Sentencia Contencioso-Administrativo 993/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 903/2022 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto de la presente resolución.

Según indicábamos, es objeto de apelación la sentencia 229/2021, dictada el 30 de diciembre de 2021 por la que se desestima la demanda formulada por D. Silvio impugnando la resolución del Ayuntamiento de Palamós de fecha 8 de febrero de 2021 dictada en el expediente administrativo NUM000 que desestima la reclamación previa formulada por el mismo en relación al pago de los factores de nocturnidad, Fines de Semana Festivos y Festivos de Especial Relevancia en las retribuciones de los periodos vacacionales ausencias justificadas y en las pagas extraordinarias, así como la inclusión de dichos factores en el complemento específico como conceptos fijos.

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la indicada resolución se alza en apelación la actora la cual viene a indicar que el horario desempeñado por los miembros de la policía local viene determinado por la "Instrucció per a la implantació del Quadrant de servei Q5 al personal de la policía local de l'Ajuntement de Palamós", la cual determina que de forma obligatoria se presten los servicios en forma de 5 turnos consecutivos que incluyen noches, festivos y noche, entre otros. De esta forma, los factores cuestionados no pueden considerarse accesorios pues son de obligado cumplimiento, por lo que deben estimarse como incluidos en el complemento específico.

Sostiene así que objetivados de tal forma en atención a su habitualidad y obligatoriedad deben ser abonados tanto en periodos vacacionales como en el caso de pagas extraordinarias y permisos o ausencias justificadas. En apoyo de su pretensión invoca determinada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de esta misma Sala y Sección, cuyas copias resultaron aportadas conjuntamente a la demanda, citando expresamente la STS 3091/2020, de fecha 1 de octubre de 2020.

TERCERO.-Por su parte, la representación de la parte apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello solicita en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, la cual resultó desestimada por esta Sala mediante auto de fecha de 14 de junio de 2022, ratificado por el de fecha 28 de septiembre del mismo año. .

En segundo lugar, la parte apelada invoca la ausencia de verdadera crítica de la sentencia de instancia por el apelante, dedicándose a la mera reproducción de los argumentos sostenidos en la instancia. Asimismo, indica la inaplicabilidad de las sentencias citadas por la apelante por diferir los supuestos de hecho contemplados en uno y otro caso, particularmente por cuanto que la sentencia dictada por esta Sala se refería a factores que ya se encontraban bajo la rúbrica de complemento específico. Finalmente invoca, tal y como realiza la sentencia de instancia, la vigencia del convenio del personal del Ayuntamiento que contempla la retribución de los indicados factores por los servicios efectivamente realizados.

CUARTO.- Sobre la crítica de la sentencia de instancia.

En primer lugar, debemos ofrecer respuesta a la cuestión relativa a la falta de crítica a la sentencia de instancia en propio planteamiento del recurso.

Desde luego esta Sala no desconoce la necesidad de que el recurso de apelación, dirigido a depurar el resultado procesal producido en la instancia, contenga una crítica razonada y razonable de la resolución impugnada. Tal razonamiento ha sido expuesto por esta misma Sala en múltiples ocasiones, entre las que puede citarse la sentencia 4384/2024, dictada en fecha 9 de diciembre de 2014, en el recurso 307/2024, en la que se expresa:

"La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor".

El análisis y aplicación de la indicada doctrina debe ser fundamentalmente casuística y en el presente caso, tratándose de una cuestión puramente jurídica donde no existe discrepancia de los hechos, la clara confrontación entre la posición del recurrente y la sentencia de instancia permite abordar con claridad la naturaleza de la discrepancia del apelante con el pronunciamiento de la instancia, esto es, la naturaleza de los servicios prestados en la concurrencia de los factores debatidos y su retribución de forma puntual ante la efectiva concurrencia d ellos factores en el servicio o bien integrándose como retribuciones complementarias de forma permanente.

Resulta así procedente que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la cuestión planteada.

QUINTO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida se circunscribe a determinar si, trabajando el recurrente por turnos que se repiten por ciclos de seis semanas y en los cuales 1 de ello comprende turnos nocturnos y 2 de ellos fines de semana, deben serle abonados los conceptos de nocturnidad, fines de semana y festivos de forma objetivizada, en la forma de un complemento específico, lo que determina que debiera ser de abono con independencia de su efectiva concurrencia en el servicio, también en el caso de vacaciones o con ocasión de las pagas extraordinarias.

En el caso que nos ocupa debemos tomar como punto de partida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha determinado en la forma solicitada por la actora, que la retribución correspondiente a las vacaciones retribuidas, deben resultar integrados todos los conceptos que comprenden los servicios que se presentan por el funcionario de forma habitual y, que por tanto ntegran su sistema habitual de trabajo. Señala así el Alto Tribunal en sentencia 1677/2019 de fecha 4 de Diciembre de 2019, dictada en el recurso 101/2019, lo siguiente:

"SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 10 de junio de 2019, a las siguientes cuestiones:

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TERCERO.- Síntesis de la posición procesal de las partes

El Abogado del Estado recurrente considera que la cuestión que suscita interés casacional ha sido ya resuelta por esta Sala en Sentencia de 3 de mayo de 1996, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 4739 /1993, que declaró que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación por su trabajo a turnos. Sostiene el Abogado del Estado que el complemento de turnicidad se encuentra vinculado a la realización de una determinada actividad, consistente en el desempeño del puesto de trabajo en régimen de turnos, por lo que dicho complemento no se devengaría cuando no se produzca tal desempeño de forma efectiva. Se trata, concluye, de una gratificación vinculada a la realización de una determinada actividad, de manera que no persiste el derecho al mantenimiento de dicha gratificación cuando no se preste el servicio, como sucede con las vacaciones anuales.

Por otro lado, la parte recurrida considera, a tenor de su escrito de oposición, que la citada Sentencia de 1996, invocada por el Abogado del Estado, ha sido superada por la doctrina del TJUE, que ha establecido el principio de que la retribución de las vacaciones, debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador. De modo que la regularidad que constituye el complemento por turnos rotatorios hace que no pueda prescindirse de él, en el cálculo de la retribución por el mes de vacaciones. Considera, en fin, que durante las vacaciones anuales, la retribución debe comprender todos los conceptos retributivos que se devenguen de forma habitual, teniendo dichos turnos una naturaleza similar al complemento específico singular.

CUARTO.- La retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o un complemento

La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que "a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados".

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que "de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos". Si bien es cierto que el personal "que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo AdministraciónSindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias".

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de "turnos rotatorios completos", y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que " las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo", pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.

QUINTO.- El acomodo a la jurisprudencia del TJUE

La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuídas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación "a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas" (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que <>

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación, pues la sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas, en relación con la resolución de la cuestión que suscita el interés casacional."

Según hemos visto, la indicada sentencia considera en primer lugar que la retribución de las vacaciones, debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador. Poro otro lado considera que la retribución correspondiente a los turnos rotatorios de carácter singular, y por razón de integrarse en su servicio ordinario no puede ser vinculada exclusivamente al servicio efectivamente prestado en tal condición, sino que en atención a su habitualidad, debe entenderse como integrante de su retribución ordinaria, objetivizándose de esta manera en atención a la referida habitualidad, lo que conduce a su desvinculación del trabajo efectivamente realizado y su efectivo abono también en el periodo de vacaciones.

En este mismo sentido se pronuncia, con concreta referencia a los casos de nocturnidad y trabajo en festivos la sentencia núm. 784/2024 de fecha 9 de mayo de 2024, dictada en el R. CASACION 830/2022, que expresa:

"TERCERO.- El escrito de interposición del recurso de casación, tras observar que el art. 50 del Estatuto Básico del Empleado Público nada dice sobre los conceptos que deben integrar la retribución en vacaciones, invoca como infringidos el art. 7 del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España el 30 de junio de 1972, y el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE sobre ordenación del tiempo de trabajo. Ambas normas prevén que las vacaciones deben ser íntegramente remuneradas y, además, la primera de ellas precisa que dicha remuneración deberá al menos coincidir con la "normal o media" de otros períodos. Para justificar que estas normas deben ser interpretadas en el sentido de que exigen la equiparación de la retribución del período de vacaciones a las mensualidades ordinarias, el recurrente cita varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como las dos sentencias de esta Sala mencionadas en el auto de admisión de este recurso de casación.

CUARTO.- En el escrito de oposición al recurso de casación, el Ayuntamiento de Córdoba se limita a desarrollar un único argumento, a saber: que los conceptos retributivos por nocturnidad y trabajo en domingos y festivos no pueden ser lógicamente encuadrados en ningún componente de la retribución funcionarial distinto del complemento de productividad. Y dado que este por definición no es fijo, no puede englobar la remuneración por nocturnidad y por trabajo en domingos y festivos.

QUINTO.- Abordando ya el tema litigioso, ninguna duda le ofrece a esta Sala que el presente caso no es sustancialmente distinto de los examinados en nuestras citadas sentencias de 4 de diciembre de 2019 y 1 de octubre de 2020. La idea básica subyacente es que la retribución del período de vacaciones no puede ser diferente de la correspondiente a las otras mensualidades, porque de lo contrario no se trataría de una remuneración íntegra. El disfrute de las vacaciones se vería así económicamente penalizado, lo que sería incompatible con el principio de vacaciones íntegramente remuneradas.

Partiendo de esta premisa, si el modo en que está estructurado el trabajo de un determinado funcionario comporta que usualmente debe trabajar varias noches o varios días festivos cada mes, esos conceptos forman parte de su retribución normal y no pueden ser legítimamente excluidos en su período de vacaciones. Sin embargo, dado que pueden no coincidir exactamente de un mes a otro, la media aritmética de los once meses anteriores a las vacaciones es un método racional y objetivo de hallar la cantidad correspondiente para el período vacacional.

Frente a ello, el argumento del Ayuntamiento de Córdoba no resulta convincente, en sustancia porque peca de excesivo formalismo: lo determinante no es en qué "casilla" del esquema retributivo debe encuadrarse la remuneración por nocturnidad y por trabajo en domingos y festivos, sino que efectivamente se incluya en el cálculo de la retribución del período de vacaciones a fin de que el funcionario no se vea perjudicado.

SEXTO.- A la vista de cuanto precede, el criterio jurisprudencial sentado en nuestras sentencias de 4 de diciembre de 2019 y 1 de octubre de 2020 ha de ser confirmado. Ello conduce a casar la sentencia impugnada, así como a estimar el recurso de apelación y anular la sentencia de primera instancia. En su lugar, procede estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, declarando el derecho del recurrente a que su retribución en el período de vacaciones incluya los conceptos de nocturnidad y trabajo en domingos y festivos calculando su importe sobre la media aritmética de dichos conceptos en los once meses inmediatamente anteriores al período vacacional. Procede asimismo declarar el derecho del recurrente a que se le abonen los atrasos por los referidos conceptos correspondientes a los cuatro años anteriores a la presentación de su solicitud ante la Administración."

QUINTO.- Precedente de esta misma Sala.

Asimismo, según cita el apelante, esta misma Sala y sección se ha pronunciado sobre la materia, pudiendo citarse la sentencia 47/2016 de fecha 21 de enero de 2016, en la que se expone:

"En relación al fondo del asunto este Tribunal se muestra enteramente de acuerdo con la interpretación sostenida en la sentencia de instancia y que configura los factores de nocturnidad y de sábado domingo nocturno como un complemento fijo dentro del específico de determinados puestos de trabajo.

Así, aquellos puestos dentro de la organización de la Policía Local que conlleven la realización de nocturnidad y sábado-domingo nocturno deberán incluir en su complemento específico como complemento fijo los indicados factores controvertidos. No estamos ante un complemento funcional sino que va unido a los puestos que conllevan una especial peligrosidad, penosidad, etc que se desarrollan de forma nocturna y sábado domingo nocturno.

Y es así que los factores reclamados de nocturnidad y sábados-domingos nocturnos han de considerarse insitos en el complemento específico como fijos para aquellos puestos que impliquen la prestación en esos términos. No pueden considerarse como complementos personales variables, puesto ni quedan a disposición del funcionario, como podría ser la productividad, que incluye un especial interés, rendimiento o dedicación, ni tampoco son accesorios de la función que se presta por los agentes de la Policía. Por otra parte, es evidente que no todos los puestos de la organización tienen que conllevar la realización de funciones de noche o sábados y domingos noche, por lo que esos puestos no incluirían los cuestionados factores. Estamos ante factores vinculados a determinados puestos, de acuerdo con lo que se dispone en los artículos 22.4 y 24 EBEP ,como también en el indicado artículo 8 del Acuerdo de Condiciones del personal funcionario del Ayuntamiento de Castelldefels. No hay vulneración ni de la legislación aplicable, ni de los acuerdos pactados."

A la vista de todas los precedentes esta parte no puede sino rechazar los argumentos de la apelada en orden a la divergencia de supuestos fácticos del precedente de la Sala con el supuesto presente, lo relevante es que la realización del trabajo de forma reiterada en condiciones de nocturnidad debe integrar cuando se reitera cíclicamente como es el caso, la retribución ordinaria del funcionario de que se trate, en atención precisamente de la configuración del complemento específico por las normas superiores y de retribución de las vacaciones. Ya hemos visto como en la situación descrita de reiteración habitual, el tribunal supremo excluye que se trate, a los efectos analizados en el presente caso, de una gratificación anudada a la efectiva prestación del servicio.

De esta manera debemos concluir que la retribución correspondiente a las vacaciones debe comprender efectivamente las percibidas durante el año en correspondencia a los turnos realizados en nocturnidad, fines de semana o festivos. De igual manera el argumento es predicable a las pagas extraordinarios que no son otra cosa que un salario diferido y, por tanto, según indica el propio artículo 52 del acuerdo deben comprender la retribución íntegra, incluyendo retribuciones complementarias (complemento específico). Sin dificultad el mismo argumento es predicable respecto de los permisos retribuidos solicitados por el demandante.

Ahora bien, en cuanto como reconoce la propia actora los turnos comprenden un ciclo de 5 semanas pudiendo existir por ello meses en los que no se realicen servicios nocturnos, debemos acudir para considerar la retribución fija correspondiente a los servicios habituales del recurrente en el período de vacaciones, calculando su importe sobre la media aritmética de los conceptos de nocturnidad, trabajo en festivos y festivos de carácter especial en los once meses inmediatamente anteriores al período vacacional.

SEXTO.-En cuanto a la cantidad concreta reclamada por la actora debemos hacer dos precisiones. La primera de ellas es que la objeción realizada por la administración demandada de desviación procesal por divergencia entre los solicitado en la demanda y lo pedido en vía jurisprudencial no se reproduce en esta segunda instancia. En segundo lugar, aunque se hiciera así, debería entenderse que una vez planteada la controversia en relación al abono de tales factores en vacaciones o pagas extraordinarias aun sin solicitud de abono concreto, existiría correlación entre lo solicitado en via administrativa y jurisdiccional, dando ocasión a la Administración para pronunciarse sobre la misma y sin que la solicitud de abono de una concreta cantidad suponga la omisión de la decisión administrativa previa (decisión prealable, en la dogmática francesa), sobre el particular.

Ahora bien, solicitada en la instancia la concreta cantidad de 7.559,37 euros por el recurrente, esta Sala carece de los medios de cálculo precisos para atender al criterio sostenido para el abono de los factures objeto del presente proceso, los cuales deberán producirse , de forma retroactiva al momento de la solicitud y hasta el límite de 4 años de prescripción, desde dicho momento, a la señalada media aritmética de los conceptos de nocturnidad y trabajo en festivos y festivos de carácter especial, en los once meses inmediatamente anteriores al período vacacional, pagas extraordinarias y permisos a que tuviera derecho el recurrente.

SEPTIMO.-Atendido el pronunciamiento de instancia, la naturaleza de las cuestiones examinadas y la precisión introducida en cuanto a la situación individual solicitada por la actora la Sala estima procedente no imponer costas a ninguna de las partes, conforme a las previsiones del art. 139 de la LJCA.

Por las razones expuestas, la Sala resuelve.