Sentencia Contencioso-Administrativo 45/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4263/2025 de 09 de febrero del 2026

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Falta de coherencia interna de la Sentencia que señala la posibilidad de legalización de la construcción, pues en derecho urbanístico habrá de aplicarse la norma que resulte de aplicación en el momento de dictarse la Sentencia. Entendemos que debiera aplicarse, mutatis mutandis, el principio del derecho penal de la norma más favorable al reo.Los expedientes de reposición de legalidad que no son compatibles con la nueva normativa del PXOM 2025 deben también anularse o cuando menos retrotraerse para su continuación aplicando la nueva normativa vigente.

Estamos ante una Resolución de restauración de la legalidad urbanística (RLU) que impone la demolición de una vivienda, domicilio habitual de la recurrente, que se inició cuando estaba en vigor el Plan General de Ordenación Municipal de 1993 (PXOM 93), y que durante la sustanciación del expediente pasó a aplicarse el Instrumento de Ordenación Provisional de Vigo (IOP). Sin embargo, dichas normas, tanto el PXOM 93 como las IOP, están ahora mismo derogadas por el nuevo PXOM 2025, que permite la legalización de la vivienda como ha quedado acreditado en el informe pericial ratificado en el Juzgado, sin necesidad de realizar obra alguna de legalización. La resolución se basa en una norma ahora derogada que no debería tener "ultraactividad", es decir, efectos más allá de su vigencia.

2º.- Incorrecta apreciación de la prueba pericial, así como extralimitación en las conclusiones extraídas por el Juzgador a quosin apoyo en documentación técnica.

Una de las cuestiones nucleares que se ha tratado de demostrar en la instancia, mediante la aportación de un informe pericial, así como de su posterior ratificación en sede judicial, es la posibilidad de una legalización parcial, que pasaría por una demolición parcial de parte de la fachada, y que el perito arquitecto considera viable en su informe, así como en su ratificación en Sala.

Sin embargo, el juzgador a quomanifiesta una postura contraria sin que esté apoyada en ningún informe técnico.

También se declaró en la pericial en el acto del juicio, tal y como consta en el video de la vista, que existe un elemento catalogado por Patrimonio y que pertenece a la parcela de mi mandante, a saber, un hórreo tradicional, que según la alineación vigente en el IOP quedarían también fuera de la misma, es decir, en medio de la carretera. Este solo hecho demuestra que dicha alineación, la misma que hace que la vivienda de mi mandante incumpla el retranqueo de fachada, es nula de pleno derecho, ya que no puede modificar estos elementos patrimoniales protegidos de conformidad con los arts. 56 y concordantes de la Ley de Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia.

3º.- Vulneración del derecho de defensa, en su vertiente de indefensión, al no apreciar la Sentencia que el expediente vulneró dicho derecho.

La Sentencia reconoce abiertamente que el expediente objeto de este pleito (PLU 21073/243 de la Xerencia de Urbanismo del Concello de Vigo, en adelante XMU) se inició en base al incumplimiento de un planeamiento, a saber, el PXOU 93, y que sin embargo el expediente se resolvió aplicando el IOP. Justifica la Sentencia que no hay indefensión porque la obra no era tampoco legalizable con el IOP. La XMU debió de iniciar un nuevo procedimiento de reposición, o cuando menos, debió de retrotraer el procedimiento para que el arquitecto municipal, como técnico responsable, se volviese a pronunciar sobre la legalidad o ilegalidad, así como la justificación o motivación de la misma, sin que quepa realizar una adaptación in itinereen el curso del procedimiento, ya que genera una total indefensión en el administrado, que desconoce este cambio y se le hurta la posibilidad de haber presentado otras alegaciones diferentes en base a la nueva normativa.

Como consta en el expediente administrativo, el PLU se inició describiendo la situación urbanística de la parcela en el ámbito del núcleo urbano (12 04 IGREXA A, folla 7-37) de un PERI (A SU PERI 2) pendiente de desarrollo, de conformidad con el PXOM de 1993. Además, la propuesta de resolución de 4 de enero de 2019, de la jefa de disciplina urbanística, se basa en esta normativa. Posteriormente el 24 de julio de 2019 se aprueba definitivamente el Instrumento Ordenación Provisional (publicado en el DOG 26/08/2019), sin que por parte de la XMU se tuviese en consideración esta norma a la hora de elaborar la propuesta de resolución. No será hasta el 23 de octubre de 2019 en que se dicta propuesta de resolución en la que se indica que la ordenación clasifica la parcela como suelo urbano con ordenanza de aplicación 10, a saber, de edificación residencial exterior de grado 2º. Este este informe ya no cuestiona los aspectos iniciales, sino que ahora señala otros nuevos, a saber, que las obras incumplen el retranqueo de fachada y la separación a linderos aunque sigue remitiéndose al informe del arquitecto municipal de 13/12/2018 que es anterior a la aprobación del IOP. No solo esto, sino que también se modifica la presunta infracción urbanística que, en este momento, es otra diferente.

4º.- Vulneración por la Sentencia del art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no apreciar falta de motivación del acto impugnado.

La XMU se achaca a mi mandante el incumplimiento del "recuado a fachada"y de la "separación a lideros"sin que se haga constar concretamente en qué medida, y sin acompañar una mínima medición o plano de dicho incumplimiento.

5º.- Vulneración por la Sentencia del art. 47.1 e ) LPAC, o subsidiariamente del art. 48 LPAC, al no apreciar nulidad radical, o anulabilidad, en la falta de conformidad de la Gerencia de Urbanismo del Concello de Vigo, por dictarse el Acuerdo prescindiendo de un trámite esencial del procedimiento legalmente establecido y de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Y es que los Estatutos de la XMU Vigo (BOP Nº 137, do martes 20 de julio de 2010; versión consolidada BOP Nº 193, do miércoles 6 de octubre de 2010) establecen en art. 12.1 g) la necesidad de que en las propuestas de resolución de los expedientes se recoja el "conforme" de la persona que ocupa la Gerencia de Urbanismo del Concello de Vigo. Su omisión, como ha sucedido en este caso, constituye un vicio que debe anular el acto o cuando menos retrotraer el mismo a ese momento para que se proceda a dar esa validación.

Sin embargo, el Juez a quo nuevamente resta importancia a esta cuestión, indicando que no compromete la validez. Sin embargo, esto se opone a lo dispuesto por la LJCA. Y ante todo, aun en la hipótesis (no compartida) de no comprometer la validez del acto, en todo caso si compromete su eficacia.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado del Concello de Vigo se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º.- No es posible considerar las obras legalizables: la ordenación urbanística aplicable a los procedimientos de reposición de la legalidad urbanística es la vigente al tiempo de su tramitación. La administración municipal en el procedimiento tramitado en primera instancia mostró su disconformidad con las manifestaciones del informe pericial de parte que consideraba legalizable la construcción en el estado actual con arreglo a un futuro planeamiento. No es posible verificar la posible legalización de unas obras teniendo en cuenta una normativa urbanística pendiente de aprobación definitiva, como es la revisión del PGOU de 1993, existiendo numerosos pronunciamientos de nuestro Tribunal Superior de Justicia en este sentido.

No es cierto que sea un hecho no controvertido la legalizabilidad con el nuevo plan general. Si bien no consta un informe técnico municipal que analice esa hipótesis y desvirtúe tal manifestación, porque el futuro planeamiento no fue considerado normativa vigente a efectos de la resolución de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, en el escrito de conclusiones se formuló oposición las manifestaciones y conclusiones manifestadas por el arquitecto designado por la parte actora tanto en su informe pericial como a la ratificación del mismo realizada en sede judicial en el acto de la vista.

Corresponderá a la actora la carga de probar que a edificación efectivamente ejecutada se ajusta la nueva normativa, para lo que deberá aportar el corresponde proyecto con la documentación pertinente que acredite que la parcela y las construcciones existentes en ella (edificación principal, hórreo, galpones,...) cumplen todas las exigencias de la normativa urbanística y sectorial para permitir su legalización en su estado actual.

2º.- No existe una incorrecta apreciación de la prueba pericial, puesto que las obras necesarias para legalizar la construcción existente implicarían el derribo de parte del ejecutado, lo que no se corresponde con pequeñas obras de adaptación.

El informe pericial no concreta las obras necesarias para alcanzar esa legalización. Y también destacamos que las obras que en un principio se calificaban como "demolición parcial de cubierta" o "pequeñas obras de adaptación" pero sin concretar su alcance, después de las manifestaciones del arquitecto designado por la interesada en el acto de la vista, pasaron a cualificarse como "una operación técnicamente compleja y costosa" pero que posibilitan la legalización.

La tramitación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística no impide o limita el derecho de la propiedad a solicitar la legalización de las obras ejecutadas, que corresponde en todo caso al infractor, existiendo jurisprudencia constante del TS que excluye la necesidad de que la Administración actuante practique al infractor un requerimiento para que solicite la legalización de las obras ilegales cuando sea claro, ostensible y patente que esas obras ilegales, al mismo tiempo son también obras ilegalizables ( SSTS 24.06.97 y 24.02.2014).

3º.-No cabe entender vulnerado el derecho de defensa puesto que la sentencia confirma que el expediente de protección de la legalidad urbanística ha sido tramitado conforme a derecho.

En especial procede destacar que fue tramitado de modo contradictorio poniendo en conocimiento de los interesados los distintos informes técnicos y concediendo plazo para formular alegaciones o presentar la documentación que hayan estimado oportuna para la defensa de sus intereses en los distintos trámites como consta en el expediente remitido.

4º.- La sentencia de forma motivada resuelve todas y cada una de las alegaciones efectuadas por la recurrente, por lo que tampoco se puede entender vulnerado el precepto aludido por falta de motivación de la sentencia que, por su parte, reconoce que la motivación del procedimiento existe siendo plenamente conocedora la recurrente.

Como consta en el expediente de reposición de la legalidad urbanística, la motivación de las distintas resoluciones administrativas del procedimiento se basa en los informes técnicos y jurídicos emitidos por los técnicos municipales, sin que la vista del expediente tramitado pueda apreciarse la falta de motivación alegada o la indefensión sufrida, que provoque la nulidad o anulabilidad de las resoluciones recurridas.

El parámetro incumplido - retranqueo a fachada e separación a linderos- no precisa de mucha más explicación, que la contenida en los informes técnicos emitidos en el expediente, resultando evidente a la vista de las fotografías incorporadas a los informes de inspección, y comparada con el resultado del acta de línea y rasante solicitada por el interesado, siendo de suficiente entidad para determinar el carácter ilegalizable de las obras, motivo por lo que los técnicos municipales ya no han procedido a analizar el resto de parámetros.

Dicho incumplimiento se reconoce también en el dictamen elaborado por el arquitecto designado por la interesada que, no obstante, sí procede a analizar el resto de parámetros pero de forma superficial, sin justificar la más mínima propuesta concreta con mediciones reales, planos, esbozo...

Estamos ante unas obras ejecutadas en dos gallones/alpendres existentes, sin disponer de título habilitante, que fueron paralizadas por la Administración Municipal estando en ejecución, y que no obstante, pese a dicha orden de paralización, continuaron las obras para destinar las construcciones a la vivienda familiar.

5º.-Basta revisar el expediente administrativo remitido, para comprobar cómo el informe jurídico que sirvió de propuesta al acuerdo adoptado para resolver definitivamente el procedimiento de reposición de legalidad urbanística es el firmado el 17 de diciembre de 2019, en el que consta el conforme al Gerente de Urbanismo -con fecha de firma el 20 de diciembre de 2019-, una vez concedido el trámite de audiencia al interesado sin que éste haya presentado nuevas alegaciones; así consta en el documento núm. 36 del expediente remitido.

Lo mismo sucede con el informe jurídico-propuesta de resolución del recurso de reposición contra el acuerdo del Consejo de la XMU de 27 de diciembre de 2019, en el que también consta el conforme alegado incluido en el informe jurídico-propuesta de resolución del recurso de reposición interpuesto por Pedro Francisco, con fecha de firma del 19 de marzo de 2024, según puede comprobarse en el documento 59 de la copia del expte. remitido.

TERCERO.- Sobre la alegada falta de coherencia interna de la sentencia y la normativa aplicable.

El objeto del expediente de reposición de la legalidad son obras ejecutadas sin título habilitante y que son ilegalizables por incumplimiento de retranqueo de fachada y y separación a linderos establecidos en la ordenanza de aplicación. Cuando se tramita y resuelve el expediente está en vigor el Instrumento de Ordenación Provisional, y conforme a la normativa urbanística vigente se analizan las obras ejecutadas y se razona la contravención de la misma.

No es de aplicación el PGOM de 2025, el cual es posterior en varios años a la resolución que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, dictada el 8-1-2019. El juicio de validez de la resolución del expediente de reposición de la legalidad no puede incorporar la valoración de normativa urbanística que no está aprobada y en vigor en el momento en que se dicta dicha resolución. La legalizabilidad con arreglo a normativas que se aprueben con posterioridad no es un extremo que condicione la validez de la resolución del expediente, la cual ha de enjuiciarse con arreglo a la normativa vigente en el momento en que se dicta. Todo ello sin perjuicio de que si entra en vigor, con posterioridad a su dictado, una nueva normativa que permita la legalización de una edificación, dicho cambio normativo pueda ser valorado a posteriori, pero como circunstancia que puede afectar a la ejecución de la resolución, y que es ajena a su validez, la cual se determina con arreglo a la normativa vigente cuando se resuelve el expediente de reposición de la legalidad.

No hay incoherencia interna de la sentencia, que aprecia acertadamente cuál es la normativa aplicable al expediente y por tanto la que se debe aplicar en la sentencia a la hora de revisar la validez de la resolución, sin perjuicio de que apunte a una posible legalizabilidad con arreglo al nuevo planeamiento, conforme a lo alegado por la actora, extremo negado por el Concello y en todo caso ajeno al objeto del procedimiento y que no se debe prejuzgar.

CUARTO.- Sobre la apreciación de la prueba pericial.

No hay error en la valoración de la prueba pericial, puesto que de la misma no se desprende que la edificación, en su estado actual, cumpla los retranqueos y separación a linderos, lo que convierte a esa realidad constructiva unitaria en ilegalizable y determina que se deba ordenar su demolición, como hizo la resolución administrativa recurrida.

Evidentemente, el incumplimiento de los retranqueos exigibles determina una invasión con una parte de la vivienda, lo cual determinará que en ejecución de dicha resolución se haya de presentar un proyecto, con el alcance necesario para hacer desaparecer esa invasión de retranqueos, sea con la demolición completa de lo construido, sea con una demolición parcial y reconstrucción respetando retranqueos, pero ello es una cuestión que afectará a la ejecución de la resolución. Como tal, la resolución del expediente de reposición de la legalidad debe ordenar la demolición cuando la edificación, entendida como realidad unitaria, contraviene la normativa urbanística vigente en el momento de su dictado. Si se puede o no conservar parte de la edificación o si la subsanación de los incumplimientos requiere inexcusablemente una demolición total sin perjuicio de ulterior construcción ajustada al cumplimiento de los retranqueos es una cuestión a dilucidar en el cumplimiento de la resolución. En todo caso, es evidente el carácter complejo de una operación que limite la demolición a una parte de la edificación, que es lo valorado en la sentencia, y si ello es posible, se deberá dilucidar en el proyecto que debe presentar el dueño de la obra, en el que se deberá justificar que la nueva realidad constructiva resultante tras la demolición a acometer, con el alcance que se concrete en el mismo, respeta la normativa urbanística aplicable en ese momento, que será la que determine el alcance concreto de la demolición a realizar y en qué medida puede pervivir la edificación existente.

Por lo demás, la crítica a la alineación fijada por el Concello en función de la normativa urbanística no puede ser acogida, al no haber sido objeto de impugnación indirecta dicha normativa.

QUINTO.- Sobre el derecho de defensa.

El cambio de normativa urbanística entre el momento en que se inician diligencias informativas o actuaciones previas y se incoa el expediente de reposición de la legalidad determina que se deba analizar la obra desde la perspectiva de la normativa vigente en cada uno de esos momentos, sin que ese análisis represente ninguna quiebra para el derecho de defensa.

Cuando se incoa el expediente está vigente y se hace referencia al PXOU de 1993, razonando que las obras son ilegalizables con arreglo al mismo, incluyéndose la parcela en el ámbito de un PERI, pendiente de desarrollo, aplicándosele el régimen del suelo urbano no consolidado. Pero ya en el informe propuesta de 25-10-2019 se pone de manifiesto la valoración de las obras con arreglo al IOP, indicando que con la nueva ordenación las obras incumplen el retranqueo de fachada y separación a linderos establecido en la ordenanza de aplicación, lo cual no es motivo de indefensión para el recurrente, haciéndose referencia en la propuesta de resolución a las alegaciones del recurrente, en las que se avanzaba el compromiso de presentar una solicitud de licencia de legalización una vez se apruebe el IOP en trámite en el momento en que se presentó el escrito alegatorio, indicando el interesado que aunque las obras ejecutadas incumplen las condiciones generales de la ordenanza de aplicación, se podría acoger a alguna de las excepciones que contempla la ordenación provisional para tratar de legalizarla en la medida de lo posible haciendo las modificaciones que sean necesarias.

Por tanto, es el propio interesado el que había suscitado la posibilidad de legalización al amparo del IOP, por lo que la toma en consideración del mismo no puede ser determinante de indefensión: lo que hace la propuesta de resolución es analizar ese alegato del interesado y la nueva realidad normativa resultante de su entrada en vigor, expresando las razones que siguen avalando el carácter no legalizable de la obra ejecutada sin licencia, y de ahí que se proponga no estimar esa alegación del interesado. Y de dicho informe jurídico de respuesta a las alegaciones, se dio traslado a los interesados, concediendo nuevo trámite alegatorio, sin que presentaran nuevas alegaciones; y tras dicho informe se elevó la propuesta al Consello de la XMU en los mismos términos en que ya habían sido informados los interesados.

En todo caso, los interesados han podido recurrir en reposición la resolución, y en la resolución del recurso de reposición se analizan sus alegatos. Por tanto, los interesados han podido alegar en relación a la ilegalizabilidad conforme al IOP, descartándose la existencia de indefensión. No existe motivo alguno para la retroacción del procedimiento administrativo, en el que los interesados han podido presentar sus alegaciones y ejercitar su derecho de defensa.

SEXTO.- Sobre la motivación del acto impugnado.

El acto administrativo está suficientemente motivado, expresando las razones de hecho y de derecho por las que se entiende que la obra ejecutada sin licencia contraviene la normativa urbanística vigente cuando se resuelve el expediente. Constado el incumplimiento del retranqueo de fachada y separación a linderos por una obra ejecutada sin licencia, corresponde a quien niega el incumplimiento justificar que no hay contravención, y en este caso hasta el informe pericial de la actora reconoce que se incumple el retranqueo conforme a la alineación establecida por el IOP, por lo que la razón de la contravención urbanística no solo se expresa, sino que es un hecho no controvertido.

La cuestión del alcance concreto de la medición del espacio invadido respecto a los retranqueos no permite sostener que la resolución administrativa carezca de motivación, y será en la ejecución de la resolución donde se haya de acreditar que con la demolición necesaria se cumple el retranqueo fijado por el IOP, o en su caso con el exigible conforme a la normativa que en el momento de ejecutarse la resolución se determine por ser la vigente en ese momento; pero el interesado puede conocer con el texto de la resolución las razones de hecho y de derecho que amparan la orden de demolición, evidenciándose una motivación suficiente, que permite al interesado ejercitar su derecho de defensa, hasta el punto que la prueba pericial aportada versa precisamente sobre los incumplimientos del IOP que amparan la orden de demolición e intenta justificar la suficiencia de una demolición parcial de la cubierta y plantea en cuanto a la separación a linderos laterales la posibilidad de adosamiento a medianeras, lo cual evidencia que el interesado conoce las razones de hecho y de derecho que determinan la orden de reposición de la legalidad, cumpliéndose la finalidad de la motivación.

Por lo demás, no se vulnera por la sentencia la carga de la prueba, porque hasta el informe pericial aportado por la actora reconoce el incumplimiento del retranqueo y plantea una demolición parcial, y se motiva en la sentencia la razón por la cual no considera acreditado que el adosamiento al lindero lateral de la construcción litigiosa, con infracción del deber de retranqueo, permita su legalización de acuerdo con la ordenanza de aplicación.

SÉPTIMO.- Sobre el procedimiento legalmente establecido.

Consta en el expediente administrativo el informe jurídico (doc. 28) de 23-10-2016, dando respuesta a las alegaciones de los interesados, suscrito por la técnica de administración xeral, del que se dio traslado para nuevas alegaciones a los interesados; y transcurrido el plazo de nuevas alegaciones, consta el informe jurídico-propuesta de resolución/acuerdo, en el documento 36, suscrito por la técnica de administración xeral, con el conforme del Xerente de Urbanismo, proponiendo al Consello de la XMU la adopción de la resolución pertinente del expediente; y del mismo modo consta el informe jurídico-propuesta de resolución del recurso de reposición contra el acuerdo del Consello de la Xerencia Municipal de Urbanismo, en el documento 59 del expediente, el cual figura firmado por el técnico de Administración Xeral, con el conforme del Xerente de Urbanismo, por lo que no concurre el vicio formal de nulidad/anulabilidad invocado por el apelante en el quinto de los motivos de su recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, deben desestimarse todos los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación, y desestimarse dicho recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.