Sentencia Contencioso-Administrativo 3446/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 3391/2021 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la resolución de fecha de 7 de septiembre de 2021 del Departamento de justicia de la Generalitat de Cataluña, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Secretaría General del Departamento de justicia de 20 de abril de 2021, por la que se le impuso, como supuesto autor de una falta muy grave, la sanción de separación del servicio.

Comparece el recurrente señor Hugo, formulando demanda y exponiendo en síntesis como motivos de la misma,

1. De confirmarse la sanción existiría discriminación en la imposición de esta por vulneración del artículo 14 y 15 CE. Nulidad de acuerdo con el artículo 47.1 LP hace se tiene conocimiento que ante idénticas circunstancias en otras ocasiones a duales no han comportado la imposición de la sanción más grave que permite la normativa sino todo lo contrario así, se expone a la señora María Purificación, funcionaria de prisiones que realizó hechos aparejados a los de la aquí reclamante y que le comportaron un resultado totalmente distinto.

2. Respecto de los hechos imputados en la resolución. Éstos se fundamentan única y exclusivamente en el contenido de la sentencia dictada por la AP de Barcelona que no es firme. Además el pliego de cargos incluye hechos no probados en la sentencia el actor entregó un solo terminal móvil, que es lo que reconoció en su comparecencia, sin existir reiteración en la conducta, ni saber nunca que se utilizaría para traficar con determinadas sustancias. No pueden tomarse los hechos declarados en el juicio oral como acusado como hechos probados. La entrada de un teléfono móvil no comporta ni mucho menos ningún tipo de peligro para la seguridad de la convivencia con la salud

3. Vulneración del principio de tipicidad el recurrente ha cumplido las funciones básicas inherentes al cargo durante multitud de años y no se puede incardinar un error puntual ocasionado como consecuencia de una situación transitoria en la que padecía una adicción a las drogas en una infracción muy grave.

4. Infracción del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción. Aquí nos encontramos ante un hecho puntual u muy ajustado en el ámbito temporal, en una situación en la que el recurrente se encontraba en un momento de adicción importante, con una única voluntad de que un recluso se pudiera comunicar con sus familiares y sin perturbar de forma grave por este hecho el servicio prestado, ni causado por estos hechos graves daños a la administración.

5. Infracción del principio de presunción de inocencia. En el expediente nos encontramos ante una interpretación por parte de instrucción siempre contra sancionado cuando debería ser todo lo contrario.

6. Caducidad del expediente --disciplinario existe caducidad debido a que desde el inicio hasta que se dicta resolución han excedido con creces el plazo máximo permitido de 6 meses y dado que no estamos ante un expediente administrativo que haya necesitado excesivas pruebas ni mucho menos haya existido una dilación provocada por el propio justiciable por lo que no puede accederse al acuerdo de suspensión para dictar resolución que realizó la instructora.

Comparece la administración demandada formulando oposición al recurso y exponiendo en síntesis como motivos de esta,

1. Inexistencia de discriminación en la imposición de la sanción. Supuesto legado diferente del de su caso. De hecho en supuestos idénticos, entrada de móviles a cambio de drogas o dinero la sanción siempre ha sido la misma, separación del servicio. El supuesto término de comparación que alega el recurrente no es tal pues en aquel se trata de una funcionaria que mantiene una relación funcionarial con un interno al que le recarga el móvil, no se lo introduce, y le compra ropa. Por lo tanto el comportamiento irregular no consistía en la introducción de móviles ni en la posesión de otro móvil para entregarlo a un 3º interno así como la posesión de una tablilla con información confidencial. Tampoco en aquel caso la funcionaria quedó con ningún miembro de la banda criminal para introducir los teléfonos a cambio de drogas ni de dinero. Así pues las diferencias son abismales

2. a pesar que la sentencia no sea firme la relación de hechos probados por lo que respecta recurrente no puede variar porque éste no ha interpuesto ningún recurso. Quedando la administración vinculada por los hechos declarados probados en la sentencia, y vinculan no sólo en los hechos probados sino también en las afirmaciones fácticas que consten a lo largo de la sentencia incluidos en los fundamentos jurídicos. El recurrente desvía la atención sobre diferentes excusas exculpatoria, pero se ha de poner de manifiesto que los hechos fueron reconocidos por el recurrente ante la autoridad judicial y que fue el mismo el que facilitó el nombre de los internos a los que iban destinados los teléfonos, incluso facilitó el nombre del interno al que iba destinado el 3er teléfono móvil que le fue requisado en el interior de su vehículo también reconoció haber quedado con el miembro de la banda criminal en el exterior hasta en 2 ocasiones que de forma lógica concuerda con las entregas de los móviles

3. el recurrente afirma que su conducta no puede incardinarse en una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.g) Del TREBEP , pues lo entiende como un error puntual. Sin embargo la conducta imputada el señor Hugo infringe manifiestamente una de las funciones esenciales del puesto de trabajo que ocupaba, como es garantizar la seguridad interior de los centros penitenciarios. Así el Real decreto 190/1996, de 9 de febrero por el que se aprueba el reglamento penitenciario, en cuyo artículo 64 establece que corresponde a los funcionarios de los cuerpos de instituciones penitenciarias la seguridad interior de los establecimientos penitenciarios de acuerdo con sus funciones y la organización del centro. Así el recurrente tenía la función de garantizar la seguridad, así como perseguir y evitar que se cometiesen hechos como los denunciados.

4. Inexistencia de vulneración del principio de proporcionalidad, literalmente la defensa del actor se basa en que fue un hecho puntual y muy ajustado en el ámbito temporal. Sin embargo de quedar patente que se ha acreditado que el recurrente aprovechó su condición de funcionario para introducir 2 móviles y tenía un 3º en su vehículo que afirmó que era para entregar a un 3er interno estos hechos reúnen los requisitos y la gravedad suficiente para considerarlos una falta muy grave por notorio incumplimiento de sus funciones. Uno de los hechos imputados revisten una especial trascendencia por el riesgo que supone para la seguridad del centro penitenciario y la seguridad y la salud de las personas internas, pues se ha de tener presente que los hechos afectan directamente a uno de los fines primordiales de la actividad penitenciaria como es la retención y custodia de las personas internas. La introducción de objetos prohibidos es un elemento perturbador del orden y la seguridad interior, por la propia peligrosidad de los objetos introducidos o porque su existencia origina conflictos entre las personas internas. De hecho puede afectar a la seguridad exterior ya que con los móviles se puede continuar delinquiendo asimismo dicha conducta genera un grave daño a la administración y administrados por el descrédito que implica que un miembro del personal encargado de la custodia de retención de las personas internas infrinja de forma tan grave las normas de seguridad interior descrédito que se vio grabado por la trascendencia pública que tuvo la actuación que apareció en diferentes medios de comunicación. Los móviles están expresamente prohibidos en el centro penitenciario conforme a la circular 2/2010, reguladora de los objetos autorizados y prohibidos para las personas internas en los centros penitenciarios en Cataluña. Y lo más importante, con su conducta puso en peligro la seguridad del centro penitenciario.

5. Inexistencia vulneración de la presunción de inocencia. En relación con esta afirmación se ha de poner de relieve la existencia de prueba de cargo y la no vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia y culpabilidad.

6. Ausencia de caducidad del expediente. Cabe destacar que el acuerdo de suspensión del plazo para dictar resolución fue notificado al recurrente sin que formularse alegaciones. Además teniendo en cuenta que la suspensión del 25 de marzo de 2021 hasta el 6 de abril de 2021 incluir o, son 13 días y que el expediente habría finalizado si no hubiese habido suspensión el 13 de abril de 2021 a lo que habría de añadirse estos 13 días que estuvo suspendido siendo la fecha final de expiración el día 26 de abril de 2000 21 cuando la puesta a disposición de la resolución tuvo lugar el día 22 de abril de 2021 por tanto antes de que se hubiese producido la caducidad del expediente y es indiferente la fecha en que lo aceptó de conformidad con el artículo 40.4 de la ley 39 2015 pues efectos de evitar la caducidad es suficiente con la puesta a disposición

SEGUNDO.- Son hechos de relevancia en los presentes, que en fecha 10 de octubre de 2016 el director general de los servicios penitenciarios dictó resolución por la que se incoado expediente disciplinario contra el hoy recurrente, funcionario adscrito al centro penitenciario BRIANS 2, para determinar la posible responsabilidad disciplinaria derivada de la Comisión de un delito contra la salud pública, soborno y pertenencia a organización criminal investigado en el marco de las diligencias previas 47/2016 del juzgado de instrucción número 5 de Martorell. En la misma solución se acordó la suspensión del trámite de las actuaciones disciplinarias hasta la resolución judicial penal. El 17 de marzo de 2020 se dictó sentencia por la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Barcelona en el marco del procedimiento 116/2018, que fue aportado por el funcionario al marco del procedimiento disciplinario en fecha 7 de octubre de 2020. En fecha 13 de octubre de 2020 y a la vista de la sentencia absolutoria respecto al funcionario encargado en aquellas actuaciones se acordó levantar la suspensión de la tramitación del expediente disciplinari, y en la misma se acordó la medida preventiva de traslado de puesto de trabajo del actor al centro penitenciario de lLledoners,.

Continuando con la instrucción del expediente disciplinario se acordó tomar declaración al recurrente y en fecha 5 de noviembre de 2020, la instructora emitió un pliego de cargos notificado el día 10 de noviembre de 2020, por el que se imputaba al funcionario la comisión de una falta de carácter muy grave tipificada en el artículo 95.2 g) del TREBEP, consistente en el incumplimiento notorio de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas. Se indicaba que los hechos de los que derivaba la infracción era que en los días 4 y 6 de junio de 2016 el hoy recurrente se quedó con Jacobo, contacto proporcionado por el interno del centro penitenciario Aquilino, el cual le había entregado 2 teléfonos móviles que el encargado introdujo en el centro penitenciario, a cambio de dinero; que los 2 móviles los entregó a los internos Aquilino y Apolonio; que un 3er móvil lo tenía preparado para entregarlo a un 3er interno, Ricardo, pero que le fue requisado en el decurso de un registro policial por orden judicial su domicilio y su vehículo; que en el registro también se le encontró una tablilla con los nombres de internos.

En fecha 18 de noviembre de 2020 el hoy actor presentó un escrito de alegaciones solicitando copia de las actuaciones. Trámite de vista del expediente que se abrió en fecha 20 de noviembre de 2020 en fecha 24 de noviembre de 2020 el actor presentó alegaciones al pliego de cargos formulado, alegando con respecto al fondo en síntesis que la imputación de la falta se basaba únicamente la sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona y que ésta no era firme por lo que no vinculaba a la administración; que el sol había reconocido la introducción al centro penitenciario de un único teléfono móvil, que fue entregado a un interno para poder realizar llamadas a un familiar, y que no introdujo el 2º teléfono móvil porque se arrepintió, que a cambio de entrar el móvil no recibió dinero, sino droga por valor de 300 €, que los hechos que declaró en sede judicial no se pueden considerar hechos probados e igualmente alegada vulneración del principio de tipicidad y proporcionalidad respecto de graduación de la sanción asimismo formuló alegaciones de carácter procesal señalando que se había incurrido en un error de tramitación al abrir el trámite de vista con anterioridad a la presentación de alegaciones al pliego de cargos. Por ello en fecha 7 de diciembre de 2020 se acordó la apertura de un nuevo trámite de vista y en fecha 23 de diciembre de 2020 el actor presentó un escrito ratificándose las alegaciones anteriormente formuladas. En fecha 11 de enero de 2021 mediante notificación electrónica se puso a disposición del recurrente de nuevo una copia de las actuaciones del expediente disciplinario y se le volvió a requerir para la determinación de un domicilio a efectos de notificaciones en fecha 20 de enero de 2021 la instructora emitió propuesta de resolución correspondiente en la que se imputaba horario una falta en los mismos términos que el pliego de cargos y proponía la imposición de una sanción de separación del servicio, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 96.1a) del TREBEP y del artículo 119.1.f del DLegis uno/1997, de 31 de octubre. En fecha 1 de febrero de 2021 se presentaron alegaciones a la dicha propuesta alegando un trato discriminatorio con respecto a otros supuestos de entrada de teléfonos móviles en centros penitenciarios y reiterando la falta de firmeza de la sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona, que no había reconocimiento de los hechos ni reiteración de la conducta y que la entrada del teléfono móvil no suponía peligro para la seguridad y la convivencia del centro penitenciario; sí mismo alegada vulneración del principio de tipicidad, presunción de inocencia y proporcionalidad.

El 10 de febrero de 2021 se emitió informe por los servicios de soporte jurídico de la dirección General de servicios penitenciarios considerando ajustada a derecho la propuesta de la instructora del expediente. En fecha 24 de marzo de 2021, asesoría jurídica del Departamento de Justicia emite informe favorable a la propuesta de resolución en fecha 7 de abril de 2021 tuvo entrada certificado de la Secretaría de la Comisión técnica de la función pública poniendo de manifiesto que la sesión de 6 de abril de 2021 la dicha comisión había informado favorablemente la propuesta de resolución del expediente disciplinario y se le acompañaba del informe de fecha 30 de marzo de 2021 del subdirector general de ordenación jurídica y inspección General de servicios de persona que informaba en el mismo sentido. Dicho informe fue puesta a disposición del actor en fecha 9 de abril de 2021

En fecha 20 de abril de 2021 la Secretaría General del Departamento de justicia dictó resolución en el sentido de la propuesta de resolución contra la misma se interpuso recurso de reposición que fue resuelto el 6 de septiembre de 2021 en sentido desestimatoria constituyendo el objeto del presente procedimiento.

Expone la sentencia de la AP de Barcelona de 17 de marzo de 2020 como hechos probados en los que interviene al recurrente que por auto de 3 de octubre de 2016 dictado por el juzgado de instrucción número 5 de Martorell, se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Hugo con DNI, mayor de edad, sin antecedentes penales y persona que desempeñaba el cargo de funcionario en el centro penitenciario de BRIANS 2, (...) No hallándonos en el mismo efecto alguno vincularle a la actividad que viene descrita. Interviniéndose en el interior de su vehículo (...) Un teléfono Samsung con cargador.

Se añade en el hecho 6º, que el día 4 de junio de 2016, el acusado Hugo, persona que como se ha dicho desempeñaba el cargo de funcionario en el centro penitenciario de BRIANS 2 , recibió una llamada de Jacobo, en la cual acordaron concertar una cita ese mismo día en el centro comercial Gran Vía 2, de la localidad de Hospitalet de Llobregat, en el marco de la cual, sobre las 19:30 horas, Jacobo le entregó un terminal de teléfono móvil, terminal que el citado Hugo introdujo en el centro penitenciario. La misma operación se repitió el 6 de junio de 2016, produciéndose la entrega por parte de Jacobo de otro terminal de telefonía al acusado, con idéntico destino que la anterior, en el centro comercial Gran Vía 2 de Hospitalet de Llobregat, sobre las 18 horas. Al -1 de los citados terminales móviles fue recepcionado por una persona llamada Jon, no habiendo quedado acreditado que fuera el acusado Jon (...) Ejecutoriamente condenado con anterioridad, entre otras, en sentencia de 6 de febrero de 2012, firme el 12 de febrero de 2013, dictada por la AP de Tarragona en el sumario 2/2010 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y 6 meses de prisión y en sentencia firme de 27 de mayo de 2014 dictada por el juzgado penal número 4 de Tarragona, como autor de un delito de atentado, a la pena de 9 meses de prisión, la cual lo entregó posteriormente al acusado Marco Antonio, sin que haya quedado acreditado que los citados teléfonos se utilizasen ulteriormente por quienes se habían concertado para introducir sustancias estupefacientes en el centro penitenciario hundirlas entre internos del mismo, para mantener una comunicación directa con el exterior que les permitiera ejecutar tal actividad delictiva, en la que no se ha aprobado tuviesen participación los acusados señores Jon.

TERCERO.- Ha de rechazarse la cuestión formal planteada relativa a la caducidad del expediente, por cuanto, el DECRET 243/1995, de 27 de juny, pel qual s'aprova el Reglament de règim disciplinari de la funció pública de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, establece en su Art.51 "Qualsevol dels terminis establerts en aquest capítol pot ser ampliat per l'instructor sempre que hi hagi causa justificada i que així es faci constar en l'expedient. -2 En tot cas, la durada màxima de l'expedient no podrà ésser superior a sis mesos, llevat que l'instructor justifiqui una pròrroga expressa o hi hagi una conducta dilatòria de l'inculpat.".

En el presente caso se dictó resolución expresa en fecha 25 de marzo de 2021, extendiendo el plazo para dictar sentencia a la vista del requerimiento de informe requerido a la Comisión Técnica de la Función Pública. Por tanto suspensión a la espera de un informe preceptivo, de conformidad con el Art 80.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece,

Artículo 80. Emisión de informes.

(...)

3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22.

Consta en el F 262 del EA la notificación de dicha resolución, sin que el recurrente plantease alegación alguna.

CUARTO.- Regula la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Artículo 77. Medios y período de prueba.

1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días.

3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

3 bis. Cuando el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la persona a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano administrativo podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.

4. En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.

5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.

6. Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entenderá que éste tiene carácter preceptivo.

7. Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la correcta evaluación de los hechos, deberá incluirse en la propuesta de resolución.

La STC 77/1983, de 3 de octubre, es tajante al advertir que esa posibilidad de doble enjuiciamiento y calificación jurídica de unos mismos hechos, si posible en el plano jurídico, no alcanza, sin embargo "a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado" (FJ 4). De modo que, como precisará poco después el propio Tribunal, "en la realidad jurídica no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron [], pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3 CE" ( STC 24/1984, de 23 de febrero, FJ 3).

Indica el recurrente que la imputación de la falta administrativa se está realizando en base a las declaraciones formuladas en el procedimiento penal, amparadas por su derecho a la defensa. Sin embargo este no es el caso, pues la imputación se produce por los hechos declarados probados en dicha sentencia, que vinculan a la administración, en su vertiente positiva, es decir en aquellos hechos que efectivamente se declaran probados y que por tanto constituyen una realidad material acontecida. Una sentencia penal, que no ha sido recurrida por el hoy actor, y por tanto invariable para este.

QUINTO.- Regula el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,

Artículo 95. Faltas disciplinarias.

1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves.

2. Son faltas muy graves:

(...)

g) El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.

Artículo 96. Sanciones.

1. Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:

7. Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

Añade el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, Artículo 64. Competencia.

La seguridad interior de los Establecimientos corresponde, salvo en los casos previstos en la disposición final primera de la Ley Orgánica General Penitenciaria, a los funcionarios de los Cuerpos de Instituciones Penitenciarias, con arreglo a los cometidos propios de cada uno y a la distribución de los servicios acordada por el Director del Establecimiento.

Así las cosas, el relato de hechos contenido en la Sentencia no deja lugar a dudas de la comisión de la falta imputada, cual es la introducción de objetos prohibidos en el centro penitenciario, que no son prohibidos por ninguna otra razón que porque ellos alterna la seguridad y la convivencia en el centro penitenciario, y en el caso de un teléfono móvil incluso fuera del centro penitenciario. A ello ha de añadirse el otro terminal incautado en su vehículo, así como la lista de datos de los internos. No cabe duda, pues así lo declara la sentencia penal, que dichos terminales le fueron entregados por una persona que en la misma sentencia sido condenada por tráfico de drogas y pertenencia a banda criminal, y asimismo el actor ha reconocido que lo hizo a cambio de drogas por lo que no puede ser ajeno a esta circunstancia, ni desconocedor del peligro intrínseco para la seguridad y la convivencia dentro del centro penitenciario, cuáles el núcleo esencial de su función, que incumplió gravemente.

Resulta ocioso hacer una exposición de cómo la introducción de un teléfono móvil, que permite la comunicación con el exterior por vía telefónica así como por acceso a la red, además de la posibilidad de tomar fotografías que puede distribuir al exterior, suponen un riesgo para la seguridad pues ello permite así sólo de entrada el contacto incontrolado con el entorno delictivo, pudiendo continuar con dicha actividad, así como la organización y perpetración de otros delitos. La captación de imágenes del personal, instalaciones, y medidas de seguridad, creando vulnerabilidades patentes en las mismas, además de poder poner en riesgo a la seguridad de los propios funcionarios de prisiones. El recurrente aprovechó su condición de funcionario de prisiones, no viéndose obligado a mostrar sus pertenencias se somete se registró para eludir dicha prohibición. La integración del tipo infractor queda ampliamente acreditada, careciendo de toda virtualidad las excusas exculpatorias del recurrente, que por la naturaleza de los hechos no puede poner en duda tampoco su intencionalidad, por lo que la proporcionalidad es ajustada en relación a la sanción de separación por incumplimiento de los deberes esenciales, habiendo generado un riesgo a la seguridad, y sin que pese a las manifestaciones del recurrente, haya presentado un término de comparación válido que acredite ni indiciariamente el quiebro de la igualdad.

A este respecto, y en relación a las alegaciones del recurrente, es pertinente traer a esta, la fundamentación de la Sentencia de esta misma Sala y sección, Sentencia 622/2012 de 23 de mayo de 2012, cuyo FJ 4º, expone: "CUARTO.- Solicita el actor la nulidad de las resoluciones impugnadas al amparo del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 137 de la propia Ley y por vulneración de los principios de tipicidad legalidad y proporcionalidad.

En cuanto a los principios de legalidad y de tipicidad, indica el recurrente que éstos se dan también en las relaciones especiales de sujeción, sin perjuicio de que la reserva de ley admita la colaboración del reglamento y de que aquella determine los elementos de la conducta antijurídica y la naturaleza y los límites de las sanciones. Mantiene que en el presente caso existe una falta de tipicidad que le provoca indefensión, dado que en ningún caso el recurrente ha incumplido sus funciones o normas reguladoras del funcionamiento de los servicios. Manifiesta además que también se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, porque en este supuesto concreto a pesar de no haberse probado el tipo ilícito se impone la sanción más grave consistente en la separación del servicio.

A) el principio de legalidad en materia sancionadora se fundamenta en el artículo 25.1 CE según el cual nadie podrá ser condenado ni sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento. En materia sancionadora administrativa el principio de legalidad implica que la potestad sancionadora debe estar habilitada como tal en una Ley que, además, configure esencialmente las infracciones y las sanciones, sin perjuicio de que la potestad reglamentaria, con mayor o menor amplitud según los casos y más amplia en el ámbito de relaciones especial sujeción pueda colaborar a tipificar, es decir a describir tales conductas y sanciones. El principio de legalidad expresa la necesidad de que, como sucede en el derecho penal, las infracciones y sanciones estén previstas en una norma con rango de ley, mitigado por la posibilidad de que en dicha tipificación colabore el Reglamento y la exigencia del respeto al principio de tipicidad de modo que las infracciones y sanciones, aún consecuencia de la colaboración ley -reglamento, se encuentren descritas con carácter previo a la comisión de la infracción.

El EBEP en su artículo 24 dispone: "2. La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:

a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos".

El principio de tipicidad es una manifestación del principio de legalidad que implica una garantía material que comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones. A diferencia del principio de reserva de ley en materia penal, en el ámbito disciplinario es admisible la colaboración reglamentaria en la tipificación de las infracciones y de las sanciones pero esta colaboración debe respetar el principio de predeterminación normativa de la conducta. La concreción de la conducta sancionable puede encontrarse en una norma de rango reglamentario que complemente la ley, pero el tipo, la acción u omisión que el objeto de sanción, debe estar previamente descrito. Este principio exige que la Administración sancionadora precise de manera suficientemente correcta cuál es el tipo infractor determinante de la sanción.

B) El artículo 95.2, g), EBEP tipifica como falta muy grave "El notorio incumplimiento de las funciones esenciales e inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas". Como puede apreciarse este precepto utiliza una técnica compatible con el principio de tipicidad pues configura el comportamiento sancionable y tal consecuencia puede deducirse de la interpretación conjunta de la norma remitente y la norma a la que se remite. En esta norma sancionadora se emplea esta técnica dado que le resulta imposible al legislador la total descripción del tipo y por ello introduce una remisión a otra norma en la que se contienen tales previsiones. Y en este sentido es evidente que la conducta que se imputa al recurrente infringe manifiestamente las funciones esenciales de su puesto de trabajo como son la de garantizar la seguridad interior del centro penitenciario ( artículo 64 por el Real Decreto por 190/1996, 9 febrero ) y la de evitar que se realicen actos tales como los que el mismo ha llevado a cabo (artículo 63 del Decret 329/2006, de 5 septiembre). Por ello puede afirmarse que la resolución recurrida ha respetado los principios de legalidad y tipicidad.

C) Es en el ejercicio de las potestades administrativas limitativas y restrictivas de derechos de los administrados donde el principio de proporcionalidad se hace presente de manera intensa y especial. Y ello en una doble vertiente, la puramente normativa, dirigida al poder normativo para que atempere la regulación legal y reglamentaria de la potestad administrativa según dicho principio y la vertiente aplicativa, manifestada con ocasión del efectivo ejercicio de la potestad de intervención de la Administración. En el ámbito concreto del derecho sancionador y disciplinario el principio de proporcionalidad constituye un auténtico principio general de derecho que conduce a la exigencia de que toda potestad administrativa sancionadora y disciplinaria deba a responder a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, a la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, que presenta una vertiente normativa y otra aplicativa por la administración o los tribunales.

En los artículos 94.2 , 95.3.4 y 96.3 del EBEP encontramos referencias a este principio y a las circunstancias para graduar la sanción (intencionalidad, descuido o negligencia; daño al interés público; reiteración o reincidencia, grado de participación) y todo ello sin perjuicio de que diversas normas sectoriales establezcan distintos añadidos criterios y circunstancias que permitan graduar y adaptar la sanción de manera adecuada en cada caso.

D) Los hechos que hemos declarado probados adquieren la suficiente entidad como para considerarlos constitutivos de una falta muy grave pues han podido comportar serias consecuencias para la seguridad del centro penitenciario y además para la seguridad (orden público) y salud de los internos, sobre los que la Administración penitenciaria tiene especiales obligaciones. A lo que hay que añadir que la violación de las normas de seguridad interior del Centro se ha llevado a cabo por un funcionario encargado directamente de la custodia de los internos. Por ello hay que considerar que la graduación de la sanción impuesta se ha ajustado al principio de proporcionalidad."

SEXTO.- De conformidad con el criterio del vencimiento objetivo mitigado del Art.139.1 de la LJCA, procede la imposición de costas al recurrente si bien limitadas a 500 € por todos los conceptos IVA incluido