Sentencia Contencioso-Administrativo 642/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1011/2021 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto al considerar, básicamente, que no se está ante una situación en la que se haya reconocido al interesado la condición de familiar UE , lo que régimen general aplicable es el establecido en la LO 4/2000 y que la resolución impugnada de 9 de febrero de 2021 adopta la expulsión partiendo de la existencia de varias condenas penales, y tras valorar el arraigo familiar, laboral y social, junto con el riesgo que recurrente representa para el orden público, la sentencia dictada reseña las condenas del señor Alain por distintos delitos, examina el informe del arraigo obrante en el expediente administrativo y los antecedentes policiales, y sobre el arraigo personal concluye que se ha podido comprobar que no depende de él económicamente nadie, por lo que no sería un gran perjuicio proceder a su expulsión a su país de origen, en el que le costaba multitud de sellos de entrada/salida de Marruecos, especialmente en su anterior pasaporte; examina también el arraigo social y el arraigo laboral invocado por el recurrente y concluye que el modo de proceder y comportarse en territorio español, unido a la ausencia de informe sobre su incorporación ordenada a la sociedad, y las condenas penales por delitos de gran peligrosidad y calado social, revela que el actor no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado y por ello es comprensible que el Estado adopte la medida de expulsión porque su comportamiento delictivo pone en riesgo la protección de la seguridad y el orden público.

Frente a ella se alza el apelante Sr. Alain que sostiene,en esencia, que la sentencia no se ajusta a Derecho en cuanto que incurre en causa de nulidad por inadecuación del procedimiento y estima de aplicación el establecido en el Real Decreto 240/2007; estima que la sentencia dictada incurre en el error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias personales, laborales y familiares del recurrente, alega que convive con su mujer e hijos menores, que el progenitor es la persona que de forma continuada ha tenido actividad laboral en el núcleo familiar y que su expulsión traería como consecuencia la ruptura del núcleo familiar; estima que su representado no constituye una amenaza real y actual para el orden público, atendidas las circunstancias de su edad, la duración de su residencia en España, la naturaleza y gravedad de las infracciones cometidas y su situación familiar, por lo que solicita la revocación de la sentencia dictada y la anulación de resolución que acordó la expulsión de su representado.

A este alegato se opone la Abogacía del Estado que insiste en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y en particular el fundamento derecho Sexto de la misma que sintetiza la ratio decidendi y reproduce.

SEGUNDO.Los hechos acreditados en la instancia, no combatidos eficazmente en apelación, son en cuanto a las condenas impuestas los siguientes:

-el señor Alain era titular de una autorización residencia de larga duración, que se encontraba durante la instrucción del expediente interno en el centro penitenciario de DIRECCION000, DIRECCION001, habiendo sido condenado por el juzgado de lo penal número 24 de Badalona en la ejecutoria 1748/2004 por 1 delito de lesiones a la pena de dos años; por el juzgado de lo penal número 10 de Málaga en ejecutoria 207/2013 por 1 delito de daños a la pena de seis meses de multa y por la Audiencia Nacional en ejecutoria de 94/2018 por 1 delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, tipo agravado del artículo 369 Código Penal a la pena de dos años y tres meses de prisión, y por 1 delito de organizaciones criminales del artículo 570 Código penal a la pena de 6 meses de prisión, por 1 delito de tenencia de armas sin licencia del artículo 564 CP a la pena de prisión de un año.

TERCERO.Esta Sección considera que la sentencia dictada se ajusta a Derecho. En cuanto a la nulidad del procedimiento que alega el recurrente, según expone, dado que está casado con ciudadana marroquí, también con residencia de larga duración con la que tiene dos hijos, ambos de la nacionalidad española y que es trabajador por cuenta ajena con recursos suficientes, la sentencia dictada rechaza este alegato, ajustadamente, ya que no nos encontramos ante una resolución que resuelva sobre la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, y declara que "no basta con un volante de empadronamiento en el que sólo se reseña al señor Alain como otra persona inscrita en la misma hoja padronal de la señora Lidia, cuando, no hay informe social ni elemento alguno que verifique una relación de dependencia de tal naturaleza que la esposa e hijos quedasen "desprotegidos"o que el recurrente sea sustento único de sus hijos, cuando ha estado cumpliendo condena del 27/8/2018 hasta el 10/7/21... Por lo tanto, y en función de lo expuesto, a pesar del vínculo alegado no se está ante una situación en el que se haya reconocido la condición de familiar de ciudadano comunitario, siendo en este caso el régimen general de la LO 4/2000 el aplicable".

Debemos añadir que el recurrente expone en su recurso de apelación que su representado ha procedido"recientemente"a solicitar la residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, no habiendo tenido hasta ese momento la tarjeta, circunstancia ésta que por ser posterior a los hechos enjuiciados y a la la sentencia combatida no tienen relevancia alguna; tampoco entendemos la cita del recurrente de la STS 496/2019 de 11 de febrero de 2019 por cuanto que el recurrente no está casado con ciudadana española.

En cuanto al error en la apreciación de las pruebas por el juzgado de instancia discrepamos del alegato y consideramos, coincidiendo con el razonamiento expuesto en la sentencia combatida, que no basta con un volante de empadronamiento en el que sólo se reseña al señor Alain como otra persona inscrita en la misma hoja padronal de la señora Lidia, cuando, no hay informe social ni elemento alguno que verifique una relación de dependencia de tal naturaleza que la esposa e hijos quedasen "desprotegidos"o que el recurrente sea sustento único de sus hijos, cuando ha estado cumpliendo condena del 27/8/2018 hasta el 10/7/21; se ha podido comprobar en el expediente que nadie depende económicamente del recurrente, que este disponía de pasaporte de su país en vigor hasta 16 de febrero de 2023 y que le constaba multitud de sellos de entrada y salida, por lo que no sería un gran perjuicio proceder a su expulsión a su país de origen; en cuanto al arraigo laboral es cierto que ha trabajado en diferentes períodos, si bien la mayoría de los contratos son de menos de 70 días, habiendo trabajado en el año 2012 un total de 79 días, 86 días 2014 y apenas 14 días en 2019 y ni un solo día en 2020; en cuanto al arraigo familiar, la sentencia reseña la inexistencia de prueba que acredite una actividad que justifique que el recurrente cuente con medios económicos para subvenir a las necesidades básicas de su hijo menor de edad y de su familia, comprobándose que se aportó un contrato de obras de noviembre de 2000 y otro de enero de 2021 en el que se liquidan respecto del año 2021 un total 21 días y de noviembre de 2020,por un lado 5 días y por otro lado 8 días, habiéndose declarado también insolvente en la sentencia condenatoria, concluyendo la sentencia impugnada que no existe dato alguno que permita dilucidar la dependencia de su familia respecto del recurrente. Estos hechos no han sido desvirtuados.

CUARTO.En cuanto los delitos cometidos, la resolución impugnada y la sentencia apelada reflejan las condenas penales del recurrente -la detenciones que también refleja ésta última no constituyen la razón de la medida de expulsión adoptada- y debemos recordar que torno a la aplicación del artículo 57.2 LOEX la jurisprudencia no había sido uniforme: así había declarado alguna que la alegada existencia de arraigo, así como de una específica motivación en el acto impugnado, como fundamento de un alegato de desproporción en la sanción de expulsión, no era un dato relevante a la hora de determinar la procedencia de la expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX, que no prevé esta posibilidad para el caso de que el/la extranjero/a haya sido condenado/a por un delito doloso con una pena privativa de libertad superior a un año, lo que significa que la medida de expulsión nunca podría sustituirse por una sanción de multa, es decir, aunque concurriera arraigo, no constituiría causa legal para excluir la expulsión que se acuerda por la vía el artículo 57.2, que no establece una sanción, sino una medida derivada de la condena penal enmarcada en la política de extranjería, de modo que resultaría irrelevante el arraigo o las demás circunstancias personales, pues la expulsión es automática siempre y cuando los antecedentes penales no hubieran sido cancelados( sentencia TSJ Castilla y León, 29-2-2008, que cita las de TSJ Andalucía ( Sevilla, sección segunda ) de fecha 3-5-2012 y las que cita, y la de fecha 15-5-2012, que específicamente señala que el precepto se basa en razones de seguridad, defensa y prevención del delito y que no conlleva la ponderación de las opciones de expulsión o multa; también del mismo Tribunal sentencias 22-11-2012 ( sección tercera,) que en un supuesto también de residente de larga duración, consideró que no resultaba aplicable la excepción del artículo 57.5 b) pues no nos hallamos ante una sanción, sino ante un consecuencia legalmente prevista por haber sido condenado a pena privativa de libertad y ello " resulta determinante por encima del arraigo que pudiera tener el extranjero ".

Pero se han dictado también otras sentencias(TSJA Sala de Sevilla)de fecha 26-6-2013 ( sección 1ª ) 2-10-2013, 12-5-2015 y las que cita, 30-11-2016, 23-3-2017, que, al margen de la naturaleza sancionadora o no que deba reconocerse a la medida de expulsión, atienden en el supuesto del artículo 57.2 LOEX, en interpretación de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, y de las medidas de protección contra la expulsión que su articulo 12 reconoce a favor de los residentes de larga duración, referidas básicamente a que el residente represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a la exclusión para ello de cualesquiera razones de orden económico y a la necesidad de tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, los vínculos creados y las consecuencias para el interesado y los miembros de su familia, y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado, requiere de una decisión individualizada en atención a estos parámetros, ya que, de otro modo, no puede considerarse válida la decisión administrativa.

En el mismo sentido de atender a las circunstancias del caso hay que citar la sentencia dictada por la Sección Tercera TSJA( Sevilla) en fecha 17-3-2016( rec. 52/2016) que declaró " la existencia de la condena penal firme podría ser objeto de expulsión siempre y cuando justifique la Administración que es una amenaza actual, real y grave para el orden público". En sentido similar, valorando también las circunstancias personales acreditadas en el expediente la sentencia dictada en fecha 7-5-2015( recurso 140/2015) o 23-3-2017(139/2017) ambas de la Sección 3ª.

La sentencia del Tribunal Supremo 1106/2023, 4 de septiembre, ha reiterado la doctrina anterior, y declarado que :

"...a la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, como cabe concluir de los mismos términos en que se suscita en el auto de admisión, está referida a la interpretación del referido artículo 57.2º de la LOEX, conforme al cual, "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es lo cierto que este Tribunal ha examinado ya reiteradamente este debate en el sentido que se expone en el escrito de interposición del presente recurso y en contra del automatismo que se sostiene por la defensa de la Administración. Es más, la misma sentencia del Tribunal de instancia acepta la tesis de que el precepto no puede interpretarse en el sentido de que la mera condena penal comporta la expulsión, hasta el punto que en la sentencia recurrida, con cita y transcripción de sentencias del TJUE, se declara que "para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legitimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en eI territorio del Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción."

Es decir, ya la misma sentencia recurrida acoge nuestra jurisprudencia sobre el precepto y las condiciones en que debe ser aplicado, jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia 30/2022, de 18 de enero, dictada en el recurso de casación 5259/2020 (ECLI:ES:TS:2022:120), en una cuestión idéntica a la del presente recurso, en la que, con abundante cita, hemos declarado, dando respuesta a la cuestión casacional aquí suscitada, que "el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, ... impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta."

Para justificar la referida respuesta a la cuestión casacional se argumenta en la mencionada sentencia lo siguiente:

" En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx,observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería ¬leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54¬, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que aquí se analiza. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

"La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

"Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

"Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países ¬que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de " condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"¬ no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

"B).- Ahora bien, aunque hayamos concluido que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

"Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

"Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

"Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

"La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

"No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

"C).- Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE¬, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx) , ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC ¬adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia, y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16,apartados22a29),entreotras;o SSTC94/1993, 236/2007, 186/2013, 131/2016, 201/2016, 14/2017, entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE, entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

"Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta(...)

(...)Sentado lo anterior debemos señalar que la proporcionalidad exigida por el artículo 57.2º, conforme se declara jurisprudencialmente, debe ser tomada en consideración por la misma Administración que dicta la orden de expulsión, porque es la que tiene la potestad para dicha medida. No son pues los Tribunales los que deban, en principio, tomar en consideración dicha exigencia sino examinar que la Administración, al imponer la medida, ha realizado ese juicio de ponderación, porque esa es la finalidad del control jurisdiccional que nos viene encomendado. Ahora bien, como ya hemos declarado reiteradamente, supondría un excesivo formalismo que los Tribunales, al realizar ese control de la actividad administrativa, desconocieran las circunstancias que constan en el expediente incoado por la Administración y que no pudiera tomar en consideración dichas circunstancias cuando resulten del mismo.

Son necesarias las anteriores consideraciones para constatar que en el caso de autos ni la Administración decretó la expulsión de manera automática por la mera condena penal ni el Juzgado ni la Sala territorial desconocieron dicha exigencia.

Por lo que se refiere a la resolución administrativa impugnada, se deja constancia de que, además de la mencionada condena, concurrían circunstancias que justificaban la expulsión como eran los antecedentes policiales (" cuatro reseñas"),ausencia de permiso de residencia o trabajo en España, carencia de medios de vida conocidos y un informe expreso de la propia Comisaria General. No se trata ahora de examinar la procedencia o no del juicio de ponderación, sino de concluir que no existe el automatismo en la orden de expulsión que el recurrente denuncia.

Ciertamente que un juicio más exhaustivo de la ponderación de las circunstancias concurrentes en orden a justificar la orden de expulsión se contiene en la sentencia del Juzgado, en la que se hace una minuciosa relación de las referidas circunstancias para concluir en la improcedencia de la orden de expulsión.

No obstante lo anterior y como es sabido, la sentencia del Tribunal territorial rechaza las conclusiones de la sentencia de primera instancia y " se decanta por entender ajustado a derecho y acorde al principio de proporcionalidad la medida impuesta... ante el valor intrínseco del delito cometido".No hay pues, vulneración del principio de proporcionalidad ni, por tanto, de falta de motivación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida que valora la gravedad del delito castigado atendiendo a las circunstancias personales del recurrente.

Nada se cuestiona en el presente recurso por la defensa del recurrente sobre ese concreto juicio de ponderación que se hace tanto en una como en otra sentencia, pero por si alguna duda cupiese, no puede desconocerse que las mismas circunstancias que se valoran con carácter decisivo por el Juzgado a la hora de adoptar la decisión anulatoria, es lo cierto que la misma sentencia acepta tomar en consideración circunstancias que ya habían sido rechazadas por una previa sentencia de la misma Sala de Valencia (también estimatoria de un recurso de apelación impugnando una sentencia del Juzgado que había otorgado la residencia temporal por circunstancias excepcionales) casi coetánea con la resolución que aquí se revisa, si bien expresamente se desconocen las conclusiones de dicha sentencia revocatoria ("...no obstante lo indicado por el citado tribunal... a diferencia de lo resuelto en la aludida sentencia..."),cuestión nada baladí porque en los mismos razonamientos de la sentencia del Juzgado se declara que esa revocación de la sentencia concediendo la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, se había basado en que no se había acreditado la " integración familiar",que es precisamente la que sirve al Juzgado para, en la nueva sentencia y contradictoriamente, aprovechar dicha circunstancia como justificación de la denegación de la orden de expulsión.

En suma, y sin perjuicio del laconismo que pudiera apreciarse en la sentencia que aquí se revisa, es lo cierto que no se puede reprochar la falta de ponderación que se impone para decretar la orden de expulsión acordada en la resolución originariamente impugnada y debe desestimarse el presente recurso...."

QUINTO.Proyectando este razonamiento al caso enjuiciado, si bien, como expone el apelante las penas impuestas en las ejecutorias de 2004 y 2013 son cancelables, la impuesta por la Audiencia Nacional en ejecutoria de 94/2018 no lo res y han sido impuestas por delitos graves: por 1 delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, tipo agravado del artículo 369 Código Penal a la pena de dos años y tres meses de prisión, y por 1 delito de organizaciones criminales del artículo 570 Código penal a la pena de seis meses de prisión, por un delito de tenencia de armas sin licencia del artículo 564 CP a la pena de prisión de un año.

La pena es superior al límite establecido el artículo 57.2 LOEX, en el sentido en el que ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 que ha establecido como interpretación más acertada del artículo 57.2 esta según el cual "debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos."

De otro lado la resolución menciona también unos antecedentes policiales que, como alega la parte demandante, no se han de considerar en cuanto que no consta el resultado de las actuaciones policiales o judiciales que en su caso se hubieran seguido.

La resolución impugnada y la sentencia de instancia aluden a las circunstancias acreditadas en el expediente y las pondera, entrando a valorar las circunstancias personales, familiares y laborales del interesado para concluir que el recurrente constituye una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

Como antes se dijo con cita de la jurisprudencia, la proporcionalidad exigida por el artículo 57.2º, "debe ser tomada en consideración por la misma Administración que dicta la orden de expulsión, porque es la que tiene la potestad para dicha medida. No son pues los Tribunales los que deban, en principio, tomar en consideración dicha exigencia sino examinar que la Administración, al imponer la medida, ha realizado ese juicio de ponderación, porque esa es la finalidad del control jurisdiccional que nos viene encomendado. Ahora bien, como ya hemos declarado reiteradamente, supondría un excesivo formalismo que los Tribunales, al realizar ese control de la actividad administrativa, desconocieran las circunstancias que constan en el expediente incoado por la Administración y que no pudiera tomar en consideración dichas circunstancias cuando resulten del mismo".

La valoración que ha efectuado la Administración, que la sentencia combatida estima adecuada, es ajustada a las circunstancias acreditadas, pues el recurrente ha sido condenado, entre otros por delito de tráfico de drogas, muy reprobable, considerado en el artículo 83 TFUE como un "ámbito delictivo de especial gravedad", y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que infracciones penales como las mencionadas el artículo 83 TFUE "constituye un menoscabo potencialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir el concepto de motivos imperioso de seguridad pública ". De ello se sigue que hay una falta de asimilación de los valores sociales y culturales de nuestro país, observando una misma conducta delictiva.

Se impone, en consecuencia, dado los acertados razonamientos de la sentencia apelada, la desestimación del recurso de apelación interpuesto en cuanto que la sentencia dictada se ajusta a Derecho.

En cuanto las costas del procedimiento de conformidad con lo dispuesto el artículo 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer su pago a la parte apelante al no apreciarse circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien dada la materia enjuiciada y atendidas las circunstancias de caso procede haciendo uso de la facultad moderadora establecida en el precepto limitar su importe, por todos los conceptos, a la cantidad máxima de 300 euros, IVA no incluido si hubiera lugar a su devengo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,