Sentencia Contencioso-Administrativo 239/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 654/2022 de 09 de abril del 2025

NO SE ACEPTAN los de la resolución judicial impugnada.

PRIMERO.- Del objeto del recurso de apelación

Viene constituido por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela el 28 de julio de 2022 en cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Adoracion, Dª Adelina y Dª Carina, frente a la Resolución de la Consellería de Sanidade de 9 de junio de 2020, que rechazó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes; con expresa imposición de las costas causadas a las demandantes, con una limitación de 700 euros.

La causa de pedir venía constituida por la imputación al Sergas de una deficiente asistencia médica prestada en el PAC de Verín al esposo y padre (respectivamente) de las recurrentes, D. Cosme, por no haber realizado las pruebas diagnósticas necesarias que establece el Protocolo Clínico respecto del dolor torácico que aquél padecía, tales como una correcta anamnesis y exploración física y pruebas complementarias (ECG, radiografía de tórax y ecocardiograma). También se aducía que la medicación que le fue prescrita resultó contraproducente, dados los antecedentes cardíacos del paciente. Se agregaba que no se había facilitado información alguna al paciente o a sus familiares de la gravedad de la situación para que pudiesen adoptar las oportunas decisiones sobre su salud con entera libertad y dignidad y que no hubo consentimiento informado para ninguna de las actuaciones asistenciales efectuadas al paciente.

En definitiva, se imputaba al Sergas falta de diligencia debida en la observancia de la lex artis: un grave error de diagnóstico, falta de tratamiento adecuado en el tiempo oportuno y mala praxis médica.

Solicitaban la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconociera el derecho de las demandantes a ser indemnizadas por la Administración sanitaria en la cantidad de total de 162.200 €, a razón de 121.400 euros para la Sra. Adoracion, viuda; y 20.400 euros para cada una de sus hijas; interesando la condena solidaria de la entidad aseguradora de la Administración. Todo ello, más intereses.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

1.- D. Cosme, nacido el NUM000 de 1952, con antecedentes de hipertensión e hipercolesterolemia en tratamiento, además de dilatación de aorta próximal en seguimiento por Cardiología, el 3 de febrero de 2018 acudió a una comida familiar y por la noche, después de la cena, comenzó con ligero malestar en el estómago y se levantó a vomitar, pasando después la noche sin incidencias.

A la mañana siguiente comenzó con descomposición que luego se calmó, pero persistiendo molestia en la zona superior del estómago acompañada de cansancio y falta de apetito.

Hacia la medianoche de ese día 4, tras no encontrar mejoría a sus dolencias, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Verín. Allí fue atendido en el PAC, quejándose de molestias por encima del estómago y que se le irradiaban por todo el pecho. El paciente mostraba hipersudoración.

Fue explorado por el Dr. Eliseo, quien tomó las constantes del paciente (temperatura, tensión arterial, saturación de oxígeno), alcanzado el diagnóstico de gastroenteritis vírica, prescribiendo Motilium y Omeprazol.

Una vez en su casa, el paciente continuaba con las mismas molestias de dolor, por lo que sobre la 1:21 h de ese día (5 de febrero) se llamó al Servicio de Urgencias. Acudió al domicilio el equipo asistencial compuesto por la Dra. Olga y la enfermera Sra. Amalia, quienes encontraron al paciente inconsciente, cianótico de tórax hacia arriba y sin pulso. Iniciaron maniobras de reanimación cardio-pulmonar, que se extendieron durante 40 ó 50 minutos, sin obtener éxito, por lo que falleció a las 2:15 h por parada cardio-respiratoria.

2.- En la sentencia de instancia, se destaca que aunque la parte actora había sostenido su tesis sobre la causa de la muerte de D. Cosme en una patología cardíaca aguda grave (habida cuenta de que presentaba síntomas de dolor en el estómago irradiado al pecho), sin embargo en la historia clínica no se contiene que el día 05-02-2018 el paciente manifestara esa concreta dolencia, pues lo único que se refirió por el paciente al Dr. Eliseo fue dolor de estómago y vómito con aumento del tránsito intestinal con deposiciones líquidas; de modo que, si no existía dolor en el pecho, no cabía referirse a una patología cardíaca aguda y, por lo tanto, el diagnóstico de gastroenteritis vírica sería correcto.

El Magistrado de instancia también razona que no consta en la historia clínica que se le efectuara al paciente electrocardiograma alguno; que el Dr. Eliseo lo había negado expresamente, en su declaración testifical practicada en el pleito; y que la única referencia a la efectiva práctica de esa prueba se contenía en el informe pericial confeccionado por el Dr. Blas a instancia de la parte actora y porque así se lo había narrado la familia del paciente. En suma, no había constancia de indicios de patología cardíaca aguda alguna.

Por otra parte, en relación con la administración de domperidona, en la sentencia se argumenta que no constaba acreditado que, con los antecedentes del paciente (aneurisma de aorta), estuviera contraindicada la administración del tal medicamento.

Tampoco se apreció que en la asistencia médica domiciliaria efectuada por el personal del 061 se infringiera la lex artis.

También se indica que, aunque la parte demandante pretendía demostrar que la muerte de D. Cosme fue consecuencia de una patología isquémica aguda, dado que falleció dos horas después de ser asistido en el PAC de Verín, no constaba la causa de la muerte, puesto que no llegó a realizársele la autopsia, por lo que, no habiendo quedado acreditado que en el momento en que acudió al PAC de Verín sufriera dolor de estómago irradiado al pecho, no cabe presumir que su muerte fue consecuencia de una patología cardíaca aguda, existiendo una total incertidumbre causal en cuanto a la causa de la muerte.

Concluyó que no había existido el error diagnóstico denunciado por la parte actora; que los síntomas referidos por el paciente en el momento de acudir al PAC de Verín eran los de una gastroenteritis vírica, la cual no hacía sospechar de la existencia de patología isquémica aguda y que se desconoce la causa de la muerte de D. Cosme, que no puede presumirse que fuera debida a un defectuoso diagnóstico en el PAC de Verín.

Finalmente, respecto del consentimiento informado, descartó cualquier deficiencia porque no constaba que D. Cosme fuera sometido a intervención alguna que requiriera del previo consentimiento informado por escrito.

TERCERO.- Del objeto de la apelación

La representación procesal de los familiares del Sr. Cosme interponen recurso de apelación, sustentándose en una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

La impugnación de la sentencia pivota sobre la imputación de un error de diagnóstico de la patología que presentaba el paciente a su llegada al servicio de urgencias del Hospital verinés, pues se insiste en que padecía una dolencia cardiaca que no se trató adecuadamente pudiendo haberlo sido mediante la interpretación correcta del electrocardiograma que se le efectuó allí.

Indica que, si dos horas antes el paciente es atendido en el PAC con síntomas sugestivos de una patología cardíaca, que por tal motivo se le realiza unos electrocardiogramas, y dos horas después entra en parada, ha de considerarse desde un análisis lógico y racional que el alta a domicilio con el diagnóstico de gastroenteritis fue erróneo.

Existió entonces -a su juicio- una pérdida de oportunidad (por ese diagnóstico claramente erróneo), que la Jurisprudencia anuda a errores de diagnóstico u omisiones de la Administración sanitaria o del tratamiento que privan al paciente de cuidados médicos necesarios en tiempo adecuado.

En el recurso no se cuestiona ya la idoneidad de la medicación administrada en el centro asistencial ni la deficiencia de información al paciente

La representación procesal del SERGAS y la de la entidad aseguradora "XL INSURANCE COMPANY SE SUCURSAL EN ESPAÑA" se oponen a la apelación planteada defendiendo la corrección de la resolución judicial recaída, no apreciando ningún error en la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia.

CUARTO.- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artisen todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO.- De la aplicación al caso enjuiciado

La cuestión nuclear que ha de dilucidarse en el supuesto analizado estriba en determinar dónde se halla el daño antijurídico.

En principio, puede darse por sentado que la sintomatología que presentaba D. Cosme a la llegada al PAC de Verín (que se encuentra ubicado en las propias instalaciones del Hospital) era compatible con una gastroenteritis vírica, sin mayor dificultad.

Pero acontece que allí mismo, en esa medianoche, el Dr. Eliseo le realizó, al menos, un electrocardiograma.

Repárese en que la base de la desestimación de la demanda descansa en que el Juzgador de instancia consideró que no constaba demostrado que esa prueba diagnóstica se le hubiese practicado realmente al paciente, ya que no existía anotación en la historia clínica que así lo adverase y, además, el propio facultativo lo había negado en su declaración testifical.

Así, se escribe en la resolución judicial:

"En el informe emitido por el citado facultativo (se refiere al mismo día de la asistencia, la noche del 4 al 5 de febrero de 2018) consta: dolor estómago, el paciente relata vómito con aumento del tránsito intestinal con deposiciones líquidas, GEA, domperidona, gastroenteritis vírica.

En el informe posterior, obrante en el expediente administrativo, el Dr. Eliseo se ratifica en el anterior informe, de 05-02-2018, y afirma no recordar, exactamente, la asistencia médica prestada y que el paciente fue dado de alta por mejoría clínica. En informe del mismo facultativo, de 09-04-2019, se hace constar que no se realizó electrocardiograma, porque se consideró que no era necesaria tal prueba dada la patología del paciente (diarrea, gastroenteritis) y que se informó, pormenorizadamente, de la asistencia dispensada.

En el acto de la vista el Dr. Eliseo aclaró, en síntesis, que el paciente tenía dolor abdominal; que se le pautó domperidona; que se le dio el alta por mejoría clínica; que lo que consta en el informe son los síntomas que presentaba el paciente y que los síntomas eran los de una gastroenteritis vírica".

De lo que se infiere que la consecuencia jurídica aplicable habría sido distinta de haberse demostrado la realización de ese electro.

Y, en verdad, se ha constatado la existencia de ese examen destinado a evaluar la actividad eléctrica del corazón.

Ello ha sido a sido merced a la prueba testifical practicada en esta segunda instancia en la persona de Dª Amalia, a la sazón enfermera del PAC de Verín, que prestó servicios aquella noche y que, junto a la Dra. Olga, acudió al domicilio del paciente tras la llamada de la familia.

Ese testimonio había sido rechazado por Auto del Juzgado de 27 de septiembre de 2021 por considerar que no era útil ni necesario para la resolución del pleito; decisión que posteriormente se confirmó al desestimar el recurso de reposición interpuesto por las demandantes, pese a que estas sostenían la pertinencia y utilidad de la prueba toda vez que se trataba de la enfermera que había prestado asistencia sanitaria al paciente el día 5 de febrero de 2018 durante la guardia en el PAC como personal de la ambulancia que acudió a su domicilio, y que además había visto encima de la mesa del despacho del Dr. Eliseo un electrocardiograma del paciente y, posteriormente, había presenciado la conversación de aquel facultativo con la Dra. Olga en relación con los electrocardiogramas realizados.

Esta Sala y Sección admitió la práctica de esa prueba testifical y, ciertamente, su resultado es coherente con lo referido por las recurrentes.

En efecto, la Sra. Amalia ha declarado que, cuando acudieron al domicilio de D. Cosme para intentar su reanimación, su esposa comentó que le habían realizado un electrocardiograma en el Hospital unas horas antes, con motivo de la asistencia en urgencias. Al regresar esta enfermera al centro hospitalario, observó que encima de la mesa de la sala de enfermería una gráfica correspondiente a un electrocardiograma de la que se desprendían claramente signos de infarto con elevación del segmento ST. Se lo mostró a la Dra. Olga, quien ratificó ese diagnóstico. A continuación, comentaron ese hallazgo con el Dr. Eliseo, el cual les dijo que había hecho dos electrocardiogramas al paciente, pero que no había detectado nada relevante.

Este electro no contaba con identificación alguna, pero la testigo ha manifestado que, indudablemente, es el que se le realizó a D. Cosme, al punto de que el propio Dr. Eliseo había llegado a reconocer ante ella y ante la Dra. Olga su error en el diagnóstico al no haber apreciado indicios de infarto.

Esta es la verdad materialmente suministrada al pleito.

Es irrelevante indagar por qué ese gráfico apareció en la sala de enfermería (cuando debiera estar en la de consulta del facultativo) o cuál fue el motivo por el que carecía de pegatina identificativa del paciente al que se había realizado.

La declaración testifical de esta enfermera lo que evidencia es que sí se practicó ese examen y que su resultado demostraba un infarto.

A partir de esa certeza, nos encontramos ante hipótesis de genuina pérdida de oportunidad, aunque siempre quedará la incertidumbre acerca de lo que habría acontecido si, a partir del conocimiento de esa patología, se hubiesen adoptado los protocolos asistenciales adecuados, principiando por la derivación del paciente al servicio de cardiología.

Partiendo de estos datos, debemos acudir a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis,que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (el fallecimiento del paciente), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la falta de detección del infarto y de la posterior asistencia que habría sido adecuada a ese hallazgo privó al paciente de determinadas expectativas de curación o, cuanto menos, de aplicación de tratamiento paliativo, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Se desconoce el nivel de avance de la afección cardíaca que presentaba D. Cosme en la medianoche del 4 al 5 de febrero de 2018, aunque sí puede colegirse una gravedad extrema habida cuenta de que falleció dos horas después en su domicilio, presentando inconsciencia y ausencia de pulso, resultando inútiles las maniobras de reanimación cardio-pulmonar emprendidas con denuedo por el equipo médico de urgencias.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de señalarse que el paciente ya presentaba patologías previas (una dilatación aórtica de 40 mm aprox. desde el año 2012, hígado graso, hipertensión y EPOC) y que su muerte aconteció solo dos horas después de la consulta hospitalaria.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, en el certificado de fallecimiento se hace constar como causa inmediata una parada cardiorrespiratoria, pero como causa intermedia una insuficiencia respiratoria y, como causa inicial, hipertensión y dislipemia.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante y sin demora tras los hallazgos proporcionados por el electrocardiograma, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

Como conclusión a lo expuesto, procede dejar sentado que no existió una infracción de la lex artis,sino una pérdida de oportunidad.

SEXTO.- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc,pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 ).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en iteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

Consideramos, en el caso enjuiciado, que la indemnización ajustada a las circunstancias concurrentes consiste en 40.000 euros a favor de la viuda y 10.000 euros para cada una de las dos hijas.

Atendemos, para ello, a la edad del paciente a la fecha de los hechos (65 años), al estado pluripatológico previo que le afectaba y que, sin duda, hubiera dificultado a buen seguro cualquier eventual tratamiento curativo de su lesión o, al menos, disminuido significativamente su eficacia incluso en caso de haberse aplicado con mayor antelación, y a la incertidumbre referente a la gravedad de la afección cardíaca y su eventual reversibilidad.

También es procedente la condena al abono de intereses legales, sobre el importe indemnizatorio, computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la del completo pago.

La aseguradora de la Administración responderá dentro de los límites pactados en la póliza.

SÉPTIMO.- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado parcialmente el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Respecto de la primera, se deja sin efecto la condena en costas que en la sentencia se contenía. Ese pronunciamiento se dedujo como estricta aplicación del criterio objetivo del vencimiento contemplado en el apartado primero del citado art. 139. Habida cuenta de que, finalmente, la demanda es estimada en parte, decae esa premisa mayor, sin que existan méritos para imponer esos gastos procesales a las recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo