Sentencia Contencioso-Administrativo 1357/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 192/2024 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO.La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerar, básicamente, que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, que el recurrente carece de autorización de residencia, que no ha realizado ningún trámite al objeto de regularizar su situación, que no acredita arraigo social o familiar, que reconoció haber trabajado en fontanería y albañilería, de forma irregular y no acredita medios de vida, y que entró de manera ilegal en territorio español, desconociéndose el lugar y el momento por el que entró, sin que efectuara declaración de entrada; añadió que la solicitud de residencia temporal que hizo es posterior a la tramitación del expediente administrativo; considera que estas circunstancias justifican la resolución de expulsión acordada por la Administración.

Frente a ella se alza el apelante que, en esencia,sostiene que la sentencia no se ajusta a derecho en cuanto que no concurren circunstancias agravantes, que justifiquen la adopción de la medida de expulsión, a cuyo efecto alega que ha acreditado la existencia de domicilio conocido y arraigo social y familiar, y que con posterioridad a la vista obtuvo informe de arraigo, emitido por el ayuntamiento de Sevilla, y estima que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, por lo que debe dejarse sin efecto la expulsión.

A este alegato se opone la Abogacía del Estado que insiste en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, a la que se remite, y en que el recurrente declaró haber entrado el 6 de agosto de 2019 en territorio Shengen por Amsterdam(folios 6 y 18 EA), pero se desconoce cuándo, como y por dónde entró en España, pues no acredita haber formulado la preceptiva declaración de entrada en nuestro país; insistió en que no ha tratado de regularizar su situación, y en que no acredita medios de vida y carece de arraigo social, familiar o económico en España, por lo que solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.Centrada así la controversia en esta instancia debe recordarse que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella; y el escrito a través del cual se interpone ese recurso debe contener una impugnación, una crítica, de la sentencia que se combate( STS 4-11-1996,21-5-1998, entre otras).

Examinado el escrito de apelación se constata que en él se realiza una crítica argumentada de los fundamentos de la resolución judicial, planteando una solución distinta en lo relativo a los hechos y a la valoración a realizar respecto a los mismos a fin de determinar la concurrencia de los requisitos de la decisión adoptada, que la sentencia de instancia estima ajustada a derecho.

Ha de recordarse la evolución en la interpretación de la normativa de aplicación. La expulsión es la medida impuesta por la Directiva de Retorno(2008/15 /CE ) y la jurisprudencia del TJUE (23-4-2015), que se ha expresado en términos literales del artículo 6.1 que establece que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", a menos que se encuentre en uno de los supuestos previstos en dicho artículo, ( Sentencias 6-12-2012 y 23-4-2015( asunto Zaizoune) en la que señala que la imposición de una multa en lugar de la expulsión, supondría privar de efecto útil a la citada Directiva de Retorno.

Cabe recordar también las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019, 24 de octubre de 2019, 22 de octubre de 2019, entre otras, que sobre la cuestión de interés casacional admitida, consistente en "determinar en qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado debate -en particular, artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1º a) y 55.1º b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en la Directiva 2008/115/C, del Parlamento Europeo del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14" y ha respondido a esta cuestión tras considerar "más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, o en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución" que la doctrina jurisprudencial ha de ser "....como concluíamos el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2018 en el recurso 5248/2017 que "... Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º a) en relación con los artículos 55.1º b) y 57.1º todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que imponerse preceptivamente la de expulsión" .

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1181 de 17 de marzo de 2021 ha valorado el alcance de la sentencia dictada por el TJUE de 8 de octubre de 2020 en relación con la doctrina de la sala del alto tribunal expuesta en sentencia 980/2018 en la que se concluía que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno, o en su caso de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

La valoración que realiza el Tribunal Supremo considera, resumidamente, que los pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable, y le permite responder "en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulta alterada por la sentencia 220/807."

Y completando la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión declara que "de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada a las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

El Tribunal Supremo ha respondido a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 220/807, que ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En el fundamento de derecho tercero de la citada sentencia el alto tribunal aludía a las circunstancias concretas que tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión y consideraba, a tales efectos, al extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencia de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007, 5 de junio de 2007), no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria,adoptada conforme a lo establecido el artículo 28 de la LOEX ( sentencia 22 de febrero 2007), o la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta,basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha sentencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007); los supuestos a que hace referencia el artículo 63.1 párrafo segundo de la LOEX que regula el denominado procedimiento de expulsión preferente debiendo ser tomado en consideración que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional" o que trata de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia; a ello añade como circunstancias que puedan motivar una orden de expulsión los criterios orientativos establecidas por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de Policía, del Ministerio del Interior, expuesto en la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre en la que considera, a título meramente ejemplificativo, haber sido detenido el extrajeron el marco de la comisión de un delito o que al mismo le constan antecedentes penales,que el extranjero invocó la falsa nacionalidad, la existencia de una prohibición de entrada anterior, carencia de domicilio y documentación,el incumplimiento de la salida obligatoria, imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entróen territorio español determinada por la ausencia de sello en la documentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Recientemente ha dictado el Tribunal Supremo las sentencias de 18 de septiembre de 2023,dictadas en los recursos de casación número 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente, en las que el Tribunal Supremo, a la vista de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), matiza la respuesta que dio a la cuestión casacional planteada en la STS de 17 de marzo de 2021 -recurso de casación número 2870/2020-. Razonan aquellas dos sentencias lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que le imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y la Directiva 2008/115/C del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado, los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, debe ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la administración a los efectos de la privar a la directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes, que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Esta misma sentencia enumera las circunstancias de agravación y señala, en primer lugar, la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que no pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), si bien complementa esta apreciación con la doctrina sentada en la sentencia 1247/2022 de 5 de octubre que precisaba que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento... Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (recurso 1958/21) si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posteridad se aporta y se acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa agravación a efecto de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade en la sentencia a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no sólo los datos personales, sino la forma de entrada del territorio nacional ( sentencia de 28 de diciembre de 2007 y más recientemente 12 de enero de 2022).

Cita también la sentencia como circunstancias de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia 22 de febrero de 2007) y atribuye esta misma consideración a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta invocando una nacionalidad falsa ( sentencia Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007), relacionada con la cual también apreciado como agravante la disponer documentación identificativa falsa ( sentencia 25 de octubre de 2007 y 27 de mayo de 2008). La sentencia de 4 octubre 2007 apareció la agravación de constar una prohibición de entrada.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión y así lo refleja la sentencia de 17 de marzo de 2021, la 252/2022 de 28 de febrero de 2022 y la 1247/2022, de 5 de octubre de 2022, sin que baste una mera referencia genérica a su existencia; en relación a la cuestión de los antecedentes policiales la jurisprudencia tuvo una evolución a partir de la de 29 de septiembre de 2006 8rec. 5450/2003) al decir que "si la Administración sancionadora quiere fundar en estas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos..."

En relación a la carencia de domicilio conocido aparece numerada entre las posibles circunstancias agravantes en la sentencia 750/2021, de 27 de mayo ,y otras posteriores así como la sentencia de 12/2022, de 12 de enero (rec 7746/2020) y la 65/2022 de 26 de enero, recurso 5003/20 y de 161/2022, de 9 de febrero recurso 5952/2020, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadoora de la expulsión haya sido objeto de estudio en profundidad.

Por contra, la sentencia TS número 252/2022 de 28 de febrero recurso 7671/2020, fundamento derecho 7º, parece rechazar que constituya circunstancia agravante que ponga de manifiesto y justifique la proporcionalidad de la medida adoptada la de que la recurrente "(...)Se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido(...)

Por último, acerca de la imposición de la sanción de multa establecida en el repetido art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, las precitadas SSTS de 18 de septiembre de 2023 indican lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción - multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en elart. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes"].

TERCERO.Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa apreciamos,de acuerdo con la sentencia de instancia, en el demandante como circunstancia agravante que permite sostener la opción por la sanción más grave de expulsión, adoptada por la Administración, que el recurrente no ha acreditado cuándo, cómo y por dónde entró en territorio nacional, ignorándose por ello cuánto tiempo lleva en España, circunstancia éstas que la jurisprudencia había considerado que justifica la medida de expulsión; así en la sentencia de 28 de febrero de 2007,(recurso 10263/2003,y 12/2022, 12 de enero, recurso 7746/2020) en las que el Tribunal Supremo ha valorado el solo dato de ignorarse cuándo y de qué manera se entró en España, para justificar con base en él la sanción más grave de expulsión.

En esta última sentencia se declaró, en lo que aquí es relevante que "...Pues bien, aunque el planteamiento de la Sala de apelación no responda a la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en aplicación de la STJUE de 8 de octubre de 2020 que hemos reproducido, en la apreciación de los hechos parte de la circunstancia cualificada de que "no es posible conocer en que fecha entró en España, hecho cuya carga le incumbe", circunstancia que se encuentra entre las valoradas como agravante en nuestra jurisprudencia y que justifica la apreciación de proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada en este caso, teniendo en cuenta, además, que más allá de la mera estancia irregular, se produce la total inobservancia e incumplimiento de los requisitos de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro, manteniéndose al margen de la regularización de la situación, sin una justificación para ello y sin que se invoquen o concurran circunstancias personales, laborales o familiares que sirvan de apoyo, sustento o razón de la persistencia en irregular situación del interesado en España, lo que contradice frontalmente la finalidad perseguida por la normativa comunitaria y nacional de regularidad en la entrada, estancia y residencia de ciudadanos de otros países, que justifica la decisión de expulsión (retorno y su ejecución) cuando concurren factores en la situación del irregularidad que abundan en su cualificación o gravedad.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, en cuanto se entiende justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del recurrente adoptada por la Administración"

Sin embargo, recientemente ha dictado el alto tribunal la sentencia 967/2025 de 14 de julio (recurso 1216/2023) en la que sobre esta circunstancia ha declarado en su fundamento derecho quinto, Respuesta a las cuestiones de interés casaciónal, lo siguiente:

III.- El auto nos plantea el alcance agravatorio de uno hechos muy concretos: «Determinar si la falta de arraigo y el desconocimiento de cómo y cuando entró la recurrente en España, y si lo hizo acompañando a ciudadano español con quien dice haber mantenido una relación afectiva en el momento de dicha entrada, pueden servir de fundamento, como circunstancias agravantes, para entender cumplido el exigible presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular [...]»

Sobre ello, hemos adelantado que la falta de arraigo no debe valorarse como circunstancia de agravación de la estancia irregular, idea que debemos mantener. Recientemente, en la STS 521/2025 ,antes citada, hemos dicho:

«Y, como respuesta a la tercera de las cuestiones de interés casacional objetivo que se nos plantea en el auto de admisión, relativa a la consideración de la carencia de arraigo familiar, laboral y social como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, podemos igualmente reafirmar nuestra doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS n.º 1.140/2023 y n.º 1.141/2023, de 18 de septiembre de 2023 (RC 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente). En dichos pronunciamientos, que condensan la doctrina jurisprudencial establecida al respecto, hemos expresado que "no constituye circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria"» (FJ 5).

La falta de constancia del modo y el momento de entrada en España del extranjero configura, en principio, un elemento de agravación, tal como hemos indicado. Ahora bien, la libre circulación entre los países que integran el espacio Schengen supone la desaparición de controles en las fronteras interiores (artículo 21.1 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen 14 de junio de 1985), por lo que el acceso a España desde otro país miembro no requiere la personación del viajero ante el puesto fronterizo ni origina el sellado del pasaporte -o el registro electrónico que se utilice-, y que permite justificar el lugar y la fecha de entrada. Dado que el control fronterizo corresponde al Estado a través del cual se accede al territorio Schengen, a dicho Estado corresponde documentar la entrada y salida de los viajeros procedentes del exterior.

Así pues, cuando el extranjero proviene de un país miembro del espacio Schengen, es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país en que fue sometido al control de frontera.

El hecho de que el extranjero haya entrado en España solo o acompañado de otra persona es irrelevante a efectos agravatorios. El que lo hiciera «acompañando a ciudadano español con quien dice haber mantenido una relación afectiva en el momento de dicha entrada» es una circunstancia neutra desde la perspectiva sancionadora.

CUARTO.En el caso de autos ya dijimos que es hecho pacífico que el recurrente acreditó mediante la aportación de copia del pasaporte que entró en territorio Shengen el 6 de agosto de 2019, desde Argentina, vía Amsterdam (folios 6,16 EA), pero al entrar en España omitió formular la preceptiva declaración de entrada establecida en el artículo 13 del Reglamento de Extranjería, desconociéndose cuándo, cómo y por dónde entró en España. La resolución impugnada añadía también que el interesado reconoció hallarse trabajando de forma irregular.

Estimamos que la sentencia que se acaba de citar al declarar que la falta de constancia del modo y el momento de entrar en España del extranjero configura, en principio, un elemento de agravación, pero que cuando proviene de un país miembro del espacio Shengen es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país, en el que fue sometido al control de fronteras, efectúa este pronunciamiento de un modo tangencial, pues la razón de decidir el caso concreto fue que la sentencia de instancia -anterior a la doctrina constitucional sobre la necesidad de que el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión se valoren únicamente los datos negativos del infractor que recoge como tales la resolución sancionadora- acudió al procedimiento, hoy improcedente, de añadir a la estancia irregular de la recurrente circunstancias agravantes, que no consideró la propia Administración, como son la falta de constancia de cómo y cuándo entró en España y la omisión de la declaración ante la policía de la entrada, establecida en el artículo 13 del vigente reglamento de extranjería.

Aunque refiere el alto tribunal que "estas agravantes no pueden ser tenidas en consideración"no es claro si ello es así porque el extranjero proviene de un país miembro del espacio Shengen, en cuyo caso es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país en que fue sometido al control de fronteras, o ello es así porque no fue una circunstancia agravante expuesta en la resolución impugnada en la instancia, pues nos explica que las dos circunstancias agravantes, en las que coinciden la resolución administrativa y la sentencia de la Sala de Andalucía Sección 3ª), son la falta de regularización de la estancia y la carencia de medios de vida conocidos y de arraigo en nuestro país, las que, como razona, no constituyen circunstancias agravantes.

Mostramos con ello nuestras dudas acerca de que el criterio expuesto, suficiencia del control de entrada en el espacio Shengen, sea el claramente adoptado por la jurisprudencia del alto tribunal, ya que la última sentencia que citamos no entra a rebatir las razones que le llevaron a adoptar el criterio contrario, expuesto en las sentencias anteriores de 28 de febrero de 2007 y 12 de enero de 2022; apuntamos por nuestra parte, a la espera de un pronunciamiento concluyente del Tribunal Supremo,la procedencia del anterior pronunciamiento, reiterado, y en la vigencia del artículo 13 en el vigente Reglamento de Extranjería, según el cual :Declaración de entrada

1.Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas las personas nacionales de terceros países, excepto Andorra, Mónaco y San Marino, que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos y carezcan de autorización de residencia en España.

2.Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración deberá efectuarse en el plazo de tres días a partir de aquélla, en cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía.

Esta disposición persiste, tras la última reforma acometida, muestra la importancia que para un país tiene el control interior de sus fronteras, para lo que la declaración de entrada es un mecanismo útil, a los efectos de aplicar la política migratoria que la Administración estime procedente, ya que permite conocer la identidad, el número y procedencia de los migrantes que acceden al territorio nacional y el tiempo de permanencia en el territorio, lo que también facilita la efectiva aplicación de medidas de apoyo de carácter social, económico y sanitario.

De otro lado, apuntamos también que no dar relevancia a la obligación legal de efectuar la preceptiva declaración de entrada, permite que el extranjero adopte una actitud no colaboradora y se mantenga en una situación de clandestinidad.

Por todo ello, acogiéndonos el criterio reiterado del Tribunal Supremo antes expuesto sobre la relevancia de acreditar el lugar, fecha y modo de entrada en el territorio nacional, y considerando que esta circunstancia reviste la suficiente gravedad para adoptar la medida de expulsión, no habiéndose esgrimido por la parte apelante razones suficientes que acrediten un error en la apreciación de la prueba, ni en la aplicación del derecho por la sentencia de instancia consideramos que el recurso de apelación no debe prosperar.

En cuanto las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto el artículo 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procedería imponer su pago a la parte apelante, si bien dada la materia enjuiciada y atendidas las circunstancias de caso procede, en el que los pronunciamientos judiciales, según lo expuesto, no son uniformes, estimamos procedente no efectuar especial declaración.

PRIMERO.La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerar, básicamente, que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, que el recurrente carece de autorización de residencia, que no ha realizado ningún trámite al objeto de regularizar su situación, que no acredita arraigo social o familiar, que reconoció haber trabajado en fontanería y albañilería, de forma irregular y no acredita medios de vida, y que entró de manera ilegal en territorio español, desconociéndose el lugar y el momento por el que entró, sin que efectuara declaración de entrada; añadió que la solicitud de residencia temporal que hizo es posterior a la tramitación del expediente administrativo; considera que estas circunstancias justifican la resolución de expulsión acordada por la Administración.

Frente a ella se alza el apelante que, en esencia,sostiene que la sentencia no se ajusta a derecho en cuanto que no concurren circunstancias agravantes, que justifiquen la adopción de la medida de expulsión, a cuyo efecto alega que ha acreditado la existencia de domicilio conocido y arraigo social y familiar, y que con posterioridad a la vista obtuvo informe de arraigo, emitido por el ayuntamiento de Sevilla, y estima que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, por lo que debe dejarse sin efecto la expulsión.

A este alegato se opone la Abogacía del Estado que insiste en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, a la que se remite, y en que el recurrente declaró haber entrado el 6 de agosto de 2019 en territorio Shengen por Amsterdam(folios 6 y 18 EA), pero se desconoce cuándo, como y por dónde entró en España, pues no acredita haber formulado la preceptiva declaración de entrada en nuestro país; insistió en que no ha tratado de regularizar su situación, y en que no acredita medios de vida y carece de arraigo social, familiar o económico en España, por lo que solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.Centrada así la controversia en esta instancia debe recordarse que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella; y el escrito a través del cual se interpone ese recurso debe contener una impugnación, una crítica, de la sentencia que se combate( STS 4-11-1996,21-5-1998, entre otras).

Examinado el escrito de apelación se constata que en él se realiza una crítica argumentada de los fundamentos de la resolución judicial, planteando una solución distinta en lo relativo a los hechos y a la valoración a realizar respecto a los mismos a fin de determinar la concurrencia de los requisitos de la decisión adoptada, que la sentencia de instancia estima ajustada a derecho.

Ha de recordarse la evolución en la interpretación de la normativa de aplicación. La expulsión es la medida impuesta por la Directiva de Retorno(2008/15 /CE ) y la jurisprudencia del TJUE (23-4-2015), que se ha expresado en términos literales del artículo 6.1 que establece que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", a menos que se encuentre en uno de los supuestos previstos en dicho artículo, ( Sentencias 6-12-2012 y 23-4-2015( asunto Zaizoune) en la que señala que la imposición de una multa en lugar de la expulsión, supondría privar de efecto útil a la citada Directiva de Retorno.

Cabe recordar también las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019, 24 de octubre de 2019, 22 de octubre de 2019, entre otras, que sobre la cuestión de interés casacional admitida, consistente en "determinar en qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado debate -en particular, artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1º a) y 55.1º b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en la Directiva 2008/115/C, del Parlamento Europeo del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14" y ha respondido a esta cuestión tras considerar "más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, o en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución" que la doctrina jurisprudencial ha de ser "....como concluíamos el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2018 en el recurso 5248/2017 que "... Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º a) en relación con los artículos 55.1º b) y 57.1º todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que imponerse preceptivamente la de expulsión" .

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1181 de 17 de marzo de 2021 ha valorado el alcance de la sentencia dictada por el TJUE de 8 de octubre de 2020 en relación con la doctrina de la sala del alto tribunal expuesta en sentencia 980/2018 en la que se concluía que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno, o en su caso de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

La valoración que realiza el Tribunal Supremo considera, resumidamente, que los pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable, y le permite responder "en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulta alterada por la sentencia 220/807."

Y completando la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión declara que "de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada a las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

El Tribunal Supremo ha respondido a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 220/807, que ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En el fundamento de derecho tercero de la citada sentencia el alto tribunal aludía a las circunstancias concretas que tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión y consideraba, a tales efectos, al extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencia de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007, 5 de junio de 2007), no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria,adoptada conforme a lo establecido el artículo 28 de la LOEX ( sentencia 22 de febrero 2007), o la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta,basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha sentencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007); los supuestos a que hace referencia el artículo 63.1 párrafo segundo de la LOEX que regula el denominado procedimiento de expulsión preferente debiendo ser tomado en consideración que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional" o que trata de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia; a ello añade como circunstancias que puedan motivar una orden de expulsión los criterios orientativos establecidas por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de Policía, del Ministerio del Interior, expuesto en la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre en la que considera, a título meramente ejemplificativo, haber sido detenido el extrajeron el marco de la comisión de un delito o que al mismo le constan antecedentes penales,que el extranjero invocó la falsa nacionalidad, la existencia de una prohibición de entrada anterior, carencia de domicilio y documentación,el incumplimiento de la salida obligatoria, imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entróen territorio español determinada por la ausencia de sello en la documentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Recientemente ha dictado el Tribunal Supremo las sentencias de 18 de septiembre de 2023,dictadas en los recursos de casación número 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente, en las que el Tribunal Supremo, a la vista de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), matiza la respuesta que dio a la cuestión casacional planteada en la STS de 17 de marzo de 2021 -recurso de casación número 2870/2020-. Razonan aquellas dos sentencias lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que le imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y la Directiva 2008/115/C del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado, los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, debe ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la administración a los efectos de la privar a la directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes, que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Esta misma sentencia enumera las circunstancias de agravación y señala, en primer lugar, la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que no pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), si bien complementa esta apreciación con la doctrina sentada en la sentencia 1247/2022 de 5 de octubre que precisaba que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento... Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (recurso 1958/21) si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posteridad se aporta y se acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa agravación a efecto de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade en la sentencia a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no sólo los datos personales, sino la forma de entrada del territorio nacional ( sentencia de 28 de diciembre de 2007 y más recientemente 12 de enero de 2022).

Cita también la sentencia como circunstancias de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia 22 de febrero de 2007) y atribuye esta misma consideración a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta invocando una nacionalidad falsa ( sentencia Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007), relacionada con la cual también apreciado como agravante la disponer documentación identificativa falsa ( sentencia 25 de octubre de 2007 y 27 de mayo de 2008). La sentencia de 4 octubre 2007 apareció la agravación de constar una prohibición de entrada.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión y así lo refleja la sentencia de 17 de marzo de 2021, la 252/2022 de 28 de febrero de 2022 y la 1247/2022, de 5 de octubre de 2022, sin que baste una mera referencia genérica a su existencia; en relación a la cuestión de los antecedentes policiales la jurisprudencia tuvo una evolución a partir de la de 29 de septiembre de 2006 8rec. 5450/2003) al decir que "si la Administración sancionadora quiere fundar en estas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos..."

En relación a la carencia de domicilio conocido aparece numerada entre las posibles circunstancias agravantes en la sentencia 750/2021, de 27 de mayo ,y otras posteriores así como la sentencia de 12/2022, de 12 de enero (rec 7746/2020) y la 65/2022 de 26 de enero, recurso 5003/20 y de 161/2022, de 9 de febrero recurso 5952/2020, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadoora de la expulsión haya sido objeto de estudio en profundidad.

Por contra, la sentencia TS número 252/2022 de 28 de febrero recurso 7671/2020, fundamento derecho 7º, parece rechazar que constituya circunstancia agravante que ponga de manifiesto y justifique la proporcionalidad de la medida adoptada la de que la recurrente "(...)Se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido(...)

Por último, acerca de la imposición de la sanción de multa establecida en el repetido art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, las precitadas SSTS de 18 de septiembre de 2023 indican lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción - multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en elart. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes"].

TERCERO.Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa apreciamos,de acuerdo con la sentencia de instancia, en el demandante como circunstancia agravante que permite sostener la opción por la sanción más grave de expulsión, adoptada por la Administración, que el recurrente no ha acreditado cuándo, cómo y por dónde entró en territorio nacional, ignorándose por ello cuánto tiempo lleva en España, circunstancia éstas que la jurisprudencia había considerado que justifica la medida de expulsión; así en la sentencia de 28 de febrero de 2007,(recurso 10263/2003,y 12/2022, 12 de enero, recurso 7746/2020) en las que el Tribunal Supremo ha valorado el solo dato de ignorarse cuándo y de qué manera se entró en España, para justificar con base en él la sanción más grave de expulsión.

En esta última sentencia se declaró, en lo que aquí es relevante que "...Pues bien, aunque el planteamiento de la Sala de apelación no responda a la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en aplicación de la STJUE de 8 de octubre de 2020 que hemos reproducido, en la apreciación de los hechos parte de la circunstancia cualificada de que "no es posible conocer en que fecha entró en España, hecho cuya carga le incumbe", circunstancia que se encuentra entre las valoradas como agravante en nuestra jurisprudencia y que justifica la apreciación de proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada en este caso, teniendo en cuenta, además, que más allá de la mera estancia irregular, se produce la total inobservancia e incumplimiento de los requisitos de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro, manteniéndose al margen de la regularización de la situación, sin una justificación para ello y sin que se invoquen o concurran circunstancias personales, laborales o familiares que sirvan de apoyo, sustento o razón de la persistencia en irregular situación del interesado en España, lo que contradice frontalmente la finalidad perseguida por la normativa comunitaria y nacional de regularidad en la entrada, estancia y residencia de ciudadanos de otros países, que justifica la decisión de expulsión (retorno y su ejecución) cuando concurren factores en la situación del irregularidad que abundan en su cualificación o gravedad.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, en cuanto se entiende justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del recurrente adoptada por la Administración"

Sin embargo, recientemente ha dictado el alto tribunal la sentencia 967/2025 de 14 de julio (recurso 1216/2023) en la que sobre esta circunstancia ha declarado en su fundamento derecho quinto, Respuesta a las cuestiones de interés casaciónal, lo siguiente:

III.- El auto nos plantea el alcance agravatorio de uno hechos muy concretos: «Determinar si la falta de arraigo y el desconocimiento de cómo y cuando entró la recurrente en España, y si lo hizo acompañando a ciudadano español con quien dice haber mantenido una relación afectiva en el momento de dicha entrada, pueden servir de fundamento, como circunstancias agravantes, para entender cumplido el exigible presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular [...]»

Sobre ello, hemos adelantado que la falta de arraigo no debe valorarse como circunstancia de agravación de la estancia irregular, idea que debemos mantener. Recientemente, en la STS 521/2025 ,antes citada, hemos dicho:

«Y, como respuesta a la tercera de las cuestiones de interés casacional objetivo que se nos plantea en el auto de admisión, relativa a la consideración de la carencia de arraigo familiar, laboral y social como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, podemos igualmente reafirmar nuestra doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS n.º 1.140/2023 y n.º 1.141/2023, de 18 de septiembre de 2023 (RC 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente). En dichos pronunciamientos, que condensan la doctrina jurisprudencial establecida al respecto, hemos expresado que "no constituye circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria"» (FJ 5).

La falta de constancia del modo y el momento de entrada en España del extranjero configura, en principio, un elemento de agravación, tal como hemos indicado. Ahora bien, la libre circulación entre los países que integran el espacio Schengen supone la desaparición de controles en las fronteras interiores (artículo 21.1 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen 14 de junio de 1985), por lo que el acceso a España desde otro país miembro no requiere la personación del viajero ante el puesto fronterizo ni origina el sellado del pasaporte -o el registro electrónico que se utilice-, y que permite justificar el lugar y la fecha de entrada. Dado que el control fronterizo corresponde al Estado a través del cual se accede al territorio Schengen, a dicho Estado corresponde documentar la entrada y salida de los viajeros procedentes del exterior.

Así pues, cuando el extranjero proviene de un país miembro del espacio Schengen, es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país en que fue sometido al control de frontera.

El hecho de que el extranjero haya entrado en España solo o acompañado de otra persona es irrelevante a efectos agravatorios. El que lo hiciera «acompañando a ciudadano español con quien dice haber mantenido una relación afectiva en el momento de dicha entrada» es una circunstancia neutra desde la perspectiva sancionadora.

CUARTO.En el caso de autos ya dijimos que es hecho pacífico que el recurrente acreditó mediante la aportación de copia del pasaporte que entró en territorio Shengen el 6 de agosto de 2019, desde Argentina, vía Amsterdam (folios 6,16 EA), pero al entrar en España omitió formular la preceptiva declaración de entrada establecida en el artículo 13 del Reglamento de Extranjería, desconociéndose cuándo, cómo y por dónde entró en España. La resolución impugnada añadía también que el interesado reconoció hallarse trabajando de forma irregular.

Estimamos que la sentencia que se acaba de citar al declarar que la falta de constancia del modo y el momento de entrar en España del extranjero configura, en principio, un elemento de agravación, pero que cuando proviene de un país miembro del espacio Shengen es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país, en el que fue sometido al control de fronteras, efectúa este pronunciamiento de un modo tangencial, pues la razón de decidir el caso concreto fue que la sentencia de instancia -anterior a la doctrina constitucional sobre la necesidad de que el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión se valoren únicamente los datos negativos del infractor que recoge como tales la resolución sancionadora- acudió al procedimiento, hoy improcedente, de añadir a la estancia irregular de la recurrente circunstancias agravantes, que no consideró la propia Administración, como son la falta de constancia de cómo y cuándo entró en España y la omisión de la declaración ante la policía de la entrada, establecida en el artículo 13 del vigente reglamento de extranjería.

Aunque refiere el alto tribunal que "estas agravantes no pueden ser tenidas en consideración"no es claro si ello es así porque el extranjero proviene de un país miembro del espacio Shengen, en cuyo caso es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país en que fue sometido al control de fronteras, o ello es así porque no fue una circunstancia agravante expuesta en la resolución impugnada en la instancia, pues nos explica que las dos circunstancias agravantes, en las que coinciden la resolución administrativa y la sentencia de la Sala de Andalucía Sección 3ª), son la falta de regularización de la estancia y la carencia de medios de vida conocidos y de arraigo en nuestro país, las que, como razona, no constituyen circunstancias agravantes.

Mostramos con ello nuestras dudas acerca de que el criterio expuesto, suficiencia del control de entrada en el espacio Shengen, sea el claramente adoptado por la jurisprudencia del alto tribunal, ya que la última sentencia que citamos no entra a rebatir las razones que le llevaron a adoptar el criterio contrario, expuesto en las sentencias anteriores de 28 de febrero de 2007 y 12 de enero de 2022; apuntamos por nuestra parte, a la espera de un pronunciamiento concluyente del Tribunal Supremo,la procedencia del anterior pronunciamiento, reiterado, y en la vigencia del artículo 13 en el vigente Reglamento de Extranjería, según el cual :Declaración de entrada

1.Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas las personas nacionales de terceros países, excepto Andorra, Mónaco y San Marino, que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos y carezcan de autorización de residencia en España.

2.Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración deberá efectuarse en el plazo de tres días a partir de aquélla, en cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía.

Esta disposición persiste, tras la última reforma acometida, muestra la importancia que para un país tiene el control interior de sus fronteras, para lo que la declaración de entrada es un mecanismo útil, a los efectos de aplicar la política migratoria que la Administración estime procedente, ya que permite conocer la identidad, el número y procedencia de los migrantes que acceden al territorio nacional y el tiempo de permanencia en el territorio, lo que también facilita la efectiva aplicación de medidas de apoyo de carácter social, económico y sanitario.

De otro lado, apuntamos también que no dar relevancia a la obligación legal de efectuar la preceptiva declaración de entrada, permite que el extranjero adopte una actitud no colaboradora y se mantenga en una situación de clandestinidad.

Por todo ello, acogiéndonos el criterio reiterado del Tribunal Supremo antes expuesto sobre la relevancia de acreditar el lugar, fecha y modo de entrada en el territorio nacional, y considerando que esta circunstancia reviste la suficiente gravedad para adoptar la medida de expulsión, no habiéndose esgrimido por la parte apelante razones suficientes que acrediten un error en la apreciación de la prueba, ni en la aplicación del derecho por la sentencia de instancia consideramos que el recurso de apelación no debe prosperar.

En cuanto las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto el artículo 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procedería imponer su pago a la parte apelante, si bien dada la materia enjuiciada y atendidas las circunstancias de caso procede, en el que los pronunciamientos judiciales, según lo expuesto, no son uniformes, estimamos procedente no efectuar especial declaración.

PRIMERO.La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerar, básicamente, que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, que el recurrente carece de autorización de residencia, que no ha realizado ningún trámite al objeto de regularizar su situación, que no acredita arraigo social o familiar, que reconoció haber trabajado en fontanería y albañilería, de forma irregular y no acredita medios de vida, y que entró de manera ilegal en territorio español, desconociéndose el lugar y el momento por el que entró, sin que efectuara declaración de entrada; añadió que la solicitud de residencia temporal que hizo es posterior a la tramitación del expediente administrativo; considera que estas circunstancias justifican la resolución de expulsión acordada por la Administración.

Frente a ella se alza el apelante que, en esencia,sostiene que la sentencia no se ajusta a derecho en cuanto que no concurren circunstancias agravantes, que justifiquen la adopción de la medida de expulsión, a cuyo efecto alega que ha acreditado la existencia de domicilio conocido y arraigo social y familiar, y que con posterioridad a la vista obtuvo informe de arraigo, emitido por el ayuntamiento de Sevilla, y estima que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, por lo que debe dejarse sin efecto la expulsión.

A este alegato se opone la Abogacía del Estado que insiste en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, a la que se remite, y en que el recurrente declaró haber entrado el 6 de agosto de 2019 en territorio Shengen por Amsterdam(folios 6 y 18 EA), pero se desconoce cuándo, como y por dónde entró en España, pues no acredita haber formulado la preceptiva declaración de entrada en nuestro país; insistió en que no ha tratado de regularizar su situación, y en que no acredita medios de vida y carece de arraigo social, familiar o económico en España, por lo que solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.Centrada así la controversia en esta instancia debe recordarse que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella; y el escrito a través del cual se interpone ese recurso debe contener una impugnación, una crítica, de la sentencia que se combate( STS 4-11-1996,21-5-1998, entre otras).

Examinado el escrito de apelación se constata que en él se realiza una crítica argumentada de los fundamentos de la resolución judicial, planteando una solución distinta en lo relativo a los hechos y a la valoración a realizar respecto a los mismos a fin de determinar la concurrencia de los requisitos de la decisión adoptada, que la sentencia de instancia estima ajustada a derecho.

Ha de recordarse la evolución en la interpretación de la normativa de aplicación. La expulsión es la medida impuesta por la Directiva de Retorno(2008/15 /CE ) y la jurisprudencia del TJUE (23-4-2015), que se ha expresado en términos literales del artículo 6.1 que establece que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", a menos que se encuentre en uno de los supuestos previstos en dicho artículo, ( Sentencias 6-12-2012 y 23-4-2015( asunto Zaizoune) en la que señala que la imposición de una multa en lugar de la expulsión, supondría privar de efecto útil a la citada Directiva de Retorno.

Cabe recordar también las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019, 24 de octubre de 2019, 22 de octubre de 2019, entre otras, que sobre la cuestión de interés casacional admitida, consistente en "determinar en qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado debate -en particular, artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1º a) y 55.1º b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en la Directiva 2008/115/C, del Parlamento Europeo del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14" y ha respondido a esta cuestión tras considerar "más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, o en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución" que la doctrina jurisprudencial ha de ser "....como concluíamos el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2018 en el recurso 5248/2017 que "... Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º a) en relación con los artículos 55.1º b) y 57.1º todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que imponerse preceptivamente la de expulsión" .

Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1181 de 17 de marzo de 2021 ha valorado el alcance de la sentencia dictada por el TJUE de 8 de octubre de 2020 en relación con la doctrina de la sala del alto tribunal expuesta en sentencia 980/2018 en la que se concluía que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno, o en su caso de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

La valoración que realiza el Tribunal Supremo considera, resumidamente, que los pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable, y le permite responder "en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulta alterada por la sentencia 220/807."

Y completando la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión declara que "de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada a las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

El Tribunal Supremo ha respondido a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 220/807, que ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En el fundamento de derecho tercero de la citada sentencia el alto tribunal aludía a las circunstancias concretas que tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión y consideraba, a tales efectos, al extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencia de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007, 5 de junio de 2007), no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria,adoptada conforme a lo establecido el artículo 28 de la LOEX ( sentencia 22 de febrero 2007), o la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta,basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha sentencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007); los supuestos a que hace referencia el artículo 63.1 párrafo segundo de la LOEX que regula el denominado procedimiento de expulsión preferente debiendo ser tomado en consideración que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional" o que trata de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia; a ello añade como circunstancias que puedan motivar una orden de expulsión los criterios orientativos establecidas por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de Policía, del Ministerio del Interior, expuesto en la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre en la que considera, a título meramente ejemplificativo, haber sido detenido el extrajeron el marco de la comisión de un delito o que al mismo le constan antecedentes penales,que el extranjero invocó la falsa nacionalidad, la existencia de una prohibición de entrada anterior, carencia de domicilio y documentación,el incumplimiento de la salida obligatoria, imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entróen territorio español determinada por la ausencia de sello en la documentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Recientemente ha dictado el Tribunal Supremo las sentencias de 18 de septiembre de 2023,dictadas en los recursos de casación número 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente, en las que el Tribunal Supremo, a la vista de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), matiza la respuesta que dio a la cuestión casacional planteada en la STS de 17 de marzo de 2021 -recurso de casación número 2870/2020-. Razonan aquellas dos sentencias lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que le imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y la Directiva 2008/115/C del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado, los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, debe ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la administración a los efectos de la privar a la directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes, que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Esta misma sentencia enumera las circunstancias de agravación y señala, en primer lugar, la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que no pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), si bien complementa esta apreciación con la doctrina sentada en la sentencia 1247/2022 de 5 de octubre que precisaba que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento... Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (recurso 1958/21) si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posteridad se aporta y se acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa agravación a efecto de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade en la sentencia a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no sólo los datos personales, sino la forma de entrada del territorio nacional ( sentencia de 28 de diciembre de 2007 y más recientemente 12 de enero de 2022).

Cita también la sentencia como circunstancias de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia 22 de febrero de 2007) y atribuye esta misma consideración a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta invocando una nacionalidad falsa ( sentencia Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007), relacionada con la cual también apreciado como agravante la disponer documentación identificativa falsa ( sentencia 25 de octubre de 2007 y 27 de mayo de 2008). La sentencia de 4 octubre 2007 apareció la agravación de constar una prohibición de entrada.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión y así lo refleja la sentencia de 17 de marzo de 2021, la 252/2022 de 28 de febrero de 2022 y la 1247/2022, de 5 de octubre de 2022, sin que baste una mera referencia genérica a su existencia; en relación a la cuestión de los antecedentes policiales la jurisprudencia tuvo una evolución a partir de la de 29 de septiembre de 2006 8rec. 5450/2003) al decir que "si la Administración sancionadora quiere fundar en estas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguarse cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos..."

En relación a la carencia de domicilio conocido aparece numerada entre las posibles circunstancias agravantes en la sentencia 750/2021, de 27 de mayo ,y otras posteriores así como la sentencia de 12/2022, de 12 de enero (rec 7746/2020) y la 65/2022 de 26 de enero, recurso 5003/20 y de 161/2022, de 9 de febrero recurso 5952/2020, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadoora de la expulsión haya sido objeto de estudio en profundidad.

Por contra, la sentencia TS número 252/2022 de 28 de febrero recurso 7671/2020, fundamento derecho 7º, parece rechazar que constituya circunstancia agravante que ponga de manifiesto y justifique la proporcionalidad de la medida adoptada la de que la recurrente "(...)Se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido(...)

Por último, acerca de la imposición de la sanción de multa establecida en el repetido art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, las precitadas SSTS de 18 de septiembre de 2023 indican lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción - multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en elart. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes"].

TERCERO.Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa apreciamos,de acuerdo con la sentencia de instancia, en el demandante como circunstancia agravante que permite sostener la opción por la sanción más grave de expulsión, adoptada por la Administración, que el recurrente no ha acreditado cuándo, cómo y por dónde entró en territorio nacional, ignorándose por ello cuánto tiempo lleva en España, circunstancia éstas que la jurisprudencia había considerado que justifica la medida de expulsión; así en la sentencia de 28 de febrero de 2007,(recurso 10263/2003,y 12/2022, 12 de enero, recurso 7746/2020) en las que el Tribunal Supremo ha valorado el solo dato de ignorarse cuándo y de qué manera se entró en España, para justificar con base en él la sanción más grave de expulsión.

En esta última sentencia se declaró, en lo que aquí es relevante que "...Pues bien, aunque el planteamiento de la Sala de apelación no responda a la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en aplicación de la STJUE de 8 de octubre de 2020 que hemos reproducido, en la apreciación de los hechos parte de la circunstancia cualificada de que "no es posible conocer en que fecha entró en España, hecho cuya carga le incumbe", circunstancia que se encuentra entre las valoradas como agravante en nuestra jurisprudencia y que justifica la apreciación de proporcionalidad de la medida de expulsión adoptada en este caso, teniendo en cuenta, además, que más allá de la mera estancia irregular, se produce la total inobservancia e incumplimiento de los requisitos de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro, manteniéndose al margen de la regularización de la situación, sin una justificación para ello y sin que se invoquen o concurran circunstancias personales, laborales o familiares que sirvan de apoyo, sustento o razón de la persistencia en irregular situación del interesado en España, lo que contradice frontalmente la finalidad perseguida por la normativa comunitaria y nacional de regularidad en la entrada, estancia y residencia de ciudadanos de otros países, que justifica la decisión de expulsión (retorno y su ejecución) cuando concurren factores en la situación del irregularidad que abundan en su cualificación o gravedad.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, en cuanto se entiende justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del recurrente adoptada por la Administración"

Sin embargo, recientemente ha dictado el alto tribunal la sentencia 967/2025 de 14 de julio (recurso 1216/2023) en la que sobre esta circunstancia ha declarado en su fundamento derecho quinto, Respuesta a las cuestiones de interés casaciónal, lo siguiente:

III.- El auto nos plantea el alcance agravatorio de uno hechos muy concretos: «Determinar si la falta de arraigo y el desconocimiento de cómo y cuando entró la recurrente en España, y si lo hizo acompañando a ciudadano español con quien dice haber mantenido una relación afectiva en el momento de dicha entrada, pueden servir de fundamento, como circunstancias agravantes, para entender cumplido el exigible presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular [...]»

Sobre ello, hemos adelantado que la falta de arraigo no debe valorarse como circunstancia de agravación de la estancia irregular, idea que debemos mantener. Recientemente, en la STS 521/2025 ,antes citada, hemos dicho:

«Y, como respuesta a la tercera de las cuestiones de interés casacional objetivo que se nos plantea en el auto de admisión, relativa a la consideración de la carencia de arraigo familiar, laboral y social como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, podemos igualmente reafirmar nuestra doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS n.º 1.140/2023 y n.º 1.141/2023, de 18 de septiembre de 2023 (RC 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente). En dichos pronunciamientos, que condensan la doctrina jurisprudencial establecida al respecto, hemos expresado que "no constituye circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria"» (FJ 5).

La falta de constancia del modo y el momento de entrada en España del extranjero configura, en principio, un elemento de agravación, tal como hemos indicado. Ahora bien, la libre circulación entre los países que integran el espacio Schengen supone la desaparición de controles en las fronteras interiores (artículo 21.1 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen 14 de junio de 1985), por lo que el acceso a España desde otro país miembro no requiere la personación del viajero ante el puesto fronterizo ni origina el sellado del pasaporte -o el registro electrónico que se utilice-, y que permite justificar el lugar y la fecha de entrada. Dado que el control fronterizo corresponde al Estado a través del cual se accede al territorio Schengen, a dicho Estado corresponde documentar la entrada y salida de los viajeros procedentes del exterior.

Así pues, cuando el extranjero proviene de un país miembro del espacio Schengen, es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país en que fue sometido al control de frontera.

El hecho de que el extranjero haya entrado en España solo o acompañado de otra persona es irrelevante a efectos agravatorios. El que lo hiciera «acompañando a ciudadano español con quien dice haber mantenido una relación afectiva en el momento de dicha entrada» es una circunstancia neutra desde la perspectiva sancionadora.

CUARTO.En el caso de autos ya dijimos que es hecho pacífico que el recurrente acreditó mediante la aportación de copia del pasaporte que entró en territorio Shengen el 6 de agosto de 2019, desde Argentina, vía Amsterdam (folios 6,16 EA), pero al entrar en España omitió formular la preceptiva declaración de entrada establecida en el artículo 13 del Reglamento de Extranjería, desconociéndose cuándo, cómo y por dónde entró en España. La resolución impugnada añadía también que el interesado reconoció hallarse trabajando de forma irregular.

Estimamos que la sentencia que se acaba de citar al declarar que la falta de constancia del modo y el momento de entrar en España del extranjero configura, en principio, un elemento de agravación, pero que cuando proviene de un país miembro del espacio Shengen es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país, en el que fue sometido al control de fronteras, efectúa este pronunciamiento de un modo tangencial, pues la razón de decidir el caso concreto fue que la sentencia de instancia -anterior a la doctrina constitucional sobre la necesidad de que el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión se valoren únicamente los datos negativos del infractor que recoge como tales la resolución sancionadora- acudió al procedimiento, hoy improcedente, de añadir a la estancia irregular de la recurrente circunstancias agravantes, que no consideró la propia Administración, como son la falta de constancia de cómo y cuándo entró en España y la omisión de la declaración ante la policía de la entrada, establecida en el artículo 13 del vigente reglamento de extranjería.

Aunque refiere el alto tribunal que "estas agravantes no pueden ser tenidas en consideración"no es claro si ello es así porque el extranjero proviene de un país miembro del espacio Shengen, en cuyo caso es suficiente con acreditar el lugar y la fecha de entrada en el país en que fue sometido al control de fronteras, o ello es así porque no fue una circunstancia agravante expuesta en la resolución impugnada en la instancia, pues nos explica que las dos circunstancias agravantes, en las que coinciden la resolución administrativa y la sentencia de la Sala de Andalucía Sección 3ª), son la falta de regularización de la estancia y la carencia de medios de vida conocidos y de arraigo en nuestro país, las que, como razona, no constituyen circunstancias agravantes.

Mostramos con ello nuestras dudas acerca de que el criterio expuesto, suficiencia del control de entrada en el espacio Shengen, sea el claramente adoptado por la jurisprudencia del alto tribunal, ya que la última sentencia que citamos no entra a rebatir las razones que le llevaron a adoptar el criterio contrario, expuesto en las sentencias anteriores de 28 de febrero de 2007 y 12 de enero de 2022; apuntamos por nuestra parte, a la espera de un pronunciamiento concluyente del Tribunal Supremo,la procedencia del anterior pronunciamiento, reiterado, y en la vigencia del artículo 13 en el vigente Reglamento de Extranjería, según el cual :Declaración de entrada

1.Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las autoridades policiales españolas las personas nacionales de terceros países, excepto Andorra, Mónaco y San Marino, que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos y carezcan de autorización de residencia en España.

2.Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración deberá efectuarse en el plazo de tres días a partir de aquélla, en cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía.

Esta disposición persiste, tras la última reforma acometida, muestra la importancia que para un país tiene el control interior de sus fronteras, para lo que la declaración de entrada es un mecanismo útil, a los efectos de aplicar la política migratoria que la Administración estime procedente, ya que permite conocer la identidad, el número y procedencia de los migrantes que acceden al territorio nacional y el tiempo de permanencia en el territorio, lo que también facilita la efectiva aplicación de medidas de apoyo de carácter social, económico y sanitario.

De otro lado, apuntamos también que no dar relevancia a la obligación legal de efectuar la preceptiva declaración de entrada, permite que el extranjero adopte una actitud no colaboradora y se mantenga en una situación de clandestinidad.

Por todo ello, acogiéndonos el criterio reiterado del Tribunal Supremo antes expuesto sobre la relevancia de acreditar el lugar, fecha y modo de entrada en el territorio nacional, y considerando que esta circunstancia reviste la suficiente gravedad para adoptar la medida de expulsión, no habiéndose esgrimido por la parte apelante razones suficientes que acrediten un error en la apreciación de la prueba, ni en la aplicación del derecho por la sentencia de instancia consideramos que el recurso de apelación no debe prosperar.

En cuanto las costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto el artículo 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procedería imponer su pago a la parte apelante, si bien dada la materia enjuiciada y atendidas las circunstancias de caso procede, en el que los pronunciamientos judiciales, según lo expuesto, no son uniformes, estimamos procedente no efectuar especial declaración.