Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Escribano Testaut,quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el sr. abogado del Estado contra la sentencia que estimó la demanda que había formulado D. Jose Enrique frente a la resolución que acordó su expulsión del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000.
La resolución administrativa sancionadora de expulsión se basó en las siguientes razones (que recogemos en cuanto ahora más interesa):
"Visto el expediente de expulsión instruido porl a Comisaría de Policía de ALGECIRAS al ciudadano extranjero de referencia, con base en los hechos y fundamentos de derecho que se exponen-a continuación: Detenido el día 17/04/2021 por funcionarios de la Policía Nacional en ALGECIRAS, careciendo de la documentación y de los requisitos exigibles para su estancia en nuestro país, No le consta ningún tipo de trámite tendente a regularizar su situación en España. No constando documentación alguna que acredite su personalidad, Consultado el Registro Central de Extranjeros, le consta una denegación de Residencia de familiar Comunitario con fecha 05/02/2020. Asímismo, consultadas las bases de datos de la D.G.P., le consta un delito de ocupación de inmuebles y otro delito de daños con fecha 01/09/2020.
[...]
El art. 25 de la LO, 4/2000 señala los requisitos de entrada en territorio español, entre ellos el efectuar la entrada por puesto fronterizo habilitado al efecto, provisto de pasaporte 0 documento de viaje que acredite su identidad, no consta que se hayan cumplido ninguno de tales requísitos. En el momento de la detención se encontraba ilegalmente en España, dado que al proceder a su identificación debía simplemente haber mostrado su pasaporte con el correspondiente sello de entrada o bien la autorización de residencia o documento análogo que le permitieran la entrada o la estancia en muestro país. Y no se han presentado pruebas de poseerlos a pesar del tiempo transcurrido desde la iniciación del presente procedimiento, No parece desproporcionada la sanción de expulsión cuando son hechos que constan en el expediente que cuando fue identificado no portaba documentación alguna que demostrara su identidad y el hecho de hallarse en España, por lo que su estancia siempre ha sido irregular. Por último se ha comprobado que Vd. no figura como residente legal en nuestro país. Es evidente la reiteración, por parte del extranjero, de su intención de residir ilegalmente en España puesto que, ni siquiera al iniciársele el expediente y a pesar del tiempo transcurrido, ha manifestado su voluntad de abandonar nuestro país. Vd. ha vulnerado toda la normativa española relacionada con la entrada y estancia de extranjeros en España; carece de cualquier tipo de documentación personal que asegure su identidad y nacionalidad; y reside en España sin tener autorización para ello y al margen de toda la regulación legal de la estancia y establecimiento de los Extranjeros en España
[...]
La comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 tiene específicamente señalada la expulsión a tenor de lo previsto en el art. 57.1 de la misma Ley . Resulta constatada la carencia de documentación identificativa válida, así corno de la que ampare su presencia, entrada y estancia en España. Procede imponer la sanción de expulsión, prevista en el art. 57.1 de la citada Ley , al haberse constatado la estancia irregular en España y, además, por los siguientes motivos que constan debidamente acreditados en el expediente:
- Encontrarse indocumentado, sin poseer pasaporte.
- No acreditar identificación o filiación.
- Carecer de arraigo en nuestro país por no tener familia, ni domicilio conocido, ni recursos económicos.
- No haber intentado su regularización a, habiéndolo intentado, haberle sido denegada.
- El hecho de su entrada irregular, en el sentido de efectuarlo por lugar no habilitado y desprovisto del preceptivo visado,
- Tener antecedentes policiales por detención, con atestados comunicados a la autoridad judicial."
Por su parte, la sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo con base en las siguientes consideraciones (que una vez más transcribimos a continuación en cuanto ahora más interesa):
"En el expediente administrativo y el resto de la documental que obra en autos, consta que el recurrente, nacional de Colombia y titular de pasaporte en vigor, el 18 de abril de 2021 fue identificado y detenido por funcionarios de la Comisaria Local de Algeciras al carecer de autorización de residencia. Iniciado procedimiento preferente de expulsión y formuladas alegaciones, acompañando diversa documentación, entre ellas el pasaporte, son desestimadas por la resolución de 4 de mayo de 2021 acordando imponer la sanción de expulsión, que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
[...]
En el caso de autos, el recurrente efectivamente carecía de autorización en el momento de la detención, y su solicitud de regularización presentada en noviembre de 2019 había sido denegada por resolución de 5 de febrero de 2020. Aunque el 5 de noviembre de 2020 había instado nueva residencia como familiar de ciudadano UE que había sido inadmitida por resolución de 27 de noviembre de 2020, contra la que se interpuso recurso de alzada desestimado por resolución de 17 de marzo de 2021 del Delegado del Gobierno en Madrid, por lo que el 18 de abril de 2021 estaba en plazo para interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, aunque finalmente no consta si el mismo fue presentado en su plazo, ni tampoco su resultado. No le constan antecedentes penales y las referencias a las diligencias policiales nocontienen datos que lleven a concluir que efectivamente la conducta del recurrente es lo suficientemente dañosa como para justificar la sanción de expulsión, sin que para ello se pueda entender que estamos ante un supuesto incumplimiento de la obligación de salida obligatoria, pues estaba aún pendiente de que se resolviera de forma definitiva su nueva autorización de residencia por su condición de familiar de residente de la UE dada la condición de hermano de una ciudadana española, que entró en España en 2018, con 18 años, y tenía su residencia en Madrid conforme resulta de los certificados de empadronamiento junto a la misma. Entendiendo que no existen razones que justifiquen la sanción más grave de expulsión y no cabiendo conforme con la doctrina del Tribunal Supremo la sanción de multa, procede la estimación del recurso, anulando la sanción recurrida"
SEGUNDO.- El sr. abogado del Estado impugna en apelación esta sentencia, alegando que frente a lo que se indica en la sentencia impugnada, concurren en el caso examinado circunstancias agravantes cualificadas de suficiente entidad para justificar desde el punto de vista de la proporcionalidad la imposición de la sanción de expulsión. Afirma que los antecedentes policiales pueden ser válidamente tomados en consideración para sostener la sanción de expulsión, e insiste en que el ahora apelado incumplió una orden de salida obligatoria.
En este sentido, alega el sr. abogado del Estado:
"La propia sentencia reconoce que la solicitud de regularización presentada en noviembre de 2019 había sido denegada por resolución de 5 de febrero de 2020 y que el 5 de noviembre de 2020 había instado nueva residencia como familiar de ciudadano UE que había sido inadmitida por resolución de 27 de noviembre de 2020, así como por resolución denegatoria del recurso de alzada.
A partir de la situación jurídica descrita no es correcto el argumento de la sentencia que estima que no había in cumplimiento de la obligación de salida obligatoria por existir plazo, en el momento del expediente de expulsión, para recurrir en la jurisdicción contenciosa esa segunda denegación de la residencia.
Más aún, como reconoce la sentencia, "aunque finalmente no consta si el mismo fue presentado en su plazo, ni tampoco su resultado".
De admitirse esta interpretación se daría pábulo a que la eficacia de los actos administrativos firmes pudiera quedar permanentemente desactivada por reiteraciones de las solicitudes de autorización previamente desestimadas".
A este recurso de apelación se opone el demandante en la instancia, quien sostiene que no existen datos negativos cualificados que permitan imponer la sanción de expulsión. Puntualiza que está bien documentado, y afirma que tiene arraigo social en España al convivir con su madre y su hermana residentes permanentes en España. Añade que padece una enfermedad mental que requiere la asistencia de sus familiares, y recuerda que ha impugnado en sede contencioso-administrativa la resolución de 18 de marzo de 2021, que desestimó el recuso de alzada promovido contra la resolución de inadmisión a trámite de su petición de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
TERCERO.-Para la resolución de las cuestiones suscitadas resulta necesario tomar en consideración dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, dictadas en los recursos de casación número 2251/2021 y 1537/2022, respectivamente, en las que el Tribunal Supremo, a la vista de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), matiza la respuesta que dio a la cuestión casacional planteada en la STS de 17 de marzo de 2021 -recurso de casación número 2870/2020-. Razonan aquellas dos sentencias lo siguiente:
"[...] la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción ( multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".
Más concretamente, acerca de las circunstancias que cabe considerar agravantes a efectos de justificar la imposición de la sanción prevista en el aludido art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, aquellas SSTS de 18 de septiembre de 2023 se pronuncian en los siguientes términos:
[...] "conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , -FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007- , al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...)", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".
Por último, acerca de la imposición de la sanción de multa establecida en el repetido art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, las precitadas SSTS de 18 de septiembre de 2023 indican lo siguiente:
"Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción - multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en elart. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes"].
CUARTO.-Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, hemos de comenzar nuestra respuesta por afirmar que no cabe justificar la expulsión en la simple estancia ilegal en territorio nacional o en la falta de arraigo familiar o social.
En cuanto a los antecedentes policiales, puede aceptarse, en línea de principio, que unos antecedentes policiales, por mucho que no hayan desembocado aún en sentencia penal condenatoria, podrían llegar a ser razón suficiente para justificar la sanción de expulsión, eso sí, siempre y cuando revistan tal entidad y solidez que por sí solos sostengan la opción por la sanción más grave, lo cual requerirá una cumplida explicación por parte de la Administración sancionadora que los invoca. No es este el caso, pues la Administración sancionadora se ha limitado a anotar unos antecedentes policiales, por ocupación de inmuebles y daños, de los que nada sabemos porque nada se ha informado. Así las cosas, careciendo de datos de ninguna clase para valorar la entidad, trascendencia y solidez de esos antecedentes, ni sobre su devenir procesal penal, no podemos tomarlos en consideracion para justificar con base en ellos la sanción de expulsión.
Podría, ciertamente, basarse la expulsión en la falta de documentación del interesado, o en el hecho de ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio nacional. De hecho, así se apreció en la resolución de expulsión aquí concernida, pero ocurre que habiendo aportado el sancionado, ya en sede contencioso-administrativa, fotocopias parciales de su pasaporte (donde constaba el sello de entrada en España), la juzgadora de instancia consideró suficientes esas fotocopias para tener por acreditada tanto su identidad como las circunstancias de su entrada en territorio nacional; y en el recurso de apelación nada se discute desde esta perspectiva; por lo que tampoco nosotros podemos llegar más lejos, al haberse aquietado la Administración demandada, en este concreto particular, ante la sentencia.
Queda, con todo, un último aspecto que, por sí solo, puede justificar la expulsión desde el punto de vista de su proporcionalidad, cual es el posible incumplimiento por parte del ahora apelado de resoluciones administrativas que habían ordenado anteriormente su salida del territorio nacional.
Pues bien, ciertamente, tal es el caso, por lo que la sanción de expulsión ha sido, al fin y al cabo, correctamente acordada.
En efecto, consta en el expediente, y es un dato realmente indiscutido, que al ahora apelado, que se encuentra en España sin título válido alguno de estancia, se le denegó una solicitud de autorización de residencia de familiar comunitario con fecha 05/02/2020; y ni consta ni se ha alegado que aquel hubiera impugnado esta resolución, que lógicamente implicaba la necesidad de abandonar el territorio nacional (de salir de España).
Ciertamente, tras dictarse esta resolucion de 5 de febrero de 2020, el mismo interesado elevó una segunda solicitud de autorización de residencia de familiar de la Unión Europea, la cual, según el propio interesado reconoce, le fue inadmitida por resolución de 27 de noviembre de 2020, por apreciar la Administración que esta segunda solicitrud era reiteración de la solicitud anterior ya denegada. Contra esta resolución de 27 de noviembre de 2020, interpuso un recurso administrativo, que fue desestimado por resolución de 17 de marzo de 2021, y contra esta resolución promovió un recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid con fecha 26 de abril de 2021.
Ahora bien, sucede que nada sabemos sobre el discurrir procesal de este recurso contencioso-administrativo, sencillamente porque la parte actora nada ha dicho sobre el mismo. Tan sólo sabemos que interpuso el recurso contencioso-administrativo porque ha aportado copia de la primera página del escrito de interposición-demanda de dicho recurso, en el que consta un sello de entrada del decanato de los juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid de 26 de abril de 2021; pero a partir de este sucinto dato nada ha dicho la actora sobre el devenir de dicho recurso, pese a haber transcurrido más de tres años desde su interposición; del mismo modo que ni siquiera ha alegado que hubiera pedido en el mismo algún tipo de medidas cautelares y estas hubieran sido concedidas.
Así las cosas, nos encontramos con (i) una primera resolución denegatoria de la autorización de residencia de 5 de febrero de 2020, que implicaba la necesidad de salida del territorio nacional y que no fue impugnada en sede contenciosa (nada se ha dicho en tal sentido), pero que el interesado no cumplió; y (ii) una segunda resolución que inadmitió una nueva petición de la misma autorización, por ser mera reproducción de la anterior ya denegada,contra la que se promovió un recurso contencioso-administrativo en el que no se adoptaron medidas cautelares (pues el demandante ahora apelado nada ha dicho ni alegado ni menos aún justificado en tal sentido), y sobre cuya eventual admisión, desarrollo y resolución tampoco ha manifestado nada, ni en la instancia ni ahora en apelación (y conforme al principio de facilidad probatoria, es sin duda a esta parte a la que más fácil le habría resultado hacerlo).
Llegados a este punto, coincidimos con el abogado del Estado en que constituye un verdadero fraude de Ley encadenar sucesivas solicitudes de la misma autorización de residencia en España para, so pretexto de que se encuentran pendientes de resolución, tratar de dejar sin efecto la ejecutividad de las resoluciones anteriores ya definitivas y firmes que han denegado tales autorizaciones (más aún habida cuenta que, insistimos, no tenemos el menor dato sobre las vicisitudes de esa impugnación jurisdiccional que el actor dice haber promovido, pero de la que nada más ha dicho).
QUINTO.-Por consiguiente, el recurso de apelación debe ser estimado, y correlativamente el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado, en atención al dato de que existe una resolución firme que determinaba la necesidad de de salida del territorio nacional que no fue cumplida por el demandante y ahora apelado; siendo esta razón, por sí misma justificativa de la opción por la sanción de expulsión.
No siendo ocioso añadir que el ahora apelado enfatiza que padece una enfermedad mental de tal entidad que, según afirma, determina la imperiosa necesidad de vivir con sus familiares residentes en España que cuidan de él; pero el argumento carece de utilidad para llegar a una conclusión distinta de la que hemos alcanzado. Primero, porque ni en el expediente ni en las actuaciones hay documentación acreditativa de semejante enfermedad (el actor dice aportarla pero lo cierto es que ni en el expediente ni en las actuaciones la hemos localizado tras atenta búsqueda); y segundo y en todo caso, porque no consta ni se ha alegado que se haya pedido algún tipo de autorización de permanencia en España por razones humanitarias derivada de tal circunstancia (y si eso se hubiera planteado en los expedientes relativos a la autorizacion de familiar de ciudadano de la U.E. -cosa que no sabemos- sería en todo caso en el seno de de dichos expedientes donde se habría resuelto y donde cabría haber discutido tal cuestión).
SEXTO.- Al haber sido estimado el recurso de apelación no procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.
