PRIMERO.- Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Cuestión previa.
El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº361/2021 de 15 de diciembre de 2021, recaída en procedimiento abreviado nº 472/2019 -A del JCA nº 4 de Barcelona, estimatoria de las pretensiones actoras, relativas a que a se anulara la Resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 6 de marzo de 2019, subsanada por la de 7 de marzo del mismo año, del Ayuntamiento de Argentona, dictada dentro del expediente nº NUM000, por la que se cesa a la recurrente inicial Sra Tarsila, con efectos a 12 de marzo de 2019, en el nombramiento como funcionaria para la plaza de Técnica Media de Recursos Humanos, Grupo de clasificación A2 de la plantilla de personal funcionario de la citada Corporación, escala de Administración especial, aduciendo como motivo la no superación del período de prueba. Nótese que la plaza en cuestión se enmarca dentro de la convocatoria publicada en el BOPB de 19.2.18, a raíz de la resolución de Alcaldía de Argentona nº 2018/253 de 9.2.18, convocatoria relativa a concurso oposición turno libre para la provisión de una plaza de funcionaria de carrera, la antes comentada.
Reseñar que en la certificación de la Secretaria municipal de 29-6-21 (doc 2 adjunto a la contestación a la demanda) se describen las funciones propias del indicado puesto de trabajo.
En la demanda originadora de este procedimiento se suplicaba la nulidad de la resolución 2019/424 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Argentona, subsanada por resolución 2019/427 de la citada Alcaldía, y como situación jurídica individualizada se restablezca a la actora "en la calidad de funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Argentona en la ocupación de la plaza y puesto de trabajo de Técnica media de Recursos Humanos..., en particular el reconocimientoy consolidación de los derechos inherentes a la expresada condición de funcionaria de carreta del Ayuntamiento de Argentona cuya reposición se pretende y la liquidación y abono de las retribuciones por todos los conecptos que se hubieran devengado por la ocupación de dicho puesto de trabajo de no haber sido cesada en el mismo, con intereses desde la fecha de los respectivos devengos". Mientras, en la oposición al recurso de apelación, en tanto que parte apelada, se solicita la confirmación de la sentencia de instancia, por los propios argumentos jurídicos contenidos en la misma.
En la contestación a la demanda del pleito principal, la defensa de la demandada, con carácter principal impetraba la desestimación del recurso judicial articulado de contrario, y de forma subsidiaria la "retroacción del procedimiento al momento anterior a la evaluación del período de prácticas por el órgano competente, sin que en ningún caso pueda proceder la pretensión de la situación jurídica individualizada (antes dicha)....correspondiendo (la evaluación del período de prácticas y dar por superada esta fase del proceso de selección) a los superiores inmediatos de la actora".Y "también subsidiariamente, ...si operara la obligación de abono de las retribuciones dejadas de percibir como funcionaria en prácticas desde su cese, en todo caso, procederá la compensación de retribuciones entre las que habría de haber percibido y las percibidas en otras Administraciones Públicas o empresa privada, de forma que se impida un posible enriquecimiento injusto de la recurrente".En el recurso de apelación, tal parte procesal en tanto que apelante, ha solicitado la anulación de la sentencia de instancia, y el dictado de otra sentencia, con desestimación íntegra de la demanda originadora de este procedimiento, declarando la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado.
En cuando al íter jurídico-administrativo de autos, destacar el siguiente:
a) Por Decret RH 173/2018 y Resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Argentona nº 2018/1372 de 13.8.18 se requirió a la aspirante Sra Tarsila para que tomara posesión en el cargo en el plazo de un mes, previa aportación de la documental requerida, documentación que tuvo lugar en fecha 28.8.18.
b) Por resolución de Alcaldía de 12.9.18 se nombró a la aspirante Tarsila "para ocupar la plaza de Técnica media de Recursos Humanos, grupo de clasificación A2, de la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento de Argentona, escala de Administración especial, ya que es la aspirante que quedó primera en la bolsa de trabajo en el concurso-oposición convocado por Decreto de Alcaldía de 8.6.18", si bien se establece un período de prueba/prácticas de 6 meses para garantizar la idoneidad de la persona propuesta".
c) En el documento de acto de toma de posesión de 13.9.18, obrante en el expediente administrativo, se nos habla de funcionaria de carrera, en virtud del nombramiento efectuado por resolución de Alcaldía de 12.9.18, y en donde explícitamente se nos hace mención al juramento formal de acatamiento al ordenamiento jurídico, solo predicable para los funcionarios de carrera, añadiendo que, se ha superado por la inicial recurrente todas las fases del proceso selectivo de autos.
d) El cese de la recurrente inicial se produjo por resoluciones de 6 y 7.3.19 con efectos desde el 12.3.19.
La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en esencia, ha consistido en la siguiente:
"...En relación a la cuestión de fondo, resulta de aplicación al presente supuesto, en primer lugar, el art. 62 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), por remisión del art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen local, relativo a cómo se adquiere la condición de funcionario de carrera, así como el art. 34 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, y el art. 63 del EBEP , en relación a las causas de pérdida de tal condición, causas tasadas, a saber: renuncia, pérdida de nacionalidad, jubilación total, sanción disciplinaria firme de separación del servicio y pena firme de inhabilitación absoluta o especial para cargo público.
Resultan también aplicables los arts. 286 ; 288 y 289 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, estos dos últimos en la medida en que establecen para el sistema de oposición la posibilidad de, si procede, superar un curso selectivo de formación en la Escuela de Administración Pública de
Cataluña cuando se trata de proveer plazas de los grupos A y B y, en el de concurso oposición, la superación de cursos selectivos de formación.
Cabe acudir también al Decreto 214/1990, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de personal al servicio de las Entidades locales, y en especial su art. 69 , en la medida en que se establece que el proceso de selección se regirà por las bases que apruebe el pleno de la Corporación y que serán de obligado cumplimiento por parte de la Administración, de los tribunales que tengan que calificar las pruebas selectivas y de los que participen en ellas.
De forma supletoria, según su art. 3, resulta aplicable el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado y de provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.
En relación a las Bases reguladoras del proceso selectivo para la provisión de una plaza de funcionario de carrera, Técnico/a medio/a en recursos humanos, grupo de clasificación A2, de la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento de Argentona, escala de Administración especial, en procedimiento de concurso oposición libre, resulta de especial aplicación la la Base 10ª que se refiere al establecimiento de u n período de prueba dentro del proceso de selección, cuyo período de duración se establece hasta un máximo de 6 meses. (...)
En fecha 13 de septiembre de 2018 y ante el Alcalde de Argentona, con la asistencia de la Secretaria Municipal, se extendió el acta de toma de posesión de la recurrente en la que se hacía referencia al nombramiento efectuado por resolución de 12 de septiembre de 2018 para ocupar la plaza de funcionaria de carrerade la escala de Administración Especial, subescala técnica, denominación Técnica media de recursos humanos, grupo de clasificación A2, de la plantilla del personal funcionario del Ayuntamiento de Argentona, por haber superado satisfactoriamente todas las fases del concurso oposición.
Posteriormente, en fecha 6 de marzo de 2019, se produce la resolución de cese aquí impugnada y con posterioridad el Ayuntamiento nombre a una tercera persona en el puesto (la aquí codemandada), quien tomó posesión, estableciéndose para la misma en dicho acto un período de prueba / prácticas de seis meses para garantizar la idoneidad de la persona nombrada. (...)
La cuestión aquí debatida es la relativa a si la interesada llegó a ser nombrada funcionaria de carrera o no, por cuanto de haberlo sido, su cese no podía llevarse a cabo en la forma en que se realizó, conforme a lo dispuesto en el art. 63 del EBEP .
Las partes demandadas se ampara en el contenido de las Bases de la convocatoria, en la medida en que las mismas establecen un periodo de prueba/ prácticas y en la medida en que las mismas no fueron recurridas ni tampoco lo han sido aquí de forma indirecta.
Ahora bien, la Base décima de las que rigen el concurso-oposición -la que se refiere precisamente al período de prueba- es el corolario de las Bases octava y novena.
La Base décima -que aquí interesa- es la que hace referencia al periodo de prueba, y una interpretación sistemática da a entender qué es previa al nombramiento.
Así dicha Base décima relativa al periodo de prueba, repetimos, se encuadra en el proceso de selección y afirma que en el caso de no superar el periodo de prueba se procederá al nombramiento o contratación del candidato siguiente, señalando que el periodo de prácticas forma parte del proceso selectivoy en caso de no superarse se perderán todos los derechos derivados de la convocatoria, añadiendo que cualquier aspirante que supere el proceso selectivo
y respecto del cual el tribunal proponga su nombramiento deberá superar el periodo de seis meses de prueba establecido .
Es la Base decimoprimera la que en su apartado tercero se refiere a las personas que deban ser nombradas y a la necesidad de aportar la documentación antes citada relativa a la identificación y titulación acadèmica entre otras, perdiéndose los derechos de participación en la convocatoria en el caso de no presentarse dicha documentación
Una interpretación sistemática de las Bases, donde el periodo de prueba se encuadra en el proceso de selección, por así citarlo expresamente la Base décima, no permite entender, como pretende el Ayuntamiento demandado, que la interesada no hubiera llegado a ser nombrada funcionaria de carrera.
Y ello con independencia de que se realizara o no el periodo de prueba con anterioridad al nombramiento.
Se han cumplido pues los requisitos del Artículo 62 del EBEP , incluyendo la toma de posesión de la interesada, y ello con independencia de que el Ayuntamiento haya o no publicado en el Boletín Oficial correspondiente nombramiento de la funcionaria.
Establecido pues que la recurrente llegó a tomar posesión como funcionaria de carrera, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del EBEP no podía ser cesada por la causa que lo fue. En primer lugar porque las bases no establecían la posibilidad de cesar a un funcionario tras un periodo de prueba, ya que dicho periodo formaba parte del periodo de selección anterior al nombramiento, y en segundo lugar porque aunque así hubiera sido, nos hallamos ante derecho estatutario y no dispositivo, sin que las partes puedan establecer otras causas que las establecidas en la ley para el cese te la condición de funcionario.
Procede por ello la estimación del recurso anulando y dejando sin efecto la resolución impugnada y declarando como situación jurídica individualizada el derecho de la interesada a la consideración es funcionario de carrera desde la fecha de su toma de posesión, con las consecuencias Inherentes a ello, relativas a emolumentos, trienios y cotizaciones. La cantidad devengada en concepto de emolumentos, devengara los correspondientes intereses de demora, y ello sin perjuicio de que la Administración aplique las correspondientes retencions fiscales y de cotización a la Seguridad Social o régimen análogo.
En materia de costas, a tenor del contenido del art. 139.1 LRJCA vigente al momento de la interposición del recurso, procede su imposición a las demandadas, con el límite total máximo de 200 Euros para cada una de ellas, por todos los conceptos."
La defensa de la parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida, por incongruencia omisiva y positiva por exceso, introduciendo el órgano judicial "a quo" argumentos no apuntados por la contraparte procesal, vulnerándose el concreto contenido de la base 10ª de la convocatoria litigiosa de autos, base ésta que constituye la ley del proceso, debiéndose estar a lo previsto en el art 61.5 TREBEP , arts 51 y 104 bis del Decret Legislatiu 1/1997 y art 24 del RD 364/1995 . Añade que la decisión de cese de la Sra. Tarsila obedece a motivos justificados de inidoneidad en el cargo, máxime cuando se está en presencia de un puesto de trabajo, que tenía encomendadas funciones superiores en materia de recursos humanos y sin supervisión directa de ningún mando funcionario ni laboral, con inexistencia de un mando intermedio entre el Alcalde y la Sra. Tarsila. Subsidiariamente, se postula la retroacción de actuaciones al momento anterior a la evaluación del período de prácticas, con, en su caso, compensación de las cantidades percibidas desde su cese, en otra Administración pública o en una empresa privada.
En igual sentido se pronuncia la defensa de la parte apelante por adhesión, antigua codemandada.
La defensa de la parte apelada, se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la plena confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos jurídicos, añadiendo que, no existe incongruencia en la sentencia de instancia, la cual si bien con motivación distinta a la contenida en la demanda, ha resuelto dentro de las pretensiones esenciales postuladas por las partes litigantes. Se añade vulneración procedimental e incompetencia material manifiesta del órgano que formuló la propuesta de resolución, amén de infracción de lo dispuesto en la propia base 10ª y lo contenido en el art 60.2 EBEP . Finalmente, se alega falta de motivación de la resolución administrativa, así como la inidoneidad de la Sra. Tarsila en el cargo en cuestión, y que en la providencia de Alcaldía de 1.3.19 se han tenido en cuenta consideraciones subjetivas, no conteniéndose los aspectos que han de ser objeto de evaluación.
Como cuestión previa indicar que,es de aplicación el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, que en el artículo 2.2 prevé su aplicación "Al personal al servicio de las corporaciones locales situadas en el territorio de Cataluña. En los términos que establece la legislación sobre función pública local".
Asimismo, tal como ha puesto de manifiesto esta Sala y Sección, entre otras, en las Sentencias de 10 de octubre de 2013, nº 1026/2013, rec. 28/2013; y de 11 de marzo de 2019, nº 147/2019, rec. 87/2017, las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones de Selección y a quienes participen en las mismas... constituyendo la ley del proceso selectivo".
En este punto de la exposición, es obligado transcribir lo que preceptúa la base 10ª de la convocatoria litigiosa de autos, así como la dicción del art 66 de TREBEP aprobado por RD Legislativo 5/2015. Así tenemos:
"Base 10ª: período de prueba
Se establece dentro del proceso de selecciónun período de prueba/prácticas de un máximo de 6 meses para garantizar la idoneidad de las personas propuestas para la plaza convocada.
En el caso que el aspirante con mayor puntuación no supere el período de prueba/prácticas, se procederá al nombramiento o contratación del candidato siguiente por orden de puntuación, siempre que haya superado todas las pruebas.
El período de prácticas forma parte del proceso selectivo, y en el caso que no se supere, se perderán todos los derechos derivados de la convocatoria.Para acreditar la superación de este período de prácticas se precisará un informe favorable del/la Jefe de Área correspondiente y del Regidor/a correspondiente.
En caso de no superación de esta fase final, será la Alcaldía quien dictará la resolución en tal sentido.
Atendiendo a que ni el puesto de trabajo de técnico de recursos humanos ni puesto de trabajo equiparable, está desarrollado interinamente, ningún aspirante que supere el proceso selectivo y que el Tribunal proponga su nombramiento, habrá de superar el período de 6 meses aquí establecido."
La base 8ª viene referida al proceso de selección vía concurso oposición, mientras que la base 9ª hace mención a la propuesta de nombramiento, siendo la base 10ª como acertadamente señala la sentencia de instancia, el corolario de las bases 8º y 9ª.
Por su parte, el art 63 del TREBEP estatuye que:
"Artículo 63. Causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera.
Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera:
a) La renuncia a la condición de funcionario.
b) La pérdida de la nacionalidad.
c) La jubilación total del funcionario.
d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme.
e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme."
Asimismo, hacer notar que, si bien en un proceso lógico de superación de un proceso selectivo, el nombramiento de la persona aspirante, lo es como funcionaria en prácticas, y ulterior período de prueba, para desembocar en el nombramiento como funcionaria de carrera, en nuestro caso, por la doctrina de los actos propios de la Administración actuante y de una interpretación literal y sistemática de las bases de la convocatoria en cuestión, observamos que, el período de prueba se enmarca dentro del proceso selectivo, anterior al nombramiento, y desde el momento en que hay una toma de posesión, ulterior al nombramiento como funcionaria de carrera, ésta sólo puede perder su condición de tal por alguna de las causas del art 63 EBEP , que no acaecen en el presente caso.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
Este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación, es ajustada a Derecho y por ende, congruente con la propia documental obrante en el expediente administrativo, desde el momento en que en la propia toma de posesión de 13.9.18 de la aquí apelada, se nos habla que la aspirante Sra. Tarsila "HA SUPERADO SATISFACTORIAMENTE TODASLAS FASES DEL CONCURSO OPOSICIÓN", debiéndose entender también el período de prácticas, añadiéndose en la citada toma de posesión el juramento de lealtad al Rey, a la CE78 y al Estatuto de Autonomía de Cataluña, acto formal solemne aquél sólo predicable para los nombramientos de funcionarios de carrera, y ello en correlación con una interpretación sistemática de las bases de la convocatoria litigiosa de autos, haciendo especial hincapié en la principal interpretación que ha de darse a la base 10ª de la citada convocatoria, su interpretación literal, vinculante para todas las partes. En efecto, la susodicha base 10ª deja muy claro que el período de prácticas FORMA PARTE DEL PROCESO SELECTIVO, y en consecuencia, acierta la sentencia apelada en la aplicación al presente caso del art 63 EBEP, porque tal aspirante llegó a adquirir la condición "de iure" de funcionaria de carrera, y no se la ha cesado por una causa de las legalmente establecidas en tal precepto.
A mayor abundamiento, el cese en cuestión de la Sra. Tarsila vino precedido y motivado por la providencia de Alcaldía de 1.3.19 (folios 367-368 EA), en la que se emite a modo de informe negativo las causas de la no superación del período de prueba de seis meses, cuales, serían en esencia:
-no haber dado solución a la problemática de la implantación que presentaba la futura RPT.
-no haber corregido errores en la plantilla de personal para el ejercicio 2019.
-no haber propuesto soluciones organizativas relativas a la asignación de medios personales a las diferentes unidades.
-no haber prestado el debido asesoramiento a la Alcaldía en materia de negociación colectiva.
-no tener iniciativa en buscar, tramitar y justificar subvenciones y ayudas para financiar proyectos del Departamento municipal de recursos humanos.
-falta de liderazgo para gestionar el equipo de recursos humanos.
Ahora bien, aún en el supuesto hipotético teórico (que no es compartido por este Tribunal) que estuviéramos ante una funcionaria en prácticas y no ante una funcionaria de carrera, este cese no sería ajustado a Derecho, porque incumpliendo la base 10ª de la convocatoria, no vino acompañado de ningún informe del/la Jefa de Área y del/la Regidor/a correspondiente. En cuanto al primero de los informes, el del Jefe/a de Área, constatar en el documento nº 1 acompañado al escrito de contestación a la demanda, a la sazón, certificación de la Secretaria municipal de 31.5.21, que desde que se aprobó la RPT por el Pleno del Ayuntamiento de Argentona en fecha 18-12-17 hasta la fecha de emisión de tal certificado, NO ha sido ocupada tal plaza por ninguna persona, por lo que NO cabía la emisión de tal dictamen, máxime la inexistencia del puesto de trabajo de Director/a o Jefe/a de Recursos Humanos, asumiendo tal rol, la persona que ocupaba el puesto de técnico medio de recursos humanos. Y en relación al segundo informe exigido, NO consta informe del/la Regidor/a correspondiente, por lo que se ha infringido claramente la base 10ª, siendo preceptivo tal dictamen, lo que provoca la anulación del cese controvertido, no siendo dable que el Sr. Alcalde "rationae temporis" del Ayuntamiento de Argentona, directamente, y sin previo informe técnico desfavorable, emita una providencia de inidoneidad de la recurrente, sin que dé detalle verbi gratia, incurriendo así en insuficiente motivación, de los errores detectados en la plantilla de personal para el 2019, o sin concretar cuándo no se ha dado el debido asesoramiento al Alcalde por la recurrente en materia de negociación colectiva, siendo apreciaciones del todo punto subjetivas las consideraciones del Alcalde con respecto a la Sra. Tarsila, acerca de su falta de liderazgo o no tener la correspondiente iniciativa en temáticas de subvenciones y ayudas, no sustentadas en situaciones fácticas o jurídicas concretas e individualizadas.
Así no cabe tener virtualidad y eficacia el cese de autos ya que en relación al mismo, no se ha seguido los dictados de la base 10ª de la convocatoria (preceptivo informe de la Regidoría correspondiente), por lo que sólo cabe concluir que ha existido una vulneración total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, constitutiva de una nulidad de pleno derecho vía art 47.1.e) de la Ley 39/2015, al omitirse el citado informe de la Regidoria correspondiente, y la posibilidad ulterior de alegaciones al respecto por la parte interesada a modo de audiencia.
Por lo que se impone en definitiva la desestimación de la apelación y la adhesión a la apelación de autos, siendo plenamente válidos y eficaces los pronunciamientos efectuados por la sentencia de instancia.
TERCERO.- Costas
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente imponer las costas a las partes apelantes al haberse generado serias dudas de Derecho interpretativas para la resolución del presente supuesto enjuiciado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,
