Sentencia Contencioso-Administrativo 4468/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 361/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto de la apelación y posiciones de las partes.

El objeto de la presente apelación es la sentencia nº 341/2021 de 2 de diciembre de 2021, recaída en procedimiento ordinario nº 34/2017-E del JCA nº 4 de Barcelona que confirma la resolución de la Administración desestimatoria presunta de la reclamación indemnizatoria actora, de fecha 15.2.16, relativa a responsabilidad patrimonial, por importe de 1.562.109,74 euros, por defectuosa asistencia médico-sanitaria durante y/o post parto practicado a la madre del menor Rubén, en fecha NUM000.2005 en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, adscrito al SCS.

El menor falleció el 30-4-12, cuando éste contaba con 7 años de edad. La causa inmediata del óbito fue parada cardiorrespiratoria y como causa fundamental e intermedia la DIRECCION002. Según se relata por los recurrentes, el hijo de éstos, Rubén, se contagió en el citado centro hospitalario con el denominado "estreptococo agalactiae" (EGB), bien por estar albergado allí en las instalaciones hospitalarias, o por detentarlo el personal del centro (comadrona especialmente), o ya por contacto con otro recién nacido con el que compartió nursería.

La sentencia de instanciaargumenta, en esencia, de la siguiente forma:

"Pues bien, a la vista del contenido de esta prueba pericial (judicial propuesta por la actora), debe concluirse que la posición de la parte actora ha quedado huérfana de prueba pericial técnica favorable, rigurosa y fiable, pues de su mera lectura se extrae la absoluta falta de fundamentación de la mala praxis alegada del Hospital y de sus empleados, por lo que no puede ser tenida en cuenta para resolver las cuestiones de fondo que se plantean en este recurso y para establecer una relación causa-efecto entre la asistencia sanitaria prestada a la madre y a su hijo recién nacido y los daños y perjuicios que se reclaman, lo cual es suficiente para desestimar el presente recurso contencioso.

Independientemente de ello las dos periciales aportadas por las partes demandadas del Dr. Juan y del Dr. Norberto, las cuales han sido objeto de contradicción por las partes en período probatorio, dan respuesta a las alegaciones formuladas por la actora en sus escritos de demanda y conclusiones en términos absolutamente razonables, con explicaciones fundamentadas y suficientes que amparan la corrección de la actuación del Hospital y de su personal médico y asistencial en la atención prestada a la madre y a su hijo nacido el NUM000 de 2005, coincidiendo ambos peritos en que el contagio por estreptococo grupo B (EGB) no pudo ser transmitido en el ámbito hospitalario, por la comadrona o por contacto con otros recién nacidos, como alega la actora en su demanda, concluyendo que la infección por EGB sólo podía provenir de la madre colonizada por el germen; se realizó a la madre cultivo para determinar si estaba colonizada de EGB el 17 de enero de 2005, de acuerdo con el protocolo de prevención de la infección por EGB, con resultado negativo (pudo ser un falso negativo o se colonizó la madre de EGB con posterioridad al cultivo), por lo que no procedía administrar tratamiento antibiótico; tampoco existió retraso en la detección y diagnóstico de la infección ni falta de diligencia en el posterior tratamiento al recién nacido, siendo los síntomas detectados sobre las 14:30 horas del día 19 de febrero de 2005 inespecíficos (quejitoso, 37,5º de temperatura, Sat. O2 del 93%), se llamó al pediatra y valoró que era por el sufrimiento fetal, hasta que a las 19 horas presentó síntomas evidentes de la infección, llamándose al pediatra y al SEM, recibiendo tratamiento y siendo trasladado el bebé al Hospital DIRECCION003; como consecuencia de todo ello, el niño quedó con secuelas neurológicas permanentes en forma de DIRECCION002 con DIRECCION004; falleció el 30 de abril de 2012.

Así, el dictamen pericial elaborado por el Dr. Juan, Jefe Emérito del Servicio de Medicina Interna y Enfermedades Infecciosas del Hospital DIRECCION005 de Barcelona, aportado por Zurich, expone (...)

Y en relación con la infección por streptococcus agalactiae o EGB, el Dr. Juan, señala:

"El S. agalactiae pertenece al grupo B de los estreptococos por lo que se suele identificar como EGB (Estreptococo Grupo B) indistintamente al referirse al mismo en la literatura médica. Habitualmente se encuentra colonizando el tracto gastrointestinal y el genital, estando presente en hasta un 40% de gestantes.

Este hecho constituye el factor determinante de la alta posibilidad de transmisión vertical, es decir madre-feto, que se produce durante el parto y, en general, el período expulsivo del mismo. En el pasado constituía una causa muy prevalente de infección del recién nacido hasta que se implantaron de forma generalizada los protocolos de detección del estreptococo B en las gestantes, antes del parto, en los años 90.

Concluye el Dr. Juan que:

"1.- Los controles durante la gestación fueron los preceptivos para la detección de Streptococcus agalactiae.

2.- La negatividad de dichos controles y la ausencia de otros factores hacían el parto de bajo riesgo de transmisión de infección.

3.- No se administró profilaxis antibiótica durante el parto al no existir indicación.

4.- El neonato presentó un cuadro súbito y agresivo de sepsis por Streptococcus agalactiae.

5.- La clínica de presentación acarreaba un riesgo elevado de secuelas neurológicas.

6. No existieron factores contribuyentes a la adquisición de la infección por el neonato atribuibles a acción u omisión en la praxis."

Concluyendo el Dr. Norberto (especialista en pediatría aportado por el SCS) que:

"1.- El nacido peritado presentó un cuadro de shock séptico por estreptococo grupo B.

2.- El cuadro de shock determinó la existencia de unas lesiones neurológicas que, a su vez, determinaron las secuelas de DIRECCION002 grave.

3.- No se aprecia mala praxis en ninguna de las etapas del control obstétrico-neonatal.

4.- La afirmación de que un diagnóstico más precoz hubiese evitado las secuelas es puramente especulativa y no basada en la evidencia clínica."

Asimismo, el informe valorativo de la asistencia médica prestada al menor de la médica evaluadora de la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques de fecha 13 de septiembre de 2017 concluye que "de l'estudi de la documentació mèdica aportada es desprèn que l'atenció, assistència i tractament prestats a la Sra. Susana ... i al seu fill, Rubén ..., van ser correctes, diligents, i adequats d'acord amb els protocols mèdics que eren d'aplicació en aquest cas i a la bona pràctica clínica, i que es van proporcionar tots els mitjans al seu abast. Per tant, considerem que es va actuar d'acord amb la Lex Artis ad hoc.""

La/s parte/s recurrente/s en apelación interesan sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante son en esencia, error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, entendiendo que de las pruebas médicas se constata que la Sra. Susana no podía ser la transmisora de la bacteria estreptococo agalactiae, y por tanto que, el contagio se debió dar en el ámbito hospitalario, en un porcentaje del 95-95,8% bien por el personal médico o sanitario o bien por contacto en el quirófano, sala de partos o en la nursería, o por instrumental médico, y que tal contagio con DIRECCION006 y fulminante fue la causa de la DIRECCION002 del menor y ulterior muerte del mismo; que en días previos al parto se dio un caso de contaminación con esa bacteria y que en la nursería Rubén estuvo más de 14h seguidas con otro recién nacido infectado por tal bacteria; entiende la recurrente que hubo descontrol en la sala de partos y que la actuación de la comadrona fue deficiente, infringiendo esta actuación y otras narradas por la parte apelante, los protocolos vigentes aplicables en el propio Hospital y por ende, entiende tal parte procesal que no se adoptaron las debidas medidas de vigilancia y de seguridad (aislamiento), y que la atención médica fue negligente una vez detectado el primer distress respiratorio. Se indica asimismo que el legal representante del DIRECCION000 manifestó que no se disponía en tal centro hospitalario de ninguna sala de aislamiento. En definitiva, se insiste por las partes apelantes un error en la valoración de la prueba, que no ha sido tenida en cuenta la globalidad de toda la practicada, que ha existido infracción de la "lex artis".

Las defensas respectivas de las partes apeladas se opusieron al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y, por ende, la plena confirmación de la sentencia estimatoria recurrida, por sus propios fundamentos jurídicos. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por estas partes litigantes, aparte del ajustamiento a Derecho de la sentencia apelada son correcta valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, inexistencia de constatación de un retraso de diagnóstico y de una mala o defectuosa praxis médico-sanitaria; que los primeros síntomas eran inespecíficos. Subsidiariamente, en materia de indemnización, se invoca pluspetición, aparte de improcedencia de sucesión procesal. En todo caso, se alega un correcto cuidado y seguimiento del recién nacido en el Hospital DIRECCION000, y que existió una correcta limpieza y desinfección de la sala de partos y esterilización del material quirúrgico y textil, aparte de un certificado de control externo de contaminación de superficies realizado por la empresa DIRECCION007.

SEGUNDO.- Hechos Probados. Objeto del recurso.

Por estos hechos se incoaron diligencias previas penales nº 135/2009, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramenet, que dieron origen al PA nº 326/2012. La sentencia nº 38/2015, de 30 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona (folios 396 y ss complemento del EA), absolvió a la comadrona y el pediatra imputados. La sentencia fue confirmada por la Secc. 3ª de la AP de Barcelona, sentencia nº 425/2015 de 3 de junio (folios 410 y ss del complemento del EA), recaída en rollo de apelación nº 95/2015.

Los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal, asumidos por la sentencia de apelación penal, son los siguientes:

"Ha sido probado y así se declara que el día NUM000 de 2005 sobre las 22.30h la Sra. Susana se encontraba en la sala de partos del Hospital de DIRECCION000 de DIRECCION001, en el que prestaba servicios de comadrona Inmaculada...sin que haya resultado acreditado que durante el proceso de dilatación realizara tactos vaginales sin guantes u otro sistema de protección a la Sra. Susana durante el proceso de dilatación y que por tanto, por dicha asistencia hubiera podido haber contagiado a la Sra. Susana antes del estreptococo grupo B (EGB).

Tras el parto nació Rubén a las 23.10h. El doctor Pediatra de guardia en el centro hospitalario era el acusado Severiano,...quien sobre las 9h del día siguiente al parto, realizó una visita al bebé que se encontraba dentro de la normalidad.

Sobre las 14.30h del día NUM001, cinco horas después de la visita del Dr. Severiano, el bebé presentaba unos síntomas inespecíficos como quejido o anormal respiración, lo que motivó que el personal de enfermería lo sometieran a observación y se pusieran en contacto por teléfono con el doctor Severiano, el cual fue informado de la situación y tras las instrucciones del Dr. Severiano, fue sometido a las pruebas de temperatura y oxigeno que indicaron que estaba dentro de la normalidad desapareciendo el quejido.

Sobre las 19h del día 19 de febrero Rubén presentó una rigidez muscular y dificultad respiratoria con tiraje y livideces, síntomas específicos que pusieron de manifiesto la situación en que se hallaba el bebé. El Dr. Severiano fue avisado compareciendo en el Hospital, se llamó al SEM; se aplicaron los métodos terapéuticos al alcance, administración de antibióticos y se procedió a su traslado al Hospital DIRECCION003, equipado con UCI neonatal, traslado que tuvo lugar mediante ambulancia medicalizada en un tiempo dentro de los límites de la normalidad.

No ha resultado acreditado, infracción alguna de la diligencia exigible, ni de la lex artis imputables a los acusados que hubiere podido dar lugar al resultado lesivo que sufrió el bebé Rubén.

Rubén sufrió una septicemia neonatal (infección grave generalizada por una DIRECCION006) a consecuencia del contagio del estreptococo grupo B (EGB), esta DIRECCION006 fulminante le provocó DIRECCION008 con secuelas neurológicas graves, precisando de una tercera persona para el desarrollo de todas las actividades diarias".

Los hechos declarados probados en vía penal son los que determinan que se declare que existió retraso en la instauración del tratamiento preciso al bebé, con el resultado lesivo tan grave que se conoce, que, si bien no son determinantes de responsabilidad penal, sí de responsabilidad administrativa, pretensión en este juicio, como se justificará seguidamente.

Igualmente, no han probado las partes demandadas la asepsia de la sala donde estuvo el recién nacido.

TERCERO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria

Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".

Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."

Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso. Así se nos dice:

"La Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de septiembre de 2012 dice:

A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial "del daño o resultado desproporcionado", trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción» (...)

Tampoco resulta vulnerada o desconocida, por tanto, las sentencias que cita la parte recurrente respecto a esta doctrina trasladada desde la Jurisdicción civil a la contenciosa para analizar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste , cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando - STS Sala Primera Civil de 8 de Mayo de 2003 , sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la "lex artis ad hoc". En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 ).

Por tanto, como vemos, no cabe acudir a la misma en este caso, ya que en virtud de la libre valoración de la prueba por el Tribunal de instancia se ha considerado acreditada la infracción de la "lex artis" como determinante -relación de causa efecto directa e inmediata- de las graves secuelas que presenta el recurrente. En el presente caso, hay un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero procede la apreciación de la responsabilidad patrimonial sanitaria porque es posible estimar probado el origen de ese daño como negligencia del facultativo, porque ha habido, en definitiva, una explicación y una justificación médica que permite considerar el daño como antijurídico."

Esta doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, viene referida a la infección hospitalaria que determinó las lesiones muy graves que sufrió el recién nacido.

CUARTO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso contencioso-administrativo.

1.- Como cuestión previa ha de rechazarse que esté prescrita la acción de responsabilidad.

El menor Rubén falleció a los 7 años, por lo que no tenía capacidad procesal, ni de obrar para recurrir ni en vía administrativa ni judicial. Se encontraba en situación de DIRECCION002 persistente desde el nacimiento, por lo que la legitimación para entablar las acciones, recursos y reclamaciones en nombre y representación de aquél la ostentaban los progenitores del menor, sin que sea dable la afirmación de la demandada que, el menor no tenía ningún derecho indemnizatorio integrante en su herencia; antes al contrario, en el caudal hereditario del menor existía un derecho hereditario en abstracto de formular reclamaciones por el daño infligido a su persona, no prescrito, ya que se interrumpió el plazo prescriptivo con el procedimiento penal que acabó con la sentencia de la Secc 3ª de la AP de Barcelona, nº 425/2015, de 3 de junio de 2015 , y la reclamación de responsabilidad patrimonial era de 15.2.16, por lo que no habría transcurrido el plazo legal de un año, desde la notificación de la sentencia que marca el art 67.1 2º párrafo de la Ley 39/2015 . Este derecho hereditario era transmisible a los progenitores de Rubén, los cuales aportaron documentalmente acta notarial de herederos ab intestato.

2.- Está acreditada la existencia de infracción, aunque no alcance la consideración de penal, de la "lex artis".

Existen dictamen e informes que sostienen la no existencia de responsabilidad en la prestación del servicio de salud. Así, en las conclusiones del dictamen del ICAM de 13.9.17, se concluye que:

"Per tot això, de lŽestudi de la documentació mèdica aportada es desprèn que lŽatenció, assistència i tractament prestats a la Sra. Susana i al seu fill Rubén van ser correctes, diligents, i adequats dŽacord amb els protocols mèdics que eren dŽaplicació en aquest cas i a la bona pràctica clínica, i que es van proporcionar tots els mitjans assistencials al seu abast. Per tant, considerem que es va actuar dŽacord amb la lex artis ad hoc".

A ello hay que adicionar los diversos informes forenses obrantes en autos, de resultado dispar:

Así tenemos el dictamen forense de la Dra. Leticia (adscrita al Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramenet, dentro del IMELEC) de 11.6.09 (folios 698 y ss EA) cuando Rubén tenía 4 años, que considera que el menor estaba diagnosticado de " DIRECCION008 a DIRECCION006 por estreptococo agalactiae", presentando un retraso y estancamiento psicomotor grave (el niño no ha desarrollado el control de su cuerpo ni de la marcha) global, que afecta tanto a las habilitades motores como para comunicarse, jugar y resolver problemas propios para su edad, encontrándose en una situación de dependencia absoluta.

Mientras, el dictamen forense de 18.6.09 de la Dra. María Esther, también adscrita a los Juzgados de Santa Coloma de Gramenet dentro del IMELEC, de folios 706 y ss EA, indica que:

"...el nacimiento tuvo lugar a las 23.10h del día NUM000.05, tras ocho horas de parto (parto distócico que precisó de fórceps). A las 14.30h del día siguiente, NUM001.05, se comunica al pediatra de guardia que la saturación de oxígeno es de 93% con una temperatura de 37,5ºC. Inicialmente, enfermería introducen al niño en la incubadora y que por orden verbal y telefónica del doctor lo mantienen en cuna. A las 19h del NUM001.05 presenta el neonato rigidez muscular y dificultad respiratoria con tiraje y livideces. Se inicia RCP (Aspiración y ventilación con ambú) y traslado a servicio de urgencias (box de reanimación cardiopulmonar de urgencias). Se localiza a pediatra de urgencias telefónicamente con la recomendación por el mismo de llamar al SEM neonatal y realizar traslado a un hospital con UCI neonatal (Hospital DIRECCION003 de DIRECCION009). (...)

La sintomatología inicial a las 14.30h es inespecífica, sin elementos claros para establecer el diagnóstico del proceso, de evolución rápida. A las 19h aparece sintomatología plena que hacen sospechar un diagnóstico específico. En el intervalo de tiempo entre los signos inespecíficos y la sintomatología plena, no queda constancia del seguimiento y la atención prestada. Por lo que se observa una falta de cumplimiento del criterio de diligencia durante cuatro horas y media. No existe la certeza que el seguimiento y actuación durante el citado intervalo de tiempo modificara el resultado final de la DIRECCION006 y fulminante.".

Por su parte, el informe forense de un año después, de fecha 27.10.10 (folios 702 y ss EA) de la Dra. Leticia, que ya emitió informe en fecha 11.6.09, en relación a presunta negligencia médica de autos, se descarta ésta cuando concluye que:

"1.- El test de Apgar practicado a Rubén tras el nacimiento se encontraba dentro de la normalidad.

2.- De la sintomatología presentada a las 14.30h del día NUM001.05 no se puede inferir que el menor presentaba un cuadro de distress respiratorio.

3.- La temperatura de 37,5ºC y la saturación de oxígeno (O2) al 93% no son signos alarmantes ni graves. A partir de ellos no puede inferirse que Rubén podía sufrir una infección y secundariamente una DIRECCION006.

4.- El período de traslado mediante ambulancia medicalizada puede establecerse dentro de los límites de la normalidad."

De la prueba practicada, tanto en primera como en segunda instancia, se infiere que se ha estimar el recurso de apelación. La sentencia del Juzgado ha tenido en cuenta, entre otros aspectos, una pericial judicial médica propuesta por la actora, tributaria de falta de rigor técnico-jurídico, máxime cuando el citado primitivo perito judicial sr Urbano consideró que, el menor Rubén falleció al poco tiempo de nacer, cuando en realidad murió a los 7 años de edad; falta de consistencia técnico-jurídica de tal dictamen que motivó que, en segunda instancia, este Tribunal designara un nuevo perito judicial, en nuestro caso el Dr. Leopoldo, especialista en ginecología y obstetricia, al que se unen las periciales médicas de las partes demandada y codemandada de autos, en las que el Dr. Norberto es especialista en Pediatría y Neonatología y el Dr. Juan, especialista en Enfermedades Infecciosas.

Así las cosas, no debemos olvidar que, del conjunto del historial médico de la Sra. Susana y su hijo Rubén, se desprende que no se realizaron todas las actuaciones posibles pertinentes en cada momento, en especial, de un lado, la no administración de antibióticos en el box de urgencias (19-20h del día 19.2.05 en el Hospital DIRECCION000) pese a que la sintomatología de la DIRECCION006 en el recién nacido era evidente, siendo la Dra. Ascension del SEM quien sobre las 20h le administró antibióticos, y de otro, no se aisló al menor temporáneamente pese a existir indicios claros y suficientes de un riesgo real y posible de contagio (vide f.444 y 447 EA, existencia de menor/es infectado/s por la bacteria de referencia), y todo ello, conjugado con el no estricto cumplimiento y seguimiento de los protocolos médicos sobre la materia que nos ocupa (así no consta medidas preventivas para evitar el riesgo posible y real de contacto y/o transmisión de la bacteria en la nursería del hospital de referencia, ante la existencia de otro neonato portador de la bacteria; no consta documento alguno que podría haber aportado el DIRECCION000 sobre desinfección de la nursería de tal Hospital, teniendo facilidad probatoria para ello), y sin que el dato estadístico que exista un 5% de probabilidad de casos que ante un cultivo negativo a la bacteria que nos ocupa por la gestante, pueda transmitirse al recién nacido verticalmente, sea un porcentaje suficiente, como para eximir de responsabilidad a la Administración sanitaria, en materia asistencial y del servicio público de salud, existiendo como luego veremos una falta de diligencia constitutiva de infracción de "lex artis".

Es relevante el hecho que del historial médico aportado no conste apunte o anotación alguna en el tramo horario que va desde las 14.30 horas a las 18-19 horas del día 19-2-05, relativo a la vigilancia, observación, aislamiento y/o control del recién nacido, por lo que compartimos las conclusiones de la médico forense Dra. María Esther que explicitó la falta de diligencia del personal médico-sanitario del Hospital de referencia, lo que ya origina infracción de la lex artis. Del mismo modo, el Hospital no ha negado el hecho objetivo consistente en que, antes y tras el nacimiento de Rubén, y en la propia nursería donde fue colocado el neonato durante varias horas compartiendo instalación (no consta su desinfección pese a tener la facilidad de aportarlo la defensa del DIRECCION000), se hubieran dado casos positivos de estreptococo agalactiae en recién nacidos, por lo que no es descartable categóricamente un contagio por contacto (transmisión horizontal), dentro del propio ámbito hospitalario.

Por otro lado, en relación a lo dictaminado por el perito judicial médico nombrado en segunda instancia, sr Leopoldo, especialista en ginecología y obstetricia, no en pediatría, decir que, si bien en su dictamen, no es concluyente sobre el origen de la infección, presuntamente causante del deceso, hablando en términos hipotéticos, no son baladí sus conclusiones, que resumimos en esencia:

"la DIRECCION006 por EGB (estreptococo agalactiae) padecida por Rubén tuvo su origen en la contaminación fetal durante el trabajo de parto y/o en el manejo post parto. Las probabilidades de que la contaminación fetal fuese debida a un cambio en la colonización de la vagina desde la realización de los cultivos hasta el parto, en base a los estudios realizados y al VPN (valor predictivo negativo), son de un 4,2%-5%. En este caso, no podría considerarse praxis incorrecta. Las probabilidades de que la contaminación fetal fuese debida a unas actuaciones incorrectas durante el trabajo de parto y/o durante el postparto inmediato son del 95-95,8% y en este caso sí que existiría una praxis incorrecta."

También indica este perito judicial lo siguiente:

"Entre los neonatos a término, la patogenia más común de EIP (enfermedad de inicio precoz) por EGB (estreptococo del grupo B) es la transmisión vertical a partir de una mujer embarazada colonizada, principalmente durante el trabajo de parto o después de la rotura de membranas. Otra vía de transmisión es la horizontal, que se produce por contaminación del neonato durante la manipulación post parto. En nuestro caso, no podemos saber si la transmisión fue vertical u horizontal. (...)

Administración de antibióticos preventivos: ...En nuestro caso, los cultivos habían sido negativos y no se habían sobrepasado las 5 semanas establecidas. No era precisa la pauta antibiótica preventiva.(...)

Tenemos la certeza, al 100% de que la DIRECCION006 que padeció el neonato tuvo su origen en la contaminación producida a su paso por el canal del parto, en las manipulaciones inmediatamente posteriores o en ambas circunstancias a la vez. El momento en que se produjo la contaminación no podemos establecerlo con exactitud, pero sí podemos establecer el porcentaje de responsabilidad de las dos posibilidades existentes (porcentaje ya dicho "ut supra). (...)

Valoración de la actuación pediátrica. Mi especialidad es la obstetricia y ginecología. No puedo realizar una valoración sobre la actuación pediátrica en este caso."

Y en respuesta a las aclaraciones formuladas por las partes, indica que, pueden ser circunstancias o acciones posibles causantes de contaminación fetal "la utilización de material o utensilios contaminados o contaminación por asepsia incorrecta o deficiente del personal interviniente en el parto o el postparto inmediato...También es posible que entre un 4,2% y un 5% de probabilidades la madre, aun siendo el cultivo negativo, tuviese EGB en el tracto vaginal durante el parto....".

A todo lo anterior, se han de unir los siguientes pronunciamientos:

-Un posible descontrol en la sala de partos el día de autos, por el hecho que en folios 433-434 y 439-440 EA se recoja en la hoja de enfermería, la anotación de "faltan datos de la sala de partos a la saturación de urgencias sufridas y la complicación de la madre tras parto",dado que se estaba atendiendo en la citada Sala el mismo día a cuatro mujeres cuanto menos.

-Igualmente, este Tribunal, no quiere dejar de hacer hincapié en el hecho de utilizar un solo guante (hecho objetivable en el DVD1 video1 minuto 6,38, declaración penal, aportado a las actuaciones) por la comadrona atendiendo a su discapacidad, y ello porque, aunque en los hechos probados de la sentencia penal comentada se nos diga "...sin que haya resultado acreditado que durante el proceso de dilatación realizara tactos vaginales sin guantes",la expresión "sin guantes", no es incompatible con el riesgo de infección que pudiera darse en nuestro caso, con la utilización de un solo guante por la comadrona ante la patología que ésta sufría, riesgo de no portar guante en la otra mano.

-La actuación de la comadrona y del pediatra de guardia. Recordar que el citado pediatra no estaba de forma presencial en el espacio de tiempo de las 14.30h a las 20h del día NUM001.05, lo que denota cuanto menos, falta de diligencia en materia de responsabilidad sanitaria administrativa que aquí nos ocupa. El hecho que para estos profesionales no se haya originado ningún tipo de responsabilidad penal, no significa la inexistencia de responsabilidad en el servicio público sanitario, originada aquélla, como ya dijimos "ut supra", desde la no administración de antibióticos a Rubén pese a los síntomas evidentes que tenía de DIRECCION006, que motivaron que inmediatamente la doctora del SEM le administrara urgentemente tal antibiótico, unido a la no presencia física del pediatra de guardia en el espacio de tiempo de las 14.30h a las 19h, pasando porque no se han cumplido escrupulosamente los protocolos médicos-sanitarios de aplicación, ejemplificado, cuanto menos, en medidas preventivas de aislamiento de Rubén ante la constancia cierta (f. 447 EA) que en la misma instalación de la nursería, existía otro recién nacido (el hijo de la Sra. Candida), portador de la bacteria en cuestión, sin olvidar que a la propia Sra. Candida no se le efectuó previamente a su parto, prueba alguna sobre el estreptococo agalactiae.

-El dato objetivo de no aportar la defensa de la codemandada Hospital DIRECCION000, documento alguno relativo a la desinfección de tal nursería, es otro punto que no puede dejar de subrayarse a los efectos de la responsabilidad sanitaria que nos ocupa. Y a lo anterior, se ha de adicionar que, atendiendo a la literatura médico-científica, no es dable la afirmación de la defensa del DIRECCION000 acerca que la transmisión de la bacteria litigiosa de autos, sólo puede tener lugar verticalmente y no horizontalmente.

-No cabe hablar, y así lo indican todos los médicos forenses penales que analizaron el caso de autos, que a las 14.30h del día NUM001.05 existiera un claro distres respiratorio, antes, al contrario, los síntomas del recién nacido eran inespecíficos, y escasamente alarmantes. Y en boca de la forense Dra. Leticia, "A partir de ellos (datos de 37,5ºC y oxigeno del 93%) no puede inferirse que Rubén podía sufrir una infección y secundariamente una DIRECCION006".

-Otro punto que es detonante de la responsabilidad médica-hospitalaria de autos, es la falta de diligencia del personal médico-sanitario del Hospital DIRECCION000, en el lapso de tiempo que va entre las 14.30h (15h según Dr. Norberto) y las 18-19h, sobre la observación clínica y/o controles a Rubén. Como señala el perito Dr. Norberto, la observación clínica se refiere a la observación visual (aspecto general, respuesta a estímulos, toma de alimentación etc.), pero también a control de constantes (temperatura, frecuencia respiratoria y cardíaca). Pues bien, el hecho objetivo e incuestionable es, la inexistencia de anotaciones en la historia clínica, en ese lapso de tiempo, falta de diligencia a todas luces, predicable de la Administración sanitaria, extremo éste indicado por la forense Dra. María Esther en el dictamen "ut supra" antes transcrito.

-Coincidimos con la apreciación efectuada por el perito especialista en Neonatología sr Norberto acerca que, cuando a las 19h ante la sintomatología presentada por Rubén se le hace un hemocultivo que dio shock séptico por EBG, que tal patología es una "complicación gravísima que habitualmente conduce a su éxitus",pero lo cierto es que, ante una evidente sintomatología de DIRECCION006, sino no se le hubiera hecho tal hemocultivo, no se le administró antibiótico alguno hasta la llegada del SEM.

3.-En definitiva, además del déficit de actuación sanitaria, se ha acreditado que la Administración no extremó todas las medidas de precaución necesarias, así como todos los controles y protocolos para que el contagio de autos no se hubiera producido.

La responsabilidad es objetiva del hospital en este tipo de infecciones intrahospitalarias, adquiridas en el centro mientras se recibe atención por otra causa; en este caso, el parto y nacimiento de un ser humano que finalmente murió por las graves lesiones. No basta con contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino que debe demostrarse que fueron escrupulosamente observados, y que la carga de dicha prueba corresponde al centro hospitalario, lo que no ha ocurrido respecto de la sala de recién nacidos.

No puede establecerse la inevitabilidad del daño si se desconoce el origen del agente patógeno causante, más cuando había existido otro contagio, pues no excluye la incuestionable infección nosocomial sufrida.

Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.

En definitiva, no puede perjudicar al paciente que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés, es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad, aunque aquí concurra también responsabilidad del servicio médico por infracción de la "lex artis ad hoc".

Consiguientemente se ha de estimar el recurso contencioso administrativo, si bien no en la cuantía económica reclamada por los actores-apelantes.

QUINTO.- Decisión de la Sala en cuanto a la indemnización

Acerca de la petición subsidiaria de pluspeticióninvocada por las co-apeladas, antiguas demandada y codemandada de autos, decir que, por la defensa del SCS se nos indica que, atendiendo a la muerte del menor en el 2012, y la edad del mismo en el momento de su fallecimiento (7 años), sería de aplicación analógica "rationae temporis" el baremo civil para víctimas de circulación para el 2012, publicado en el BOE de 6.2.12, esto es, en aplicación de la Tabla I del Grupo IV del citado baremo, correspondería a los padres del menor fallecido, la suma de 102.170,58 euros, esto es, 51.085,29 euros para el Sr. Ismael y 51.085,29 euros para la Sra. Susana, a lo que habría que adicionar en concepto de daño moral, por los años de sufrimiento padecidos en relación al estado de salud del menor, la cantidad en tal concepto de 139.323,53 euros, por lo que sumado a los 102.170,58 euros ya dichos, daría un resultado final de 241.494,11 euros,cálculos indemnizatorios a los que se suman las restantes partes codemandadas.

Frente a ello tenemos la indemnización postulada por las actoras, apelantes, estiman que procede la cantidad a abonar de 1.562.109,74 euros,desglosados de la siguiente forma, en base a los informes forenses de 18.1.10 y 18.6.09:

Por las graves lesiones y secuelas: 929.051 euros.

Días hospitalarios (34) y de estabilización (730) un total de 40.407,52 euros.

Perjuicios morales a los padres (300.000 euros, esto es, 150.000 euros a cada progenitor).

Perjuicio por el fallecimiento del menor (240.000 euros, es decir, 120.000 euros a cada progenitor).

Gastos ocasionados a los padres: 43.364,30 euros ascensor, 5.070 euros por factura Hospital DIRECCION010, 1.858,50 euros de factura de silla funcional, 1.260 euros por estimulación multisensorial (factura emitida por DIRECCION011) y la suma de 1.098,42 euros, en concepto de gastos-cuotas de mantenimiento del ascensor". En total, por estos gastos varios, la cantidad de 52.651,22 euros.

En definitiva, de la cantidad de 1.562.109,74 euros que reclaman los actores, aquí co-apelantes, la distinguen, entre la suma de 969.458,52 euros en concepto de herederos del menor finado, y la suma de 592.651,22 euros en concepto de derecho propio, a contar desde el NUM000.05, fecha del alumbramiento del menor Rubén.

Sentado lo anterior, es un hecho notorio jurisprudencialmente admitido, que no vincula a esta jurisdicción contenciosa-administrativa, en materia indemnizatoria de responsabilidad patrimonial, los baremos civiles sobre indemnización de daños corporales, el último de ellos Ley 35/2015. De esta forma, tenemos que, no impugnados por las co-apeladas, los gastos varios antes comentados, debidamente acreditados (facturas "pro forma") por los actores-apelantes, y evidenciando la existencia de un claro daño moral infligido a los Sres. Susana y Ismael, por los 7 años de sufrimiento y cuidado del hijo común, unido al patente perjuicio que han tenido que suportar tales padres con el fallecimiento del menor, es dable otorgar una indemnización a favor de aquéllos, a repartir por mitad entre ambos progenitores, de 412.651,22 euros(desglosada en 52.651,22 de gastos varios, más 360.000 euros por los daños y perjuicios a favor de los progenitores -180.000 euros a cada progenitor-), a abonar conjunta y solidariamente por las primitivas partes demandada y codemandadas, aquí co-apeladas, con los intereses y actualizaciones previstas en el art 34.3 de la Ley 40/2015.

SEXTO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no cabe la imposición de costas las dos instancias al estimarse el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo