Sentencia Contencioso-Administrativo 3856/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1776/2021 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado y alegaciones de las partes.

1.-El acto administrativo impugnado es la Resolución de 20 de diciembre de 2021, que desestima recurso de alzada interpuesto contra la exclusión de la recurrente Julia por Resolución del Tribunal Calificador de 26 de noviembre de 2020, que la excluye de la convocatoria por falta de aptitud psicofísica por "Disfunciones de las glándulas exocrinas que puedan comprometer la función policial",prevista en el anexo 3, apartado 11.3, de las bases de convocatoria de la Resolución INT/2786/2019, de 29 de octubre, de convocatoria mediante oposición libre para cubrir plazas de la categoría de mosso/a de la escala básica del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, a la que se presentó la recurrente (DOGC de 31 de octubre de 2019), convocatoria 46/002/19.

2.-La defensa jurídica de la recurrente Julia discrepa de las razones de la exclusión del proceso selectivo. Se afirma en la demanda:

"La causa de exclusión, sin firma ni autoría de ningún facultativo, aparece detallada en el folio 53 donde contradictoriamente a todo lo explorado por el médico, que dice que todo está normal y que no existen alteraciones, en observaciones se hace constar que: "Hiperhidrosis en manos pies y axilas (moja). Gotas visibles en pies y manos".

Seguidamente en el campo observaciones se hace constar: "Visita e informe de dermatólogo por hiperhidrosis". Se cursa la derivación para visita por dermatólogo en el centro médico TEKNON obrante en el folio 55, donde una vez realizada la visita de control se constata que la Sra. Julia es una paciente sana dermatológicamente como reza el informe de I O de noviembre de 2020 y que ha sido alterado de manera manuscrita por el Dr. Indalecio, colegiado NUM000, en fecha 17 de noviembre de 2020, sin ni tan siquiera haber visitado a la opositora en la mencionada fecha ni haber podido realizar ningún diagnóstico en base a ninguna cuestión empírica porque no tenía en su presencia a ningún paciente, más allá que hubiera podido recibir una llamada desde el Tribunal Calificador de la oposición".

Se afirma en la demanda que la hiperhidrosis no se encuentra detallada como causa de exclusión en la bases, además de haber acreditado que está la aspirante dermatológicamente sana, sin trastorno o patología que impida el desarrollo de la función policial. Se alega la falta de capacidad para realizar el informe del Centro Quirón Teknon, solicitado por el Tribunal, sin que pueda sustituirse la valoración y observación de los miembros de este. Se afirma:

"En el presente caso y como obra en el folio 48 únicamente consta que la exploración la realizó un tal Dr. Jenaro en la Consulta 2 sin conocerse su especialidad médica ni capacitación para realizar este tipo de pruebas, ni que información facilitó al Tribunal calificador ni la deliberación que se hizo por parte del Tribunal para declarar un No Apto sin ningún tipo de justificación, criterio o raciocinio médico".

Aporta prueba pericial que acreditaría que la Administración ha incurrido en errores científicos para acordar la exclusión de la recurrente, sin que se hayan practicado pruebas complementarias sobre la patología y, por el contrario, se prueba que no existe anomalía.

Tras citar los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que considera de aplicación, interesa una sentencia en la que:

"(. .. ) reconociendo la nulidad de la valoración de la cuarta prueba prevista en la base 6.1.6 (comprobación de causes de exclusión médica) de la convocatoria se procedaa anular la declaración de no apto en la mencionada prueba y declarándola apta se le reconozca el derechoa pasara la fase de formación con la puntuación correspondiente y, en consecuencia, en el supuesto de estar encuadrada por su puntuación entre uno de los 750 primeros candidatos, previa valoración de méritos, se le reconozca el derechoa ser nombrada Mosso/a d'Esquadra (. . .), y para el supuesto que no se declare la nulidad de la prueba, solicitamos se procedaa la revisión de la actuación del Tribunal Calificador en función de los parámetros expuestos, (. . .)."

3.-La Abogada de la Generalitat se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por estar ajustados a Derecho los actos administrativos impugnados.

En síntesis, defiende que la actuación administrativa se ha dictado en aplicación de unos criterios previamente consentidos, por no ser impugnadas las bases de la convocatoria. El punto 11.3 del anexo 3 establece como causa de exclusión médica "Disfunciones de las glándulas exocrinas que puedan comprometer la función policial", por lo que la causa se encuentra firme y consentida, y es vinculante para todos los aspirantes.

En segundo lugar, se alega que la exclusión de la recurrente del proceso selectivo fue conforme a Derecho, concurriendo las causas de exclusión que determina el artículo 6.1.5 y 11.3 del anexo 3 de la convocatoria.

Afirma en el escrito de contestación de la demanda que durante la revisión médica por la doctora Jenaro se observó la excesiva sudoración profusa de manos, pies y axilas, lo que hizo constar en el cuestionario elaborado al efecto anotando "hiperhidrosis", y con múltiples gotas visibles en los pies y las manos.

Fue visitada por la doctora Amparo, responsable de seguimiento y valoración médica que observó sudoración profusa compatible con hiperhidrosis palmar, anotando la realización de pruebas complementarias y enviando a la aspirante al especialista que Quirón Prevención que tiene concertado con la clínica Teknon. Fue examinada por el doctor Indalecio, dermatólogo, quien emitió dos informes el 10 de noviembre de 2020 y el complementario de 17 de noviembre de 2020. Impugna la alegación de la demanda de que se había alterado de manera manuscrita el informe de 17 de noviembre de 2020, sin que hubiera visitado a la opositora. El informe de 10 de noviembre de 2021 de la doctora Amparo, miembro del Tribunal Calificador, comunicado interno a la presidenta de este, se reafirma en que, independientemente del diagnóstico, carece la recurrente de actitud psicofísica para desempeñar funciones policiales; especialmente para el uso de las armas de fuego y otros elementos de dotación policial como los grilletes, no considerando la defensa de la Administración que resulten incompatibles o excluyentes los informes de especialistas que concluyen que no se detecta en el momento de la exploración física ninguna patología dermatológica, porque la sudoración se manifiesta en función de la situación de estrés o tensión a la que esté sometida la persona.

Se defiende la discrecionalidad técnica del órgano de selección, que es a quien corresponde valorar la gravedad de determinadas enfermedades o lesiones, habiendo motivado las razones que han llevado a la exclusión de la recurrente.

La base es suficientemente explicativa y fue la presidenta del Tribunal Calificador quien informó a la aspirante de la exclusión de la convocatoria conforme al artículo 6.1.5 de las bases al haberse comprobado la concurrencia de las causas de exclusión. Posteriormente, una vez interpuesto el recurso de alzada, consta en el expediente administrativo informe de la Doctora Amparo, miembro del Tribunal, explicando las causas de la exclusión médica, que fue puesta disposición de la recurrente. El Tribunal Calificador comprobó la proporcionalidad de la causa de exclusión apreciada con el grado de gravedad y la intensidad de la afectación con su incidencia en la actuación policial, circunstancias imprescindibles para determinar la causa de exclusión.

Impugna el informe pericial aportado por la demandante, que no enerva la resolución de exclusión. Se defiende en el escrito de contestación del recurso que es necesario ser especialmente cuidadoso en la selección de las personas que se integrarán en la organización. Las situaciones de tensión que se viven, las jornadas laborales nocturnas o la persecución de determinados hechos delictivos conllevan la necesidad de seleccionar candidatos que, de entrada, no hayan presentado cuadros de vulnerabilidad o trastornos que puedan aparecer de nuevo como causa de la tensión de las situaciones que se puedan llegar a vivir en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, en relación al motivo de falta de competencia y especialidad para llevar a término la evaluación médica, se alega en el escrito de contestación a la demanda que los profesionales que intervienen en las evaluaciones médicas acreditan experiencia y capacidad, además de estar sometidos a las instrucciones establecidas por el Tribunal Calificador, actuando los médicos del Tribunal dando las instrucciones sobre cómo se han de realizar todas las pruebas.

En definitiva, impugnando también que exista falta de motivación en la resolución impugnada, a criterio de la defensa jurídica de la Administración demandada, la jurisprudencia ya se ha pronunciado en casos similares relativos a las causas de exclusión de un proceso selectivo, cuando concurren patologías que afectan al ejercicio de la función policial. Interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Hechos probados, objeto y límites del recurso.

1.-El expediente administrativo, sin que exista especial controversia al respecto, está acreditado:

El 31 de octubre de 2019 se publicó en el DOGC, la resolución INT/2786/2019, de 29 de octubre de 2019, de convocatoria mediante oposición libre para cubrir plazas de la categoría de mosso/a de la escala básica del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, a la que se presentó la recurrente Julia.

La fase de oposición constaba de las siguientes pruebas selectivas y eliminatorias:

-Primera: conocimientos y aptitudinal

-Segunda: física

-Tercera: adecuación psicoprofesional

-Cuarta: conocimientos de lengua catalana

-Comprobación de causas de exclusión por falta de aptitud psicofísica

-Comprobación de tatuajes.

La aspirante Julia superó las tres primeras pruebas, estando exenta de la cuarta, y el 26 de noviembre de 2020, el Tribunal Calificador acordó aprobar y realizar públicas la lista de personas participantes excluidas en la comprobación de las causas de exclusión médica.

El 30 de noviembre de 2020, por escrito de la presidenta del Tribunal Calificador se informó a la recurrente que quedaba excluida de la convocatoria por falta de aptitud psicofísica "Disfunciones de las glándulas exocrinas que puedan comprometer la función policial", prevista en el punto 11.3 del anexo 3 de las bases de la convocatoria.

El doctor Indalecio, dermatólogo al que fue remitida la aspirante, emitió informe el 10 de noviembre de 2020 indicando que no encontraba ningún signo de sudoración, y que era una "paciente dermatológicamente sana".En el informe complementario emitido el 17 de noviembre de 2020 señala que "la paciente presenta una hiperhidrosis palmar leve-moderada".

El informe de 9 de febrero de 2021 del doctor Leovigildo establece que no existen criterios para el diagnóstico de hiperhidrosis, y apreció que las manos se encontraban secas en todos los reconocimientos, la ropa seca a nivel de axilas y ausencia de sudoración de ambos pies.

La recurrente aportó informes sobre la ausencia de sudoración por hiperhidrosis.

2.-La controversia existe para determinar si la aspirante Julia ha sido indebidamente excluida en el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Mossos d'Esquadra, por la falta de motivación y criterios objetivos en la declaración de no apta, por extralimitación en la discrecionalidad del Tribunal Calificador; en segundo lugar, si ha existido vulneración del principio de legalidad, igualdad y no discriminación previstos en los artículos 9.1, 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española y, finalmente, si la Administración ha errado en la exclusión de la recurrente.

TERCERO.-Resolución del recurso. Alegaciones formales. Regularidad de la prueba médica.

La demanda no contiene la separación debida entre hechos y fundamentos jurídicos ordenados conforme al artículo 56.1 de la LJCA, por lo que efectuaremos la respuesta jurisdiccional, en primer lugar, comenzando por las alegaciones formales y la regularidad de la prueba médica; en segundo lugar, la validez de la exclusión sobre la circunstancia de no haber sido impugnadas las bases y, singularmente, la que establece que presentar "Disfunciones de las glándulas exocrinas que puedan comprometer la función policial",prevista en el anexo 3, apartado 11.3, de las bases de convocatoria causa de exclusión conforme al anexo 6.

Expone la defensa de la recurrente diferentes errores en las fechas y numeración del DNI, ciertamente defectos materiales irrelevantes para la decisión del recurso, así como cuestiones nuevas en el escrito de conclusiones, ausentes de prueba, como que la aspirante es licenciada en psicología, con ocho años de experiencia en el ámbito clínico de violencia de género, emergencias sociales y trabajando en centros de Salud Mental, por lo que estaría acostumbrada a trabajar bajo presión, sin que esté incapacitada por la supuesta patología apreciada para ser excluida, circunstancia que en nada incide en la decisión del juicio.

También se alega que no consta la experiencia y capacidad de los profesionales que han intervenido en las evaluaciones médicas, sin que estén sometidos a las instrucciones del Tribunal Calificador, en cuanto a la forma de realización de las pruebas y su valoración.

Con carácter previo, por lo que se refiere a las pruebas médicas eliminatorias, debemos distinguir entre las causas de exclusión cuya apreciación se sustente en parámetros o circunstancias de carácter objetivo que se hagan constar en las bases, en los que la apreciación de la causa pretensión de la causa exige constatar cifras o niveles (visión, peso, talla, cifras resultantes de analíticas, ...), en las que se trata de verificar si se superan o no se alcanzan, resultando suficiente su verificación por el Tribunal de Calificación, de aquellas que precisan una valoración o apreciación facultativa, por no venir acompañadas de previsión alguna que condicione su aplicación a que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo o Escala al que se aspira a ingresar. En estos casos se comprende que la exigencia de motivación ha de ser completa y rigurosa, tanto para no cansar indefensión al aspirante, como para el control jurisdiccional de la proporcionalidad.

Del examen del expediente lo que resulta es que la recurrente conoce (los impugnan con detalle en la demanda y ahora en el recurso de apelación) los trámites y decisiones que se fueron adoptando en el proceso selectivo, pero discrepa de la valoración; singularmente de la existencia de hiperhidrosis y la incidencia de esta para superar o no el reconocimiento médico.

Para apreciar el eventual defecto de motivación debe partirse de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en tanto que establece que serán motivados los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos o los que resuelvan recursos. Y en tal sentido y como se ha señalado jurisprudencialmente "la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto radica en definitiva en la producción de la indefensión en el administrado ( STS 30 julio 1995 , RA 6305). La trascendencia de la falta de motivación se presta necesariamente a una cierta casuística, ya que procederá examinar en el caso concreto, para poder apreciar la eventual anulabilidad del acto, si el efecto de forma ha conllevado una efectiva indefensión del recurrente. En todo caso es posible la motivación por remisión a los informes o dictámenes obrantes en el expediente. Esta motivación "in aliunde" o por aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente se funda como señalaba la STS de 4 de marzo de 1987 en la "unidad orgánica de los expedientes, y a la interrelación existente entre sus distintas partes, consideradas como elementos integrados en un todo, rematado por los actos que pongan fin a las actuaciones: SS. 7 de abril 1956 (RJ 1956\1452 ), 7 junio 1960 (RJ 1960\2852 ), 30 mayo 1972 (RJ 1972\3103 ), 19 enero 1974 (RJ 1974\80 ) y 11 marzo 1978 (RJ 1978\1120)".

El precepto, al igual que el equivalente de la norma de procedimiento administrativo común derogada, ha sido interpretado por la jurisprudencia en sentido amplio al no exigir que la incorporación consista en la reproducción de los informes o dictámenes sino en su aceptación, de modo que, como señalaba la STS de 31 de enero de 1983 (RJ 1983\379): "la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma», mas, este requisito de «incorporación» no ha de entenderse en su sentido material como de explícita transcripción literal sino más bien como referencia a los que en el expediente constan y que por hallarse a disposición de los interesados estos tienen la posibilidad de conocer en cualquier momento".

En modo alguno se puede considerar que el acto administrativo impugnado se encuentre deficientemente motivado, y la realidad es que la recurrente ha podido desde el primer momento ejercer su actuación impugnatoria con pleno conocimiento de las razones y del alcance del reconocimiento médico, derivado de una sudoración excesiva en el movimiento del reconocimiento médico, por lo que ninguna indefensión material han sufrido al respecto.

No existe actuación que haya causado indefensión puesto que, apreciada la circunstancia de la sudoración excesiva por la doctora colaboradora, fue avisada la doctora Amparo, miembro del Tribunal Calificador, disponiéndose la realización de un informe por dermatólogo en otro centro médico. De todo ello tuvo conocimiento la recurrente, así como de las razones por las que fue declarada no apta, como lo acredita la preparación de una prueba pericial, el recurso de alzada y la propia demanda.

Descartada la indefensión y falta de motivación, también lo ha de ser la irregularidad en la actuación del Tribunal Calificador. En efecto, se denunciaba la falta de capacidad de los facultativos intervinientes, al no ser miembros del Tribunal, y por falta de observación directa de sus miembros, quienes tampoco habrían dado instrucciones sobre cómo se desarrollarían las pruebas.

La valoración realizada por servicios médicos de apoyo al Tribunal Calificador no constituye infracción alguna. A este respecto debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo 198/2023, de 16 de febrero de 2023, recurso 3686/2021 que ha establecido:

"QUINTO.- JUICIO DE LA SALA SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL.

1. Respecto de la primera cuestión de interés casacional, partimos de que el Banco de España, como entidad de Derecho público y dotada de personalidad propia ( artículo 1 de la Ley 13/1994 ), en materia de empleo público le es aplicable el EBEP [artículo 2.1.d )]; y tratándose de la selección de personal laboral fijo, a las reglas generales del Capítulo I de su Título IV.

2. Es así aplicable el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado ( artículo 1.1), aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , del que interesa ahora su artículo 29 que al remitirse al Título I hace que rija lo previsto en el artículo 13.3, que dispone lo siguiente:

" 3. Los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Selección podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaborarán con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas"

3. Cabe, por tanto, que el órgano de selección cuente con asesores, posibilidad que deberá preverse en las bases y que intervendrán a título de colaboración o auxilio, no como órganos delegados. De esta manera el órgano de selección ostenta la titularidad y asume el ejercicio de la competencia, luego dirige el proceso selectivo, y es quien evalúa y finalmente selecciona a los aspirantes, si bien puede contar con el asesoramiento de expertos para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas. Tratándose de procesos selectivos y a falta de una regulación expresa que lo prevea, no cabe hablar en estos casos y con propiedad de delegación, pues implicaría que el órgano de selección como delegante cedería al delegado -siempre otro órgano administrativo- el ejercicio de la competencia de la que es titular.

4. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que a falta de previsión en las bases de la convocatoria del proceso selectivo o por no preverlo con carácter general la normativa que regule el proceso selectivo, no cabe que un órgano de selección o tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes, si bien podrá contar con la colaboración o auxilio de expertos o asesores para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas de los aspirantes".

Como viene resolviendo esta Sala y Sección, este motivo ha de ser desestimado por ser correcto el apoyo prestado por personal médico para la prueba de reconocimiento médico y valoración de datos clínicos, que se han realizado bajo la supervisión del Tribunal Calificador.

CUARTO.-Condiciones de las exclusiones médicas y alcance de la discrecionalidad técnica en las pruebas médicas.

Es preciso que las bases regulen las causas de exclusión de forma que puedan los aspirantes conocerlas y, en su caso, en la medida que lo permita su patología, prepararse o adecuarla para superar esta fase del proceso selectivo. Las consecuencias de la exclusión de un aspirante son graves, puesto que le impide acceder a la función pública, derecho reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española, frustrando los intereses legítimos y causando perjuicios personales y económicos cuando se declaran inútiles los esfuerzos personales, el tiempo invertido y los sacrificios que claramente ha llevado a cabo quien ha superado las anteriores fases o pruebas del proceso selectivo.

Las exclusiones médicas tienen su razón de ser en la naturaleza de la función a desempeñar. La finalidad de los reconocimientos médicos es detectar aquellas patologías no meramente circunstanciales y que inhabiliten, menoscaben o dificulten el ejercicio de los cometidos propios que van a desarrollarse en caso de superación del proceso selectivo.

Como tiene dicho esta Sala y Sección, en numerosos pronunciamientos, por ejemplo en la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo número 982/2020 (registrado en la Sección con el número 426/2020), en supuestos como el de autos lo esencial es que la causa médica prevista en las bases de la convocatoria haya de ser en el caso una verdadera causa de "exclusión", y responder así a esta realidad desde el punto de vista médico y funcional en la medida en que pueda dificultar el ejercicio de la función del Cuerpo o Escala al que se pretende acceder.

2.- Alcance de la discrecionalidad técnica en las pruebas médicas.

Ya hemos indicado que el objeto de este juicio es determinar si la exclusión de la opositora en el reconocimiento médico fue ajustada a Derecho. La Administración defiende que no puede sustituirse el juicio técnico emitido por el Tribunal Calificador en el ejercicio de una potestad discrecional. Y ello tanto por su imparcialidad, como especialización en la práctica de las pruebas selectivas, de modo que otra interpretación constituía los órganos judiciales en Segundos Tribunales de las oposiciones y concursos, sustituyendo con sus criterios los que corresponden por disposición legal y las bases al Tribunal Calificador.

El Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica, pero debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las bases del proceso selectivo. El juicio técnico del Tribunal Calificador es revisable en la jurisdicción cuando los aspirantes impugnan su actuación. Como es conocido, la discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente conocimiento especializado y, por otro, admitir el margen de disconformidad con la aplicación, así como los aspectos controvertidos en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

El juicio técnico del Tribunal Calificador ha de ser plasmado cuando se plantea la revisión de las calificaciones por los aspirantes, pues no opera discrecionalidad alguna en el deber de explicar las razones del juicio técnico tanto en vía judicial o administrativa, que queda fuera del llamado juicio de discrecionalidad técnica, pues cualquier otra solución se acerca a la arbitrariedad por la falta de aplicación de las razones que han conducido a un juicio técnico; en definitiva valoración y superación o no de las pruebas selectivas.

En la actualidad cuál ha de ser la motivación del juicio técnico para ser válida se sustenta en tres exigencias:

1.- Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico.

2.- Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico.

3.- Especificar las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Son numerosas las sentencias que contempla los requisitos en estos términos:

"Faltando una motivación que incluya tales elementos (los que hemos acabamos de relacionar), no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación Jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses".

En este recurso el juicio técnico comprende la apreciación y valoración de la causa de exclusión por falta de aptitud psicofísica consistente en "Disfunciones de las glándulas exocrinas que puedan comprometer la función policial", prevista en el anexo 3, apartado 11.3, de las bases de convocatoria, esto es, sudoración excesiva que inhabilitaría para el ejercicio de las funciones policiales.

Ello significa que, a la vista de los datos que obtenga el Tribunal Calificador, ha de valorar el estado físico y psíquico de la aspirante, emitir un juicio crítico razonable y estar debidamente motivado.

QUINTO.-Juicio de la Sala. Estimación del recurso.

En síntesis, se alega por la defensa jurídica de la recurrente que ha sido excluida incorrectamente por motivos no concretados en las bases de la convocatoria; en segundo lugar, la falta de capacidad de los facultativos de la Clínica Teknon para realizar valoraciones cuando no ostentan la condición de miembros del Tribunal Calificador, desconociéndose la especialidad médica de quien la realizó; en tercer lugar, que la Administración ha incurrido en error puesto que no es correcto el diagnóstico de hiperhidrosis, y que la causa de exclusión invocada (disfunción de las glándulas endocrinas) sea una patología de base que parezca la actora; en cuarto lugar la arbitrariedad y falta de motivación.

Las bases de la convocatoria establecen en el apartado 6.1.5:

"Comprobación de las causas de exclusión por falta de aptitud psicofísica.

Consiste en la realización de las pruebas médicas necesarias para comprobar que las personas participantes tienen la aptitud psicofísica necesaria para el desarrollo de la tarea policial y no están incluidas en ninguna de las causas de exclusión indicadas en el anexo 3. En estas pruebas se aplican las técnicas médicas de uso convencional que se consideren oportunas, analíticas de orina y de sangre y las exploraciones o pruebas complementarias que los médicos designados por el tribunal calificador crean oportunas. Cada una de las pruebas a realizar se hará en un único llamamiento en los días y horas que se determinen".

Lo definitivo es determinar si la aspirante tiene la aptitud psicofísica para el ejercicio de las funciones policiales, verificadas en el momento del desarrollo de la prueba, con la finalidad de si el cuadro médico acreditado que presentaba la demandante suponía o implicaba limitación funcional, general o específica para el trabajo policial, siendo la conclusión que no concurría en la aspirante la limitación apreciada por el Tribunal Calificador.

Aunque la fundamentación en el expediente administrativo, al momento de declararse el no apto de Julia, adolece de parquedad, al resolver el recurso de alzada y tras la prueba practicada en el juicio, se concluye que la causa de exclusión radica en que, con independencia del diagnóstico, carece la recurrente de actitud psicofísica para desempeñar funciones policiales y, de modo especial, por la sudoración de manos, para el uso de las armas de fuego y otros elementos de dotación policial como los grilletes.

El único cuadro médico acreditado que presentaba la demandante no suponía ni implicaba limitación funcional alguna, general o específica para el trabajo policial, sin que por ello estemos sustituyendo la discrecionalidad técnica, ni la validez de los informes incorporados al expediente administrativo. No cabe duda que la aspirante en el momento del reconocimiento médico presentaba una sudoración excesiva, pero lo que no ha resultado acreditado es que las consecuencias se extiendan a la causa de exclusión; y ello tanto porque ha quedado desvirtuada la existencia de la causa misma, en los términos en que fue apreciada para la declaración de no apta, como por la voluntariosa descripción y valoración de la incidencia de la sudoración excesiva, de la mano principalmente, en el ejercicio de la función policial, parece que concretado en el manejo de las armas y otros elementos de uso policial.

El pronunciamiento explícito del Tribunal Calificador, conformado también por los informes emitidos que constan en el expediente administrativo, adolece también de cierta contradicción, ya que en el informe de 19 de enero de 2022, a la vista del informe que concluía que era una paciente dermatológicamente sana, con independencia del diagnóstico, dada la sudoración constatada por la doctora Jenaro, colaboradora, y la doctora Amparo, Responsable de Valoración y miembro del Tribunal, y pese a ello la sudoración constituía un trastorno, alteración, disfunción o situación de las contempladas en las bases de la convocatoria, como causa de exclusión.

La derivación realizada a un especialista en dermatología, como se ha establecido como hecho probado, ha producido el resultado de emitir un informe inicial que calificaba a la paciente como dermatológicamente sana, para siete días después, realizarse otro complementario, parece que ante la insuficiencia de la anterior conclusión, donde se resuelve que "la paciente presenta una hiperhidrosis palmar leve-moderada".

Pues bien, incluso aceptando esta segunda alternativa en el informe que obra en el expediente administrativo, no existe más que la conclusión: La falta de capacidad para el ejercicio de las funciones policiales por sudoración excesiva, sin que se detalle por qué una hiperhidrosis de las palmas de las manos leve-moderada dificulta la función policial en extremo tal que inhabilite para el ejercicio de la profesión. Quizás lo procedente hubiera sido una explicación de los miembros del Tribunal Calificador, con la condición de policías, sobre la incidencia de la sudoración leve y moderada en el manejo de las armas, grilletes, etc.

En cualquier caso, requiere, para poder considerarse causa de exclusión definitiva, presentar caracteres de intensidad suficientes como para revelar una inidoneidad para los cometidos a desarrollar por falta de aptitud a dichos concretos y específicos fines; es decir, no tiene la relevancia suficiente como para inhabilitar, menoscabar o dificultar el ejercicio de las funciones policiales.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de marzo de 2012 (casación 7090/2010) indica, en supuesto similar al presente, que "no se trata de sustituir la discrecionalidad técnica, ni tampoco de negar validez al Dictamen Médico que aprecia una patología, sino de valorar si el dictamen de ese Tribunal se extiende a todo el supuesto fáctico de la causa de exclusión. Lo que debe decidirse en este caso es si la concreta patología apreciada, impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales, y es lo cierto que en el caso actual esa repercusión funcional, tras la emisión de dos informes por dermatólogo externo al Tribunal Calificador, no ha sido objeto, como era obligado, de un pronunciamiento explícito del Tribunal Médico",

Pues bien, no se trata de sustituir la discrecionalidad del órgano de selección, sino de valorar si las conclusiones son aceptables a la vista de los hechos probados, con el resultado de que la prueba de exclusión radica en la apreciación visual de una sudoración excesiva que mancha la camilla de exploración, en el momento de practicarse el reconocimiento médico de los aspirantes; mientras que de los dictámenes de un médico especialista dermatólogo ha resultado una conclusión diversa a la inducida por la doctora miembro del Tribunal Calificador. Éstos dictámenes no forman parte de una prueba pericial a instancia de parte, sino que se han elaborado a instancia de la propia Administración.

Se ha apreciado una única patología (ya hemos indicado que claramente cuestionada) en un escueto juicio técnico que la califica como causa de exclusión, sin expresión concreta de la repercusión funcional, más allá de la eventual dificultad en el manejo de armas y otros elementos de uso de la policía. Por ello hemos de concluir que la Administración ha alcanzado una conclusión sobre un pronóstico de futuro, sin consideración a la repercusión de la patología actualizada para la función policial, sin que sea la patología aisladamente considerada clave normativa de la exclusión, con falta de razonamiento sobre en qué medida la inhabilita para acceder al Cuerpo de Mossos d'Esquadra; es decir, no alcanza a la protección del juicio técnico la falta de explicación concreta y actualizada, aproximándose a la arbitrariedad rechazada por la Constitución Española.

No se ha justificado suficientemente la repercusión funcional, por lo que ha de declararse contraria a Derecho la exclusión apreciada y estimar el recurso contencioso-administrativo en lo sustancial, solicitado en el primer apartado del suplico de la demanda.

Por ello se ha de acordar la continuación del proceso selectivo para la aspirante, siendo declarada apta en la prueba de aptitud psicofísica, con las consecuencias establecidas en la sentencia 74/2022, de 27 de enero de 2022 del Tribunal Supremo, recurso 8179/2019, en la que, en un proceso selectivo y tras la anulación de una prueba y declarado el derecho de los recurrentes a continuar en dicho proceso, se establece: "...si superasen el resto de las pruebas logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrados funcionarios con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento".

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

En el presente caso aparece controversia jurídica razonable y de entidad que solo ha sido determinada tras la celebración del juicio, por lo que no han de imponerse las costas al DEPARTAMENT D'INTERIOR - ADMINISTRACION DE LA GENERALITAT, y cada parte ha de abonar las propias y las comunes, de existir, por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.