PRIMERO: Objeto de apelación.
La sentencia apelada, sentencia nº 22/25 , de 4 de febrero de 2025, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Esteban contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra, de 27 de septiembre del 2024, recaída en el expediente nº NUM000 que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la prohibición de entrada en él y en territorio Schengen, por periodo de cinco años.
En su demanda interesaba el demandante que se dictase sentencia en la que se anule y revoque la resolución impugnada, y "se permita a mi representado permanecer en territorio español, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido frente a mi representado de todos los archivos policiales y administrativos. Subsidiariamente, que se dicte sentencia por la que se ordene la sustitución de la sanción de expulsión por la imposición de una multa económica por importe de 500 euros".
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, y se basa para ello en que "En el presente caso, resulta indudable la presencia no de uno, sino de varios factores negativos sobre la situación irregular del recurrente que de por sí, supone la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) LOEX . Aunque prescindamos, como sugiere la demanda, del hecho de la detención del actor por la presunta implicación en la comisión de un delito de robo con violencia, subsisten otras agravantes como son la indocumentación y la aportación de una identidad falsa. Sobre la eventual progresión de las actuaciones derivadas de la posible comisión del ilícito penal, el principio de disponibilidad probatoria, art. 217.7 LEC , enseña que casi un año después de su detención, debería existir un auto de sobreseimiento de las diligencias penales, en caso de que no haber indicios de criminalidad sobre el sujeto, sin embargo, no se ha aportado nada en dirección similar".
SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.
Por la representación de D. Esteban se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 22/25 , de 4 de febrero de 2025, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, interesando la revocación de la misma, y que se declare la nulidad del acto impugnado en su día, con todos los pronunciamientos favorables.
Se alega para ello por el demandante, haciendo cita de la jurisprudencia aplicable, que , de la normativa aplicable resulta la multa como sanción principal, y la expulsión como excepción.
Se indica que en este supuesto concreto, no se prueba que la administración le hubiese impuesto con anterioridad una sanción económica (que sería lo correcto), con la notificación de salida voluntaria, en lugar de ir directamente a la expulsión como ocurre, más, teniendo en cuenta que el demandante no cometió ningún agravante para expulsarlo directamente, pues se encontraba con pasaporte en vigor, acudió regularmente a las presentaciones que se le señalaron en la Comisaría, carece de antecedentes penales, lleva en España un tiempo, tiene un domicilio fijo y conocido, donde recibe todas la comunicaciones, y no consta que se le impusiese una sanción económica requiriéndole al mismo tiempo para que abandonase voluntariamente el territorio español, y no se le ha concedido un plazo para la salida voluntaria, tal como dispone la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Se añade que sobre la detención por un presunto delito, no existe sentencia alguna que lo haya condenado, por lo que, basándonos en el principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, la ley Orgánica del Poder Judicial y tratados internacionales, como el Convenio Europeo de derechos Humanos, garantiza que nadie puede ser declarado culpable sin un juicio justo y una resolución definitiva. Se manifiesta que la sentencia objeto de recurso, en relación a este punto, basándose en el principio de disponibilidad probatoria, señala que, casi un año después de la detención, debería existir un auto de sobreseimiento de la detención, en caso de no haber indicios de criminalidad sobre el sujeto, sin embargo, no se ha aportado nada en este sentido; pero, no se puede compartir este argumento, pues en el procedimiento sancionador corresponde esta prueba al que sanciona, en este caso, la administración es quien tiene que acreditar esta agravante para tomarla en consideración, y, al no existir prueba alguna de este hecho, no se puede tener en cuenta para apreciar la agravante.
Se considera que la Delegación del Gobierno en Pontevedra actuó de forma completamente discrecional, pues no hace siquiera mención a las causas que llevan a sustituir la sanción de multa por la de expulsión.
TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.
Por la Abogacía del Estado se presentó escrito de oposición a la apelación, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.
Se alega para ello , tras hacer referencia a la jurisprudencia en la materia, que ha de estarse a cada acto sancionador concreto para determinar qué datos pueden llevar a concluir que efectivamente estamos ante datos agravantes que conviertan esa estancia irregular merecedora de sanción de multa en la estancia irregular merecedora de expulsión; y se remite al catálogo de datos o circunstancias negativas que se fueron fijando por esa jurisprudencia.
En tal sentido, tras trascribir lo razonado al efecto en la sentencia pelada, se señala que , en este caso, el demandante no se identificó con una primera identidad verdadera, se le ha detenido por delitos graves, se encuentra indocumentado, y, en definitiva no estamos ante una mera estancia irregular, sino que nos encontramos con una estancia irregular merecedora del mayor de los reproches.
Por tanto, existen suficientes datos negativos para considerar que no estamos ante mera estancia sino ante estancia irregular que merece ser sancionada con la expulsión, por lo que la sentencia debe ser confirmada.
CUARTO: Consecuencia de la estancia irregular. Principio de proporcionalidad. Evolución jurisprudencial.
A la vista del objeto del recurso, que versa sobre la confirmación o no de sentencia en que se acordó la nulidad de resolución que ordenaba la expulsión por infracción del artículo 53,1,a) LO 4/2000, ha de hacerse referencia a la jurisprudencia en la materia, partiendo de que se trata de una de las cuestiones más debatidas y cambiantes en los últimos años, al intentar interpretar y aplicar la ley española de extranjería a la luz de las directivas comunitarias y sentencias del TJUE que interpretan éstas.
La estancia irregular en España se configura como una infracción grave en el artículo 53,1,a) de la LO 4/2000, que señala como tal infracción la de "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Y para tal infracción la ley prevé en el artículo 55,1,b) la multa de 501 hasta 10.000 euros, si bien, en el artículo 57,1º se añade que "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".Se añade en el apartado 3ºb del precepto que "En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2022, recurso nº 3598/2021, - en la que se suscita como cuestión que tiene interés casacional la de si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular- , se efectúa un resumen de cómo fue evolucionando la interpretación jurisprudencial en la materia, y teniendo ya en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.
Así, lo primero que se indica en la sentencia citada es que la cuestión planteada tuvo ya respuesta en sentencia de 17 de marzo de 2021, y reproducida en otras posteriores, de forma que, en primer término, la interpretación que había efectuado este Tribunal Supremo en relación con la dualidad alternativa de sanciones, multa-expulsión, que la LOEx ( art. 57.1) preveía respecto de la situación de estancia irregular, considerada por el legislador como infracción administrativa grave ( art. 53.1.a) (y que era interpretación acuñada antes de que se aprobara la Directiva 2008/115) , era que "En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa , pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional ". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa . Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa ." ... Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa , se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares".
En la situación referida, se aprueba la Directiva 2008/115 , conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa. De este modo, el TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa -expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dicta la sentencia de 23 de abril de 2015 , y concluye que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.".Y, en congruencia con esta sentencia, se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia de 12 de junio de 2018, que concluyó que "en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero , salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa ".
El paso siguiente viene motivado por otra cuestión prejudicial planteada, esta vez, por la Sala de Castilla-La Mancha sobre el alcance del efecto directo en relación con la aplicación de la Directiva 2008/115, cuando se dicta por el TJUE la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 , exponiéndose que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (EDL 2008/232774 ), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."
Tras la sentencia citada, que cierra el paso a la decisión de expulsión automática tras constatar la existencia de estancia irregular sin concurrencia de alguna las excepciones previstas en la propia Directiva, se dicta por el Tribunal Supremo la sentencia de 17 de marzo de 2021, que hace recapitulación sobre todos los cambios jurisprudenciales en la materia , intentado aclarar la situación o respuesta que en nuestro derecho habría de darse a la situación de estancia irregular, y lograr "una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria.".
En esta sentencia de 17 de marzo de 2021 se concluye que "el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa , que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa , que no procede en ningún caso".Y que "no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida."Por lo demás, se aclara cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, "abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión".Así, se rechaza el automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada y motivada.
En este sentido, para determinar los supuestos o circunstancias en que procede dictar una orden de expulsión, se consideró que eran aprovechables los pronunciamientos del Tribunal Supremo, que interpretaban el precepto relativo a la respuesta de expulsión como alternativa a la multa con anterioridad a la aprobación de la Directiva, en base al principio de proporcionalidad.
Por tanto, se recogía como conclusiones en la sentencia de 17 de marzo de 2021 :
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa .
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."
Y señalándose en la sentencia de 22 de junio de 2022 que se viene siguiendo en esta resolución para exponer la situación existente , (y en la que es cuestión de interés casacional si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular), que "La doctrina que se acaba de recoger es la misma que debemos aplicar para responder a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen a desvirtuar las alegaciones de la representación de la Administración fundadas en la consideración de que la legislación española no prevé la sanción de multa y la expulsión como excluyentes, pues es precisamente la previsión de opción entre ambas la que ha determinado el pronunciamiento del TJUE y los de esta Sala al respecto, siendo la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, la respuesta que procede en los casos de estancia irregular, sin que pueda sustituirse por la multa que lleve consigo la salida obligatoria del territorio nacional y en caso de incumplimiento en plazo la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador, como se sostiene en la oposición al recurso, lo cual supondría, además, una considerable demora en la resolución de la situación, que resultaría contraria al efecto útil de la Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774), como ya puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 .
Por otro lado, en dichas sentencias se pone de manifiesto la exigencia de que la decisión de expulsión se justifique por la concurrencia de circunstancias agravantes de la mera situación de estancia irregular, circunstancias que se identifican con aquellas que viene reconociendo la jurisprudencia al efecto y otras equivalentes, de manera que ha de estarse a cada caso y constituyen un número abierto.
Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida".
Dicho lo anterior, y partiendo el Tribunal de que la única respuesta a la estancia irregular , pese al contenido de la ley española, ha de ser la expulsión, siempre que se den determinadas circunstancias o datos considerados agravantes de la situación, y descartando en todo caso la multa, en la citada sentencia de 22 de junio de 2022 , se hace también un análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20, en la que, respondiendo a una cuestión de prejudicialidad planteada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, y en contra de la línea indicada seguida por el Tribunal Supremo de descartar la posibilidad de aplicar la sanción de multa, se señalaba que "no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".
Pues bien, por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de junio de 2022, se recuerda lo ya manifestado en la sentencia nº 423/2022, de 6 de abril, que, ante la posibilidad de que, de no concurrir circunstancias agravantes, se sancione la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, de no cumplirse la obligación de salida o no regularizar su situación en el interín, se proceda con una orden de expulsión, "esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad...."
Pese a lo anterior, posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia, vuelven a la situación existente antes de la sentencia de 12 de junio de 2018 ( a partir de la cual se había descartado la posibilidad de imponer la sanción de multa a la situación de estancia irregular) ; pues, volviendo a analizar lo señalado por el TJUE en sentencia de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20, se dispone en dos pronunciamientos de fecha 18 de septiembre de 2023 (sentencias nº 1140/23 y 1141/23) , tras referirse a jurisprudencia sentada con anterioridad , y en concreto a la premisa de que "la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa", que "la primera conclusión debe ser corregida por razón de la STJUE de 3 de marzo de 2022 . .... En esta sentencia el Tribunal de Justicia vuelve a pronunciarse sobre la cuestión objeto de debate, en esta ocasión en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020 .... formuló su pregunta, que consistía en esencia si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión. El Tribunal contestó a esta pregunta en el apartado 64 de la sentencia: "64 Habida cuenta de todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento , con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."
En definitiva, el TJUE considera conforme con el Derecho Europeo la imposición de una multa siempre que ésta no excluya la obligación de retorno del extranjero, lo que nos obliga, como luego veremos, a reconsiderar lo afirmado en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , y las que la siguieron, que excluían la imposición de la multa tratando de acomodar nuestra normativa al Derecho comunitario según había sido interpretado, en relación con la legislación nacional, por las SSTJUE de 2015 y 2020.
Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. Así, la de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. La segunda decisión prejudicial - STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 - partiendo de la existencia de una disyuntiva en nuestro ordenamiento entre multa y expulsión, afirma que la Directiva, en la medida en que no esté transpuesta al ordenamiento interno, tiene límites en relación a su aplicación a los particulares. Finalmente, presentado nuestro marco normativo por el órgano nacional interpelante de manera diferente, el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020 , concluye que la normativa española, con los matices que se introducen, no es contraria en este punto con el Derecho Europeo, incluida la imposición de una multa siempre que esta no excluya la decisión de retorno.
En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.
(....)
... el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.
Conviene advertir que este precepto en su redacción originaria, previa a la reforma de 2009, no contemplaba expresamente la obligación de la salida obligatoria para los casos de falta de autorización para encontrarse en España (supuesto típico de situación irregular), habiéndose introducido precisamente dicha previsión por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reforma que trae causa, entre otras, en la incorporación a nuestro ordenamiento interno de diversas Directivas comunitarias que afectan al Derecho de Extranjería de los Estados europeos, entre ellas la Directiva 2008/115/CEE , de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).
Este precepto fue objeto de severa crítica en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , por las insuficiencias de la ley en cuanto a los plazos y mecanismo para hacer efectiva esa obligación.
Pese a esas carencias, es lo cierto que esta previsión normativa nos permite afirmar que, con independencia de que se abra o no un procedimiento sancionador como consecuencia de la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, el extranjero que se encuentra en esa situación está obligado ex lege, y no solo en virtud de resolución administrativa, a salir del territorio nacional, y esta salida podrá materializarse de forma voluntaria o ser compelido para ello por las autoridades españolas en los términos que veremos más adelante. De esta manera, el art. 28, con su pronunciamiento genérico, se configura como instrumento de garantía en última instancia de la eficacia de los mecanismos de retorno así como en elemento de interpretación de las normas relativas al mismo, de manera que las carencias y defectos de la Ley y del Reglamento deben abordarse a la luz de este precepto.
Complementan el precepto legal los arts. 19 y 24 del Reglamento de Extranjería, aprobado con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre . El art 19.1 establece que, en ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los que la salida será obligatoria. A su vez, el art. 24.1 del Reglamento establece que la resolución administrativa que constate la situación irregular del extranjero en España -falta de autorización para encontrarse en España, incumplimiento de requisitos de entrada o de estancia, denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, etc..., - debe contener la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. En el apartado 2 de este precepto se indica, además, que la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir, se considerará infracción administrativa grave y puede ser objeto de sanción.
Sin perder de vista este marco normativo, acudamos al Título III de la Ley, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, donde se contienen los preceptos que el auto de admisión identifica a los efectos de su interpretación (los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1). (....)
Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .
Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.
Sí resulta incompatible la sanción de expulsión - ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.
Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando dio su respuesta prejudicial en la sentencia de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), lo hizo ante un planteamiento de disyuntiva entre sanción de multa o expulsión, de manera que cuando se impone una multa ya no es posible la expulsión, cuando tal disyuntiva, como acabamos de ver, no se corresponde con la normativa española después de la reforma de 2009 de la Ley de Extranjería y el correspondiente Reglamento de desarrollo de ese mismo año.
Contextualizado así el debate, tiene pleno sentido la incorporación a través de la reforma de 2009, en el art. 57 de la Ley de Extranjería , de una referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión mediante resolución motivada en lugar de la sanción de multa prevista para las infracciones graves en el art. 55 de la referida Ley .
Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
(...)
En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación).
Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.
Es cierto que, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , en la que se rechazaba sin matices, siguiendo el planteamiento de la cuestión prejudicial de la Sala de Bilbao, la alternativa excluyente multa-expulsión, se rectificó esa jurisprudencia anterior. (...)
No obstante, como hemos visto anteriormente, el TJUE, ante un nuevo interrogante prejudicial, volvió a pronunciarse sobre la cuestión debatida en su sentencia de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , en los términos que hemos expuesto en el anterior fundamento, lo que permitió recuperar parcialmente la jurisprudencia anterior.
Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".
Por tanto, según estas últimas sentencias, la sanción de multa es la que determina la ley para supuestos en que no se motive la existencia de circunstancias agravantes de la conducta constitutiva de infracción (estancia irregular), y las propias sentencias citadas de 18 de septiembre de 2023 recuerdan tales circunstancias , haciendo cita a pronunciamientos anteriores : "Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales , cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos . ( . . . ) . ", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".
En la actualidad los pronunciamientos del tribunal Supremo siguen en la línea indicada, pudiendo hacerse referencia, entre otras a la sentencia dictada el 28 de febrero de 2024 en el rec. 5178/2022, que sintetiza lo expuesto en las de 6 de noviembre (RC 1589/2022), 14 de noviembre (RC 5765/2021), y 13 de diciembre (RC 2448/2022) del año 2023, indicando :
-La sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, máxime atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, concretada en la STC 47/2023, del Pleno -y reiterada en otras posteriores-, que había declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.
-Cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; y el plazo otorgado para ello debe ser prudentemente limitado en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
-La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
-A fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera surgir acerca del "número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular",se precisa que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas.
Esta doctrina se sostiene también en la STS de 25 de febrero de 2025 (rec. 7769/2022).
Y debiendo valorarse también que el Tribunal Constitucional , en su Sentencia de 17 de julio de 2023, ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.
QUINTO: Caso concreto.
En la sentencia de instancia se refleja la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, así como lo resuelto por esta Sala en casos similares, y se consideró que , en atención a las circunstancias, al imponer la sanción de expulsión no se habría infringido el principio de proporcionalidad, pues se tienen en cuenta los siguientes hechos :
"En el momento de su detención se hallaba indocumentado, posteriormente se adjuntó un pasaporte pero a la vista del mismo sigue sin poder conocerse fecha y lugar de entrada del actor en España, e incluso en Europa. A los funcionarios que realizaron las primeras diligencias les manifestó datos identificativos no veraces "... dice ser y llamarse Eulalio..." y finalmente, tenemos el motivo de la detención que resulta ser suficientemente grave".
Esa detención que se refiere fue en fecha 23 de abril de 2024 por presunto delito de robo con violencia. Se hace constar al momento de la detención que el detenido está indocumentado, no le consta al mismo domicilio en territorio nacional acreditado, y tampoco que haya hecho trámite alguno para su regularización. También se añade que con los datos de identidad que manifiesta en ese momento ( Eulalio) no le consta reseña policial alguna. Se indica que la persona que el detenido dio como referencia en España, señalando ser un familiar, manifestó que lo conoce de terceras personas, que no vive en su domicilio ni tiene relación familiar con él.
Con las alegaciones en vía administrativa aporta pasaporte de la República de Pakistán con otra identidad, Esteban, y un certificado de empadronamiento previo en Barcelona, y uno actual en Vigo.
Pues bien, pese a lo que se alega por el recurrente, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, y con ella la decisión de expulsión adoptada por la Administración, por cuanto , además de la situación de estancia irregular que se configura como presupuesto básico de la infracción, concurren circunstancias que, como se razonó en la primera instancia, han de ser valoradas como datos negativos que sí son suficientes para determinar la expulsión del país.
Así, si bien finalmente se identifica al demandante a través del pasaporte que presenta, no puede obviarse que en la detención señala una identidad distinta, y sin que, en cualquier caso, de la documentación aportada pueda determinarse cuándo y cómo entró en el país.
Cierto es que a efectos policiales sólo se indica la constancia de la detención por presunto delito de robo con violencia, sin que se detalle por la Administración, que es quien tiene la obligación de hacerlo, las circunstancias de los hechos y, sobre todo, si los mismos tuvieron continuación en sede judicial, y cómo habrían terminado.
Ahora bien, aunque no se valore esa detención, por desconocerse qué pudo suceder después con ello, existe el resto de circunstancias negativas indicadas que son suficientes para considerar que existe fundamento en la resolución para la decisión de expulsión, sin que pueda hablarse de vulneración del principio de proporcionalidad, y sin que, no apreciándose motivo de nulidad en el acto impugnado, pueda lo demás, sustituirse la sanción impuesta por la de multa, como también se interesa de forma subsidiaria, por cuanto, como ya se resolvió en sentencias anteriores de esta Sala, como la nº 265/25 de 23 de abril de 2025, no es posible tal pretensión, por cuanto, como también se refería en sentencia de 9 de abril de 2025 (recurso de apelación 9/2025), "es a la Administración a quien compete seleccionar y justificar los hechos merecedores de una u otra sanción, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso.
Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo, en las sentencias que hemos dejado anotadas, no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada.
Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas, porque, como se explica en la STC 145/2012, de 2 de julio , quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción".
Por tanto, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Esteban, y confirmarse la sentencia nº 22/25 , de 4 de febrero de 2025, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo.
SEXTO: Costas procesales
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros por todos los conceptos.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
