Sentencia Contencioso-Administrativo 120/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 92/2025 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de Gestión Económica, Contratación e Infraestructuras de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, dictada el 24 de diciembre de 2024, que acordó la imposición de penalidades en el marco del "contrato de servicio de gestión integral de alimentación de pacientes de los centros dependientes de la Consellería de Sanidad" (Lote 20: Consorcio Hospital General Universitario de Valencia) (expediente NUM000)".

La resolucion impugnada acuerda:

"La imposición de las siguientes penalidades a la empresa EUREST COLECTIVIDADES adjudicataria del contrato de servicio de Gestión integral de alimentación de pacientes de los centros dependientes de la Conselleria De Sanidad (expediente NUM000), al haberse confirmado los incumplimientos puestos de manifiesto en el acuerdo de inicio de este expediente y calificados en el antecedente quinto de esta Resolución:

1. Sanción a imponer: punto 1.1.1.b.1.b: 10.002,00 euros (5.001,00. euros por cada uno de los días de retraso).

2. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 17.500 euros, a razón de 8.750 euros, respectivamente por cada una de los incumplimientos del apartado aplicados.

3. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 5.001 euros, puesto que la persona hasta el 1 de octubre de 2024 ha venido realizando funciones de otra categoría superior, en detrimento de sus derechos laborales y sin acreditar con anterioridad la formación específica.

4. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 30.000 euros, a razón de 10.000 euros por los incumplimientos acreditados en cada acta (fechas 19 de enero, 14 de mayo y 3 de julio de 2024).

Las penalidades son proporcionales a la gravedad de los hechos y no superan el 10% del contrato IVA excluido y están perfectamente definidas y tipificadas en el pliego administrativo, que forma parte del expediente de contratación y que el contratista conoce y aceptó.

Se ha tenido en cuenta el daño causado a la Administración, porque se ha sancionado los retrasos en las cenas más graves, aunque ya había constancia de otros retrasos; el grado de negligencia del contratista, que ha estado a punto de originar la clausura de la cocina por la inspección sanitaria, por la falta de mantenimiento, higiene y plagas, y el impacto en la ejecución del contrato al tratarse de personas enfermas, con la afección para su salud de una alimentación defectuosa y con auténtico riesgo de empeoramiento, como se comprueba del relato de los hechos, por lo que ha habido una evaluación y ponderación de las mismas a las circunstancias concretas.

SEGUNDO.- Que dichas penalidades que, en total asciende a la cantidad de 62.503 euros que deberán hacerse efectivas en la facturación del próximo mes en el que se dicte la Resolución sancionadora".

El antecedente quinto imputa los siguientes incumplimientos:

- Retraso en la administración de las cenas los días 9 de diciembre de 2023 y 7 de marzo de 2024 (...) estos retrasos tuvieron repercusión en la pauta de medicación de los pacientes, teniendo en cuenta además el perjuicio que supone, no sólo para los propios enfermos, sobre todo en los casos de insulinodependientes, en los que se asocia la ingesta a la pauta de medicación para la diabetes, sino en el propio personal que los atiende, que sigue unos turnos y que se ven alterados por este desfase en las cenas. Las pruebas que constan son los correos y llamadas de los servicios de enfermería, y no son únicamente un par de servicios, sino que afectó a todo el hospital (...)

Tampoco es cierto que fallara un programa informático, ya que el mencionado programa debería haber estado operativo en julio de 2021, que es cuando Eurest comenzó a prestar el servicio en el Consorcio y sin embargo ha sido en enero de 2024 cuando se ha instalado (así consta en el correo remitido por la empresa el 5 de enero de 2024 dirigido a la Dirección Económica del Consorcio), por lo que la no instalación del mismo, no se puede alegar como excusa y mucho menos eximir de responsabilidad a la empresa.(....)

En relación a la ausencia, por malestar, o por la causa que fuere, del cocinero el día 7 de marzo de 2024, la propia empresa procedió a despedirlo, pero esta falta muy grave laboral, corresponde a la contratista, ya que la dotación de personal es competencia de ella y no del Consorcio, con lo que, aún de forma imprevista, debería haber obtenido una respuesta inmediata(...)

El horario de las cenas se encuentra en el según el PPT, página 12, punto 2.3.2 el inicio de la cena comienza a las 20:15 y el inicio de la retirada es a las 21:15, por lo que el incumplimiento ha quedado sobradamente probado.

- .- Sobre el mantenimiento de las instalaciones y bienes muebles, se ha de advertir que las fotografías son bastante ilustrativas y prueban las condiciones higiénicas (ese fue uno de los motivos de las actas de infracción de la inspección sanitaria) (...)

El horno fue adquirido, junto con otros muchos bienes (incluido el tren de lavado) en el expediente de contratación PA-SU-129-2020. El lote 1 se componía de equipamiento de hostelería y el lote 2 de obras para el tren de lavado. El contrato se firmó el 28 de octubre de 2020 y el plazo de suministro del lote 1, fue de dos meses, por lo que en enero de 2021 el horno eléctrico, junto con el equipamiento de fabricación alemana, era completamente nuevo y de calidad, y la contratista lo recibió en perfectas condiciones en julio de 2021, por lo que el mal uso y el deficiente mantenimiento, son exclusiva responsabilidad de Eurest. (...)

- Sobre la titulación de la persona que realiza las funciones de cocinero/a, Eurest ha facilitado un listado para el contrato que se está preparando(...) del personal a subrogar y figura en primer lugar la Sra. Eva María, como auxiliar de servicio de limpieza(...)

(...)es un hecho indiscutible que la persona en cuestión, desde abril de 2024, sin ostentar la categoría de cocinera, se encontraba realizando funciones de cocinera (...)

- Sobre los incumplimientos que han originado las actas de la inspección sanitaria, son lo suficientemente graves como para comprometer el propio servicio de alimentación a pacientes.(...)

En el Consorcio sí figuran quejas relativas a la comida desde septiembre de 2021, e incluso alguna sobre bichos dentro de la bandeja de alimentos de los enfermos en noviembre de 2021 y quejas relativas a que está fría, seca y sin sabor en enero de 2022, así como retrasos otros días, como el 17 de febrero de 2022, que lejos de mejorar, se sigue recibiendo quejas en octubre y noviembre de 2024(...)

La parte plantea como motivos de impugnacion:

-Indefensión por falta de motivación basado en que el acuerdo de inicio del expediente de penalidades se basa en un informe no administrativo incorporado al expediente. El informe de la Jefatura de Sección de Servicios Generales y Dietética constituye un antecedente fáctico y probatorio determinante para la Resolución Impugnada, por lo que su exclusión del expediente resulta contraria a la normativa. En su lugar, la Administración remitió otros informes emitidos por la misma Jefatura, pero elaborados en relación con trámites distintos y posteriores al Acuerdo de Inicio.

-El expediente remitido presenta defectos graves de ordenación y accesibilidad que inciden en el derecho de defensa: los hipervínculos no funcionan, lo que impide acceder de manera ágil a los documentos y obliga a realizar una búsqueda manual y desordenada y la referencia a los documentos carece de la claridad necesaria.

- Se remite a la naturaleza de las penalidades contractuales que no constituyen sanciones administrativas en sentido estricto, sino que se configuran como medidas coercitivas para el cumplimiento del contrato. Los hechos por los que se impusieron las penalidades se refieren a presuntos incumplimientos parciales del Contrato, esporádicos y solucionados por lo que no procedería el expediente de imposición de penalidades enmarcando tal expediente en la figura jurídica de desviación de poder.

- Rechaza la imposición de penalidades por el retraso en la entrega de cenas los días 9 de diciembre de 2023 y 7 de marzo de 2024 por tratarse de dos incidencias puntuales que fueron subsanadas y obedeció a una descarga incompleta del fichero informático que determina el número de servicios, de modo que se obtuvieron únicamente alrededor del 80% de los datos Rechaza la ausencia de la dietista y cocinero y afirma que cuando se tuvo conocimiento de la situación se adoptaron las medidas necesarias con los recursos disponibles, reorganizando el servicio y logrando que todos los pacientes recibieran su cena esa misma noche, con sus especialidades dietéticas, restricciones, alergias y requerimientos sanitarios.

Respecto al incumplimiento de los compromisos asumidos en la oferta por no ejecutar la inversión anual del 6% del presupuesto comprometida en la oferta y por tener material en estado defectuoso de conservación y funcionamiento que impida la eficaz prestación del servicio plantea la infracción de los principios de tipicidad, taxatividad y proporcionalidad. Las deficiencias fueron objeto de reparación en plazos razonables.

Rechaza la incorrecta categoría laboral de una trabajadora y denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad.

La Administración se opone a la demanda solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Rechaza los vicios procedimentales. El 2 de octubre de 2024 se firmó el Acuerdo de inicio del expediente de imposición de penalidades, transcribiendo íntegramente en el texto el informe de la Jefatura de Sección de Servicios Generales, describiendo los incumplimientos. Y en el escrito de alegaciones presentadas el 16 de octubre de 2024, se rebaten las afirmaciones del informe, por lo que no ha habido indefensión. El informe está incorporado literalmente en el Acuerdo y enumera todos los incumplimientos. El Acuerdo de inicio incluyó también las actas de inspección de salud pública, en las que estaba presente la contratista.

Por ello rechaza la falta de motivación e indefensión.

Se ha seguido el procedimiento de imposición de penalidades marcado en el propio pliego sin que, como argumenta la empresa, se trate de un procedimiento sancionador de la ley 39/2015.

Los incumplimientos han sido constatados y conocidos por la empresa.

Rechaza la infracción de principios de tipicidad y proporcionalidad. Los incumplimientos se han producido en varias ocasiones, y sí tuvieron repercusión en la organización de las salas y en la medicación de los enfermos

SEGUNDO.- Clausulado del PCAP:

34. Ejecución De Los Contratos. Daños Y Perjuicios E Imposición De Penalidades

34.1. La ejecución del objeto del contrato se ajustará con carácter general a lo previsto en la LCSP, al Reglamento General de la LCAP aprobado por RD 1098/2001 y demás normativa que resulte aplicable.

De forma más específica, la ejecución del objeto del contrato se ajustará a lo previsto en el clausulado del contrato, en el presente pliego, en el pliego de prescripciones técnicas, así como en las instrucciones específicas que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato o el servicio dependiente del órgano de contratación.

En el caso de que el contratista realizara defectuosamente el objeto del contrato, o incumpliera el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello señalados en el Apartado L del Anexo I y Anexo II del pliego, o incumpliera las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter medioambiental, social o laboral, el órgano de contratación podrá imponer una penalización económica proporcional a la gravedad del incumplimiento, en una cuantía que no podrá ser superior al 10 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato; sin perjuicio de la posible resolución del contrato con incautación de la garantía constituida. El apartado T del Anexo I del pliego, establecerá las penalidades a imponer.

En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, se exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.

Las penalidades en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato, serán inmediatamente ejecutivas, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

34.2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, el órgano de contratación podrá optar, indistintamente, por su resolución o por imponer las penalidades que se señalen en el Apartado T del Anexo I del pliego, de acuerdo con el artículo 192 de la LCSP ".

Apartado T Anexo I:

Régimen De Penalidades En La Ejecución Del Contrato

1. Penalidades de la cláusula 34.

Se establece un plan de evaluación y control donde se establece la imposición de deducciones en función de indicadores de calidad y de disponibilidad en la prestación del servicio.

De forma adicional, y de acuerdo con el artículo 193.3 de la citada Ley 9/2017 , como consecuencia de incumplimientos en las obligaciones establecidas en los pliegos de contratación, se podrán aplicar penalidades por un importe que no supere el 10% del presupuesto del contrato, sin perjuicio que las penalidades de un mes determinado puedan alcanzar el 20%.

La aplicación del régimen de penalidades por los incumplimientos tipificados como graves y leves se aplica desde el primer día de ejecución del contrato, de acuerdo con el procedimiento establecido.

1. Graduación de los incumplimientos .

Los incumplimientos de la adjudicataria, a los efectos del presente régimen de penalidades, se clasifican en graves, leves y deducciones.

a) Graves. Constituyen incumplimientos graves todas aquellas que impliquen una prestación irregular del servicio asumido, y en particular, los siguientes:

a. Interrupción en la prestación del servicio objeto del contrato por causas injustificadas.

b. No garantizar la adecuación de instalaciones y equipos complementarios a las normas establecidas en la legislación vigente o que, eventualmente se establezcan por la Administración, dentro de los límites establecidos en estos pliegos

c. No informar a la Administración, por escrito y con la debida antelación de las modificaciones que pretenda introducir en la forma de prestación del servicio conforme a los PPTP y PCA y la oferta presentada.

d. Incumplimiento de los deberes de información establecidos en relación con la prestación del servicio objeto del contrato.

e. Obstrucción de las tareas de los responsables de la gestión del servicio de la Administración y el incumplimiento a las órdenes impartidas por escrito.

f. El incumplimiento de los compromisos asumidos en la oferta.

g. El incumplimiento de las calidades y/o cantidades de los alimentos establecidos en los pliegos

h. La no presentación o incumplimiento de los planes previstos en el presente PCAP en los plazos determinados en los mismos o las ofertas pertinentes

i. Incurrir en cuatro incumplimientos leves en el periodo de un año.

j. Ocupación del personal y equipos en tareas distintas de las propias del contrato.

k. Falta de los elementos de seguridad necesarios para la prestación de del servicio.

l. Las riñas o peleas entre los operarios durante el desempeño del servicio.

m. La prestación del servicio por personal sin la debida licencia, formación o los conocimientos requeridos para el puesto asignado.

n. El incumplimiento del horario señalado.

o. Tener material en estado defectuoso de conservación y funcionamiento que impida la eficaz prestación del servicio.

p. El no cumplimiento de la obligación de comunicar a la Dirección cualquier variación en la plantilla con que se inició el contrato, bien por jubilación, baja voluntaria, despido, etc., así como la falta de atención a las instrucciones de la Dirección.

q. Reiteración de la aplicación de deducciones por aplicación del programa de evaluación y control en los mismos indicadores más de 30 veces en el mismo trimestre.

r. La utilización de repuestos no originales o no autorizados previamente por la Administración.

s. Reiteración de la aplicación de deducciones por aplicación del programa de evaluación y control en los mismos partes de trabajo durante más de 15 días.

t. No certificar el sistema de gestión de la calidad en el plazo de 12 meses.

u. No certificar el sistema de gestión medioambiental en el plazo de 12 meses.

v. No certificar el sistema de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo en el plazo de 12 meses.

w. No certificar el sistema de gestión de la seguridad alimentaria en el plazo de 12 meses.

x. No implantar el sistema de evaluación de la satisfacción del paciente con una plataforma web en el plazo establecido en el PPT.

y. El mantenimiento de las instalaciones y del equipamiento de la cocina compromete la prestación del servicio

z. Recibir un informe negativo de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones u órgano competente en relación con la seguridad alimentaria.

b) Leves. Constituyen incumplimientos leves:

a. Se considerarán incumplimientos leves todos los demás incumplimientos de las obligaciones fijadas en el presente PCAP, en el PPTT y en la demás normativa aplicable no calificados como graves.

b. No facilitar la hoja de reclamaciones al usuario que lo solicite.

c. Falta de uniforme reglamentario en el personal, estado indecoroso del mismo o llevar distintivos ajenos a diseño establecido.

d. Equipos y materiales en mal estado de conservación y mantenimiento.

e. La aplicación de más de 5 descuentos recurrentes sobre el mismo indicador en un mes, dará lugar a una falta leve, adicional al importe de los descuentos, según lo establecido en el punto 4.1 del Programa de Evaluación y Control del Anexo 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

f. Cuando el incumplimiento revista los caracteres de delito o falta, la Administración pondrá los hechos en conocimiento de las autoridades judiciales competentes.

g. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión de la calidad transcurridos tres meses del inicio del contrato.

h. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión medioambiental transcurridos tres meses del inicio del contrato.

i. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo transcurridos tres meses del inicio del contrato.

DEDUCCIONES

Son objeto de aplicación de deducciones aquellos incumplimientos de los niveles de servicio establecidos en el programa de evaluación y control determinados en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Desde la adjudicación del contrato, hasta el inicio efectivo del sistema de evaluación y control de los servicios, existirá un periodo de carencia de 3 meses. Durante este periodo de carencia no se aplicarán deducciones en la retribución de la empresa adjudicataria.

1.1.1.b.1. Cuantía de las penalidades/sanciones

Los incumplimientos de la adjudicataria se sancionarán como sigue:

a) Los incumplimientos leves serán sancionados con cuantía de hasta 5.000 euros.

b) Los incumplimientos graves serán sancionados con cuantía de 5.001 a 35.000 euros.

c) Los incumplimientos del nivel de servicio establecido en el programa de evaluación y control, hasta un máximo 20% de la facturación mensual.

Los importes de las penalidades/sanciones se consideran sin I.V.A.

En la imposición de penalidades por la Administración se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del incumplimiento y la penalidad aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por incurrir en el término de un año en más de un incumplimiento de la misma naturaleza.

1.1.1.b.2. Procedimiento.

1. Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.

2. Instrucción del procedimiento. La instrucción del procedimiento de aplicación de penalidades será el siguiente:

a) La iniciación del expediente se acordará por la Administración mediante providencia que se notificará a la adjudicataria, que expresará el hecho o hechos imputados y su posterior calificación.

b) Se concederán al contratista diez (10) días hábiles para que alegue lo que considere conveniente y presente los documentos, justificantes y pruebas que estime oportunos.

c) Presentadas las alegaciones, o transcurrido el plazo establecido al efecto, la Administración, previa realización de los actos de instrucción que considere necesarios, formulará propuesta de imposición de penalidades, que se notificará a la adjudicataria para que en el plazo de quince (15) días hábiles pueda alegar lo que estime conveniente en su defensa.

d) La propuesta con las actuaciones se remitirá al órgano de contratación, que dictará la resolución correspondiente.

3. Ejecución de las penalidades económicas impuestas a la adjudicataria.

Las penalidades se harán efectivas mediante la deducción de las cantidades, que en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista, o sobre la garantía, que en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas cantidades.

Para la imposición de penalidades leves y deducciones no será preceptiva la previa instrucción del expediente al que se refiere el párrafo anterior, salvo el trámite de audiencia a la empresa adjudicataria.

La Dirección del Departamento de Salud, a través de sus mandos intermedios, será la encargada de contabilizar y vigilar estos indicadores de calidad.

En todo caso, las penalidades se impondrán, previa audiencia del interesado, por acuerdo del órgano de contratación adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo. A tal efecto, la Dirección Económica de cada Departamento de Salud objeto del contrato designará una persona responsable del contrato a los efectos de su seguimiento y control.

El importe, tanto de las deducciones y/o penalidades por incumplimiento como de la indemnización de los daños ocasionados por el personal que ejecute el contrato por cuenta del adjudicatario, será detraído de las facturas mensuales o de la liquidación del contrato, en el supuesto de que ésta debiese tener lugar, o incluso de la garantía definitiva constituida para garantizar su cumplimiento. Para ello, en el plazo de un mes, contado a partir de la notificación de la resolución correspondiente, la empresa deberá emitir las oportunas facturas de abono".

TERCERO.- La Administración contratante, frente al incumplimiento del contratista en las condiciones del contrato puede optar o por la imposición de penalidades por dicha ejecución defectuosa. de la prestación objeto del contrato o por un incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución. Respecto a este tipo de penalidades, debe resaltarse que nos encontramos ante multas coercitivas, que no tienen el carácter propio de las sanciones, y tienen naturaleza contractual.

El art 192 de la ley 9/2017 dispone:

"1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados".

Nos remitimos a la sentencia de esta Sala núm. 839/2020( ROJ: STSJ CV 6630/2020- ECLI:ES:TSJCV:2020:6630 ) en la que indicábamos que:

"(...)En este momento vamos a analizar la naturaleza jurídica de las "penalidades" en el ámbito de la contratación, hemos señalado en el fundamento de derecho quinto que no se trata de "una sanción" ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015 , las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de "demora" en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo. El art. 95 del RDLeg 2/2000 llevaba como rúbrica "demora en la ejecución" ratificando la interpretación que acabamos de hacer, por tanto, no es un expediente adecuado cuando la Administración detecta una anomalía la pone en conocimiento del concesionario y este cumple con el requerimiento, sin perjuicio de impugnarlo, mucho menos cuando se debe a divergencias en la interpretación de una cláusula(...)".

En la misma linea la sentencia TSJ Madrid núm. 572/2019 de 2 de octubre(ROJ: STSJM 8772/2019- ECLI:ES:TSJM:2019:8772 ) :

"(...)Debemos de recordar, que tal como alega el recurrente, esta Sala y Sección , entre otras en Sentencia de 29 de octubre de 2013 ,recurso: 299/2013 ,tiene declarado que la imposición de las penalidades a que se refiere el art 95.3 del TRLCAP ( en el mismo sentido el art 212.4 del TRLCSP aplicable por razones cronológicas al caso presente) es un medio coercitivo ó de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual por parte del contratista por lo que reiteradamente se ha entendido que tales penalidades podían imponerse una vez que el contratista incurriera en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que ,como hemos dicho, su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora.

De la STS de 18 de Mayo de 2.005 , (RJ. 6.368), obtenemos asimismo la siguiente caracterización jurídica general de la figura de las penalidades contractuales administrativas,

"Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código Civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil, vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA/ 1998 ) fue la LRJ-PAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las Leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la auto-tutela administrativa.

Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre , había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE es decir, no es una multa-sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (RJ. 8942) (reiterada el 10 de febrero de 1990 (RJ. 2147) se afirma que "las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley... la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento".

Cierto es que, conforme al artículo 96.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al137 del Reglamento General de Contratación, al igual que el art 212.4 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ), cuando el contratista , por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto del cumplimiento del plazo total , la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio art. 212 del TRLCSP . Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no meses después de haberse finalizado las obras y extenderse el acta de recepción, como aquí ha sucedido, pues entonces la penalidad ya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual. En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administración, una vez ejecutada la obra, imponga penalidades por retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecución, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo.

En resumen, las penalidades en el ámbito de la contratación administrativa carecen de naturaleza sancionadora, esto es, no se utilizan para castigar conductas, sino como mecanismo jurídico de corrección de eventuales incumplimientos contractuales, de ahí que deban ser impuestas durante la ejecución del contrato, y no cuando la obra contratada ha concluido.(...)".

Por tanto, las penalidades son instrumentos de utilidad para garantizar el cumplimiento en tiempo y forma de la prestación que constituye el objeto del contrato.

La eficacia de las mismas queda constreñida a la vigencia del procedimiento respetando el procedimiento fijado en el clausulado del Pliego. Y en este punto nos remitimos a la cláusula 34 y al apartado T del Anexo que describe el iter procedimental seguido:

- incoación de expediente el 2 de octubre de 2024 transcribiendo íntegramente el informe y describiendo los puntos objeto de incumplimiento

- Concedido tramite de alegaciones estas se presentan el día 16 de octubre de 2024 solicitando el archivo del expediente.

- Dictado de propuesta de resolución el 13 de noviembre notificada a la demandante el 14 de noviembre

- El día 5 de diciembre de 2024 la demandante presenta alegaciones a la Propuesta de Resolución rebatiendo y justificando las infracciones

- Dictado de resolución el 24 de diciembre de 2024.

Obra en el expediente el informe de Jefatura de Sección de Servicios Generales y Dietética reproducido en la propuesta de resolución que indica:

1.- Retrasos en el reparto de las cenas.

El día 9/12/2023, según el PPT, página 12, punto 2.3.2 el inicio de la cena comienza a las 20:15 y el inicio de la retirada es a las 21:15. La adjudicataria puede comenzar antes de las 20:15, pero se debe hacer con conocimiento de las plantas en cuestión.

Sobre el problema informático, no se trata de un programa del Consorcio, sino de la empresa, por lo que no se ha originado por ningún funcionamiento defectuoso de la Administración.

Sobre las 65 dietas anotadas, faltaban del pedido habitual y no eran extras.

El día 7/03/2024. La indisposición del cocinero, que se ausentó sin haber terminado de preparar las cenas, provocó que algunos pacientes tuvieran que cenar fiambre y faltaron cenas de personas con problemas como disfagia y alergias alimentarias.

La propia adjudicataria reconoce los retrasos y no se ha tenido en cuenta otros pequeños incidentes, sino los relatados, dada la gravedad de los mismos.

2.- Incumplimiento en materia de mantenimiento. La oferta del adjudicatario sobre este punto, que se encuentra recogido como criterio de adjudicación, sumó el 3% mínimo y su propia oferta (3%), con lo que el porcentaje total es del 6%, lo que le obliga a dicho mantenimiento.

En concreto, se ha de llamar la atención que el horno eléctrico fue adquirido por el Consorcio, en un procedimiento de licitación público (PA-SU-1292020) y uno de los elementos adquiridos fue este horno, modelo MKN FLEXICOMBI MAGIC PILOT 20.2 MAXI suministrado en el año 2021, por lo que el horno era nuevo cuando Eurest comenzó a prestar el servicio y los daños en el mismo son consecuencia de un uso negligente (limpiar el cristal con estropajo metálico).

3.- Titulación del personal asignado al contrato Sobre la titulación del personal que está realizando funciones de cocinero/a, la propia empresa en su listado para la nueva licitación, se ha incluido a una persona que no tiene dicha categoría y que se trata de un auxiliar de servicios de limpieza, por lo que aunque tenga una formación académica genérica (Educación Secundaria Obligatoria), no le exime de una formación profesional específica en materia de cocina y gastronomía y experiencia en dicha materia, que se exige en el PPT, punto 3.2 (página 32), pero además si habitualmente realiza funciones de categoría superior, la empresa debe reclasificarle, y no puede tampoco dejar sola a la persona en cuestión, sin una tutela del jefe de cocina, como está sucediendo.

4.- Incumplimientos de las actas de la inspección sanitaria.

Las labores de limpieza en la cocina son responsabilidad de la adjudicataria, según el punto 2.6 del PPT, y el Consorcio, ante la contundencia de las actas, ha debido realizar actuaciones de forma directa porque los presupuestos solicitados a posterioridad no han evitado las actas de infracción, incumpliendo así lo establecido en el pliego que rige la contratación.

Obra informe del jefe de servicio de medicina preventiva que refiere:

- Incumplimiento en los horarios establecidos para la entrega de cenas a los pacientes bajo nuestro cuidado. Este tipo de incidentes puede tener un impacto significativo en la salud, el bienestar y la experiencia general de los pacientes, y es por lo que se considera fundamental penalizar esta situación, no es la primera ni será la última que se quedan cenas sin servir.

- Es de suma importancia garantizar que los alimentos sean entregados en el tiempo estipulado, ya que los horarios son establecidos con base a las necesidades nutricionales y médicas de los pacientes.

- Se ha solicitado que se vigilen e investiguen las causas de los retrasos y se implementen medidas correctivas inmediatas para evitar que esta situación se repita

- Incumplimiento en el Mantenimiento de Maquinaria e Instalaciones de Cocina: expresa preocupación ante el incumplimiento en las labores de mantenimiento de la maquinaria alguna nueva y en garantía e instalaciones de la cocina del hospital. Esta situación representa un riesgo significativo tanto para la calidad del servicio como para la seguridad e higiene que deben garantizarse en un entorno hospitalario.

- El mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de cocina es esencial para: 1. Garantizar la calidad del servicio 2. Cumplir con las normativas sanitarias. 3. Evitar costos adicionales. 4. Proteger al personal

- cuestiona el paso de una limpiadora a un puesto de tal responsabilidad como es preparar la alimentación de los pacientes

- en la inspección visual de la cocina se comprueba como el pasillo de acceso a cocina llevaba años sin limpiarse con presencia de suciedad permanente en las zonas de suelos próximas a las paredes verticales así como de puertas que no cierran, y manchas resultantes de caldos escurridos en las propias paredes solidificadas producidas hace mucho tiempo. La limpieza lleva años sin realizarse en profundidad en esa cocina.

- Se han acompañado al expediente todas las actas de Sanidad que reflejan los incumplimientos.

Rechazamos la falta de motivación e indefensión. Los incumplimientos observados en las inspecciones se hicieron constar en los informes obrantes en el expediente con información necesaria para identificar el incumplimiento, por lo que puede afirmarse que los incumplimientos que constan en los documentos del expediente se encuentran plenamente acreditados, contienen los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin y no dan lugar a indefensión del interesado. La parte ha formulado dos escritos de alegaciones en el curso del procedimiento.

Respecto a la defectuosa formalización del expediente indicamos que en el indice aparecen identificados cada uno de los documentos siendo posible el acceso directo a los informes, actas de sanidad y resto de documentación.

Para determinar la procedencia o no de las penalidades de acuerdo con los argumentos del recurrente, debe comprobarse si constan acreditados los hechos objetivos que constituyen los incumplimientos, si constan descritos como penalizables y si constan fijadas las penalidades en el PCAP, y tal y como hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior los hechos se encuentran recogidos en el Apartado T del Anexo conforme a la clausula 34 del PCAP, imponiéndose la penalidad dentro del límite fijado en el citado Pliego.

El contrato administrativo tiene efectos desde el momento de su formalización y en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato pueden imponerse las penalidades previstas en el pliego como potestad de la Administración para garantizar la buena ejecución del mismo en los términos que se pactaron. Por ello el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede verificar condena en costas a la demandante fijándose el límite de 1500 €.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de Gestión Económica, Contratación e Infraestructuras de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, dictada el 24 de diciembre de 2024, que acordó la imposición de penalidades en el marco del "contrato de servicio de gestión integral de alimentación de pacientes de los centros dependientes de la Consellería de Sanidad" (Lote 20: Consorcio Hospital General Universitario de Valencia) (expediente NUM000)".

La resolucion impugnada acuerda:

"La imposición de las siguientes penalidades a la empresa EUREST COLECTIVIDADES adjudicataria del contrato de servicio de Gestión integral de alimentación de pacientes de los centros dependientes de la Conselleria De Sanidad (expediente NUM000), al haberse confirmado los incumplimientos puestos de manifiesto en el acuerdo de inicio de este expediente y calificados en el antecedente quinto de esta Resolución:

1. Sanción a imponer: punto 1.1.1.b.1.b: 10.002,00 euros (5.001,00. euros por cada uno de los días de retraso).

2. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 17.500 euros, a razón de 8.750 euros, respectivamente por cada una de los incumplimientos del apartado aplicados.

3. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 5.001 euros, puesto que la persona hasta el 1 de octubre de 2024 ha venido realizando funciones de otra categoría superior, en detrimento de sus derechos laborales y sin acreditar con anterioridad la formación específica.

4. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 30.000 euros, a razón de 10.000 euros por los incumplimientos acreditados en cada acta (fechas 19 de enero, 14 de mayo y 3 de julio de 2024).

Las penalidades son proporcionales a la gravedad de los hechos y no superan el 10% del contrato IVA excluido y están perfectamente definidas y tipificadas en el pliego administrativo, que forma parte del expediente de contratación y que el contratista conoce y aceptó.

Se ha tenido en cuenta el daño causado a la Administración, porque se ha sancionado los retrasos en las cenas más graves, aunque ya había constancia de otros retrasos; el grado de negligencia del contratista, que ha estado a punto de originar la clausura de la cocina por la inspección sanitaria, por la falta de mantenimiento, higiene y plagas, y el impacto en la ejecución del contrato al tratarse de personas enfermas, con la afección para su salud de una alimentación defectuosa y con auténtico riesgo de empeoramiento, como se comprueba del relato de los hechos, por lo que ha habido una evaluación y ponderación de las mismas a las circunstancias concretas.

SEGUNDO.- Que dichas penalidades que, en total asciende a la cantidad de 62.503 euros que deberán hacerse efectivas en la facturación del próximo mes en el que se dicte la Resolución sancionadora".

El antecedente quinto imputa los siguientes incumplimientos:

- Retraso en la administración de las cenas los días 9 de diciembre de 2023 y 7 de marzo de 2024 (...) estos retrasos tuvieron repercusión en la pauta de medicación de los pacientes, teniendo en cuenta además el perjuicio que supone, no sólo para los propios enfermos, sobre todo en los casos de insulinodependientes, en los que se asocia la ingesta a la pauta de medicación para la diabetes, sino en el propio personal que los atiende, que sigue unos turnos y que se ven alterados por este desfase en las cenas. Las pruebas que constan son los correos y llamadas de los servicios de enfermería, y no son únicamente un par de servicios, sino que afectó a todo el hospital (...)

Tampoco es cierto que fallara un programa informático, ya que el mencionado programa debería haber estado operativo en julio de 2021, que es cuando Eurest comenzó a prestar el servicio en el Consorcio y sin embargo ha sido en enero de 2024 cuando se ha instalado (así consta en el correo remitido por la empresa el 5 de enero de 2024 dirigido a la Dirección Económica del Consorcio), por lo que la no instalación del mismo, no se puede alegar como excusa y mucho menos eximir de responsabilidad a la empresa.(....)

En relación a la ausencia, por malestar, o por la causa que fuere, del cocinero el día 7 de marzo de 2024, la propia empresa procedió a despedirlo, pero esta falta muy grave laboral, corresponde a la contratista, ya que la dotación de personal es competencia de ella y no del Consorcio, con lo que, aún de forma imprevista, debería haber obtenido una respuesta inmediata(...)

El horario de las cenas se encuentra en el según el PPT, página 12, punto 2.3.2 el inicio de la cena comienza a las 20:15 y el inicio de la retirada es a las 21:15, por lo que el incumplimiento ha quedado sobradamente probado.

- .- Sobre el mantenimiento de las instalaciones y bienes muebles, se ha de advertir que las fotografías son bastante ilustrativas y prueban las condiciones higiénicas (ese fue uno de los motivos de las actas de infracción de la inspección sanitaria) (...)

El horno fue adquirido, junto con otros muchos bienes (incluido el tren de lavado) en el expediente de contratación PA-SU-129-2020. El lote 1 se componía de equipamiento de hostelería y el lote 2 de obras para el tren de lavado. El contrato se firmó el 28 de octubre de 2020 y el plazo de suministro del lote 1, fue de dos meses, por lo que en enero de 2021 el horno eléctrico, junto con el equipamiento de fabricación alemana, era completamente nuevo y de calidad, y la contratista lo recibió en perfectas condiciones en julio de 2021, por lo que el mal uso y el deficiente mantenimiento, son exclusiva responsabilidad de Eurest. (...)

- Sobre la titulación de la persona que realiza las funciones de cocinero/a, Eurest ha facilitado un listado para el contrato que se está preparando(...) del personal a subrogar y figura en primer lugar la Sra. Eva María, como auxiliar de servicio de limpieza(...)

(...)es un hecho indiscutible que la persona en cuestión, desde abril de 2024, sin ostentar la categoría de cocinera, se encontraba realizando funciones de cocinera (...)

- Sobre los incumplimientos que han originado las actas de la inspección sanitaria, son lo suficientemente graves como para comprometer el propio servicio de alimentación a pacientes.(...)

En el Consorcio sí figuran quejas relativas a la comida desde septiembre de 2021, e incluso alguna sobre bichos dentro de la bandeja de alimentos de los enfermos en noviembre de 2021 y quejas relativas a que está fría, seca y sin sabor en enero de 2022, así como retrasos otros días, como el 17 de febrero de 2022, que lejos de mejorar, se sigue recibiendo quejas en octubre y noviembre de 2024(...)

La parte plantea como motivos de impugnacion:

-Indefensión por falta de motivación basado en que el acuerdo de inicio del expediente de penalidades se basa en un informe no administrativo incorporado al expediente. El informe de la Jefatura de Sección de Servicios Generales y Dietética constituye un antecedente fáctico y probatorio determinante para la Resolución Impugnada, por lo que su exclusión del expediente resulta contraria a la normativa. En su lugar, la Administración remitió otros informes emitidos por la misma Jefatura, pero elaborados en relación con trámites distintos y posteriores al Acuerdo de Inicio.

-El expediente remitido presenta defectos graves de ordenación y accesibilidad que inciden en el derecho de defensa: los hipervínculos no funcionan, lo que impide acceder de manera ágil a los documentos y obliga a realizar una búsqueda manual y desordenada y la referencia a los documentos carece de la claridad necesaria.

- Se remite a la naturaleza de las penalidades contractuales que no constituyen sanciones administrativas en sentido estricto, sino que se configuran como medidas coercitivas para el cumplimiento del contrato. Los hechos por los que se impusieron las penalidades se refieren a presuntos incumplimientos parciales del Contrato, esporádicos y solucionados por lo que no procedería el expediente de imposición de penalidades enmarcando tal expediente en la figura jurídica de desviación de poder.

- Rechaza la imposición de penalidades por el retraso en la entrega de cenas los días 9 de diciembre de 2023 y 7 de marzo de 2024 por tratarse de dos incidencias puntuales que fueron subsanadas y obedeció a una descarga incompleta del fichero informático que determina el número de servicios, de modo que se obtuvieron únicamente alrededor del 80% de los datos Rechaza la ausencia de la dietista y cocinero y afirma que cuando se tuvo conocimiento de la situación se adoptaron las medidas necesarias con los recursos disponibles, reorganizando el servicio y logrando que todos los pacientes recibieran su cena esa misma noche, con sus especialidades dietéticas, restricciones, alergias y requerimientos sanitarios.

Respecto al incumplimiento de los compromisos asumidos en la oferta por no ejecutar la inversión anual del 6% del presupuesto comprometida en la oferta y por tener material en estado defectuoso de conservación y funcionamiento que impida la eficaz prestación del servicio plantea la infracción de los principios de tipicidad, taxatividad y proporcionalidad. Las deficiencias fueron objeto de reparación en plazos razonables.

Rechaza la incorrecta categoría laboral de una trabajadora y denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad.

La Administración se opone a la demanda solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Rechaza los vicios procedimentales. El 2 de octubre de 2024 se firmó el Acuerdo de inicio del expediente de imposición de penalidades, transcribiendo íntegramente en el texto el informe de la Jefatura de Sección de Servicios Generales, describiendo los incumplimientos. Y en el escrito de alegaciones presentadas el 16 de octubre de 2024, se rebaten las afirmaciones del informe, por lo que no ha habido indefensión. El informe está incorporado literalmente en el Acuerdo y enumera todos los incumplimientos. El Acuerdo de inicio incluyó también las actas de inspección de salud pública, en las que estaba presente la contratista.

Por ello rechaza la falta de motivación e indefensión.

Se ha seguido el procedimiento de imposición de penalidades marcado en el propio pliego sin que, como argumenta la empresa, se trate de un procedimiento sancionador de la ley 39/2015.

Los incumplimientos han sido constatados y conocidos por la empresa.

Rechaza la infracción de principios de tipicidad y proporcionalidad. Los incumplimientos se han producido en varias ocasiones, y sí tuvieron repercusión en la organización de las salas y en la medicación de los enfermos

SEGUNDO.- Clausulado del PCAP:

34. Ejecución De Los Contratos. Daños Y Perjuicios E Imposición De Penalidades

34.1. La ejecución del objeto del contrato se ajustará con carácter general a lo previsto en la LCSP, al Reglamento General de la LCAP aprobado por RD 1098/2001 y demás normativa que resulte aplicable.

De forma más específica, la ejecución del objeto del contrato se ajustará a lo previsto en el clausulado del contrato, en el presente pliego, en el pliego de prescripciones técnicas, así como en las instrucciones específicas que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato o el servicio dependiente del órgano de contratación.

En el caso de que el contratista realizara defectuosamente el objeto del contrato, o incumpliera el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello señalados en el Apartado L del Anexo I y Anexo II del pliego, o incumpliera las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter medioambiental, social o laboral, el órgano de contratación podrá imponer una penalización económica proporcional a la gravedad del incumplimiento, en una cuantía que no podrá ser superior al 10 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato; sin perjuicio de la posible resolución del contrato con incautación de la garantía constituida. El apartado T del Anexo I del pliego, establecerá las penalidades a imponer.

En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, se exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.

Las penalidades en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato, serán inmediatamente ejecutivas, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

34.2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, el órgano de contratación podrá optar, indistintamente, por su resolución o por imponer las penalidades que se señalen en el Apartado T del Anexo I del pliego, de acuerdo con el artículo 192 de la LCSP ".

Apartado T Anexo I:

Régimen De Penalidades En La Ejecución Del Contrato

1. Penalidades de la cláusula 34.

Se establece un plan de evaluación y control donde se establece la imposición de deducciones en función de indicadores de calidad y de disponibilidad en la prestación del servicio.

De forma adicional, y de acuerdo con el artículo 193.3 de la citada Ley 9/2017 , como consecuencia de incumplimientos en las obligaciones establecidas en los pliegos de contratación, se podrán aplicar penalidades por un importe que no supere el 10% del presupuesto del contrato, sin perjuicio que las penalidades de un mes determinado puedan alcanzar el 20%.

La aplicación del régimen de penalidades por los incumplimientos tipificados como graves y leves se aplica desde el primer día de ejecución del contrato, de acuerdo con el procedimiento establecido.

1. Graduación de los incumplimientos .

Los incumplimientos de la adjudicataria, a los efectos del presente régimen de penalidades, se clasifican en graves, leves y deducciones.

a) Graves. Constituyen incumplimientos graves todas aquellas que impliquen una prestación irregular del servicio asumido, y en particular, los siguientes:

a. Interrupción en la prestación del servicio objeto del contrato por causas injustificadas.

b. No garantizar la adecuación de instalaciones y equipos complementarios a las normas establecidas en la legislación vigente o que, eventualmente se establezcan por la Administración, dentro de los límites establecidos en estos pliegos

c. No informar a la Administración, por escrito y con la debida antelación de las modificaciones que pretenda introducir en la forma de prestación del servicio conforme a los PPTP y PCA y la oferta presentada.

d. Incumplimiento de los deberes de información establecidos en relación con la prestación del servicio objeto del contrato.

e. Obstrucción de las tareas de los responsables de la gestión del servicio de la Administración y el incumplimiento a las órdenes impartidas por escrito.

f. El incumplimiento de los compromisos asumidos en la oferta.

g. El incumplimiento de las calidades y/o cantidades de los alimentos establecidos en los pliegos

h. La no presentación o incumplimiento de los planes previstos en el presente PCAP en los plazos determinados en los mismos o las ofertas pertinentes

i. Incurrir en cuatro incumplimientos leves en el periodo de un año.

j. Ocupación del personal y equipos en tareas distintas de las propias del contrato.

k. Falta de los elementos de seguridad necesarios para la prestación de del servicio.

l. Las riñas o peleas entre los operarios durante el desempeño del servicio.

m. La prestación del servicio por personal sin la debida licencia, formación o los conocimientos requeridos para el puesto asignado.

n. El incumplimiento del horario señalado.

o. Tener material en estado defectuoso de conservación y funcionamiento que impida la eficaz prestación del servicio.

p. El no cumplimiento de la obligación de comunicar a la Dirección cualquier variación en la plantilla con que se inició el contrato, bien por jubilación, baja voluntaria, despido, etc., así como la falta de atención a las instrucciones de la Dirección.

q. Reiteración de la aplicación de deducciones por aplicación del programa de evaluación y control en los mismos indicadores más de 30 veces en el mismo trimestre.

r. La utilización de repuestos no originales o no autorizados previamente por la Administración.

s. Reiteración de la aplicación de deducciones por aplicación del programa de evaluación y control en los mismos partes de trabajo durante más de 15 días.

t. No certificar el sistema de gestión de la calidad en el plazo de 12 meses.

u. No certificar el sistema de gestión medioambiental en el plazo de 12 meses.

v. No certificar el sistema de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo en el plazo de 12 meses.

w. No certificar el sistema de gestión de la seguridad alimentaria en el plazo de 12 meses.

x. No implantar el sistema de evaluación de la satisfacción del paciente con una plataforma web en el plazo establecido en el PPT.

y. El mantenimiento de las instalaciones y del equipamiento de la cocina compromete la prestación del servicio

z. Recibir un informe negativo de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones u órgano competente en relación con la seguridad alimentaria.

b) Leves. Constituyen incumplimientos leves:

a. Se considerarán incumplimientos leves todos los demás incumplimientos de las obligaciones fijadas en el presente PCAP, en el PPTT y en la demás normativa aplicable no calificados como graves.

b. No facilitar la hoja de reclamaciones al usuario que lo solicite.

c. Falta de uniforme reglamentario en el personal, estado indecoroso del mismo o llevar distintivos ajenos a diseño establecido.

d. Equipos y materiales en mal estado de conservación y mantenimiento.

e. La aplicación de más de 5 descuentos recurrentes sobre el mismo indicador en un mes, dará lugar a una falta leve, adicional al importe de los descuentos, según lo establecido en el punto 4.1 del Programa de Evaluación y Control del Anexo 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

f. Cuando el incumplimiento revista los caracteres de delito o falta, la Administración pondrá los hechos en conocimiento de las autoridades judiciales competentes.

g. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión de la calidad transcurridos tres meses del inicio del contrato.

h. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión medioambiental transcurridos tres meses del inicio del contrato.

i. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo transcurridos tres meses del inicio del contrato.

DEDUCCIONES

Son objeto de aplicación de deducciones aquellos incumplimientos de los niveles de servicio establecidos en el programa de evaluación y control determinados en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Desde la adjudicación del contrato, hasta el inicio efectivo del sistema de evaluación y control de los servicios, existirá un periodo de carencia de 3 meses. Durante este periodo de carencia no se aplicarán deducciones en la retribución de la empresa adjudicataria.

1.1.1.b.1. Cuantía de las penalidades/sanciones

Los incumplimientos de la adjudicataria se sancionarán como sigue:

a) Los incumplimientos leves serán sancionados con cuantía de hasta 5.000 euros.

b) Los incumplimientos graves serán sancionados con cuantía de 5.001 a 35.000 euros.

c) Los incumplimientos del nivel de servicio establecido en el programa de evaluación y control, hasta un máximo 20% de la facturación mensual.

Los importes de las penalidades/sanciones se consideran sin I.V.A.

En la imposición de penalidades por la Administración se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del incumplimiento y la penalidad aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por incurrir en el término de un año en más de un incumplimiento de la misma naturaleza.

1.1.1.b.2. Procedimiento.

1. Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.

2. Instrucción del procedimiento. La instrucción del procedimiento de aplicación de penalidades será el siguiente:

a) La iniciación del expediente se acordará por la Administración mediante providencia que se notificará a la adjudicataria, que expresará el hecho o hechos imputados y su posterior calificación.

b) Se concederán al contratista diez (10) días hábiles para que alegue lo que considere conveniente y presente los documentos, justificantes y pruebas que estime oportunos.

c) Presentadas las alegaciones, o transcurrido el plazo establecido al efecto, la Administración, previa realización de los actos de instrucción que considere necesarios, formulará propuesta de imposición de penalidades, que se notificará a la adjudicataria para que en el plazo de quince (15) días hábiles pueda alegar lo que estime conveniente en su defensa.

d) La propuesta con las actuaciones se remitirá al órgano de contratación, que dictará la resolución correspondiente.

3. Ejecución de las penalidades económicas impuestas a la adjudicataria.

Las penalidades se harán efectivas mediante la deducción de las cantidades, que en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista, o sobre la garantía, que en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas cantidades.

Para la imposición de penalidades leves y deducciones no será preceptiva la previa instrucción del expediente al que se refiere el párrafo anterior, salvo el trámite de audiencia a la empresa adjudicataria.

La Dirección del Departamento de Salud, a través de sus mandos intermedios, será la encargada de contabilizar y vigilar estos indicadores de calidad.

En todo caso, las penalidades se impondrán, previa audiencia del interesado, por acuerdo del órgano de contratación adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo. A tal efecto, la Dirección Económica de cada Departamento de Salud objeto del contrato designará una persona responsable del contrato a los efectos de su seguimiento y control.

El importe, tanto de las deducciones y/o penalidades por incumplimiento como de la indemnización de los daños ocasionados por el personal que ejecute el contrato por cuenta del adjudicatario, será detraído de las facturas mensuales o de la liquidación del contrato, en el supuesto de que ésta debiese tener lugar, o incluso de la garantía definitiva constituida para garantizar su cumplimiento. Para ello, en el plazo de un mes, contado a partir de la notificación de la resolución correspondiente, la empresa deberá emitir las oportunas facturas de abono".

TERCERO.- La Administración contratante, frente al incumplimiento del contratista en las condiciones del contrato puede optar o por la imposición de penalidades por dicha ejecución defectuosa. de la prestación objeto del contrato o por un incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución. Respecto a este tipo de penalidades, debe resaltarse que nos encontramos ante multas coercitivas, que no tienen el carácter propio de las sanciones, y tienen naturaleza contractual.

El art 192 de la ley 9/2017 dispone:

"1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados".

Nos remitimos a la sentencia de esta Sala núm. 839/2020( ROJ: STSJ CV 6630/2020- ECLI:ES:TSJCV:2020:6630 ) en la que indicábamos que:

"(...)En este momento vamos a analizar la naturaleza jurídica de las "penalidades" en el ámbito de la contratación, hemos señalado en el fundamento de derecho quinto que no se trata de "una sanción" ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015 , las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de "demora" en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo. El art. 95 del RDLeg 2/2000 llevaba como rúbrica "demora en la ejecución" ratificando la interpretación que acabamos de hacer, por tanto, no es un expediente adecuado cuando la Administración detecta una anomalía la pone en conocimiento del concesionario y este cumple con el requerimiento, sin perjuicio de impugnarlo, mucho menos cuando se debe a divergencias en la interpretación de una cláusula(...)".

En la misma linea la sentencia TSJ Madrid núm. 572/2019 de 2 de octubre(ROJ: STSJM 8772/2019- ECLI:ES:TSJM:2019:8772 ) :

"(...)Debemos de recordar, que tal como alega el recurrente, esta Sala y Sección , entre otras en Sentencia de 29 de octubre de 2013 ,recurso: 299/2013 ,tiene declarado que la imposición de las penalidades a que se refiere el art 95.3 del TRLCAP ( en el mismo sentido el art 212.4 del TRLCSP aplicable por razones cronológicas al caso presente) es un medio coercitivo ó de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual por parte del contratista por lo que reiteradamente se ha entendido que tales penalidades podían imponerse una vez que el contratista incurriera en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que ,como hemos dicho, su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora.

De la STS de 18 de Mayo de 2.005 , (RJ. 6.368), obtenemos asimismo la siguiente caracterización jurídica general de la figura de las penalidades contractuales administrativas,

"Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código Civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil, vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA/ 1998 ) fue la LRJ-PAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las Leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la auto-tutela administrativa.

Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre , había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE es decir, no es una multa-sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (RJ. 8942) (reiterada el 10 de febrero de 1990 (RJ. 2147) se afirma que "las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley... la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento".

Cierto es que, conforme al artículo 96.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al137 del Reglamento General de Contratación, al igual que el art 212.4 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ), cuando el contratista , por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto del cumplimiento del plazo total , la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio art. 212 del TRLCSP . Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no meses después de haberse finalizado las obras y extenderse el acta de recepción, como aquí ha sucedido, pues entonces la penalidad ya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual. En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administración, una vez ejecutada la obra, imponga penalidades por retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecución, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo.

En resumen, las penalidades en el ámbito de la contratación administrativa carecen de naturaleza sancionadora, esto es, no se utilizan para castigar conductas, sino como mecanismo jurídico de corrección de eventuales incumplimientos contractuales, de ahí que deban ser impuestas durante la ejecución del contrato, y no cuando la obra contratada ha concluido.(...)".

Por tanto, las penalidades son instrumentos de utilidad para garantizar el cumplimiento en tiempo y forma de la prestación que constituye el objeto del contrato.

La eficacia de las mismas queda constreñida a la vigencia del procedimiento respetando el procedimiento fijado en el clausulado del Pliego. Y en este punto nos remitimos a la cláusula 34 y al apartado T del Anexo que describe el iter procedimental seguido:

- incoación de expediente el 2 de octubre de 2024 transcribiendo íntegramente el informe y describiendo los puntos objeto de incumplimiento

- Concedido tramite de alegaciones estas se presentan el día 16 de octubre de 2024 solicitando el archivo del expediente.

- Dictado de propuesta de resolución el 13 de noviembre notificada a la demandante el 14 de noviembre

- El día 5 de diciembre de 2024 la demandante presenta alegaciones a la Propuesta de Resolución rebatiendo y justificando las infracciones

- Dictado de resolución el 24 de diciembre de 2024.

Obra en el expediente el informe de Jefatura de Sección de Servicios Generales y Dietética reproducido en la propuesta de resolución que indica:

1.- Retrasos en el reparto de las cenas.

El día 9/12/2023, según el PPT, página 12, punto 2.3.2 el inicio de la cena comienza a las 20:15 y el inicio de la retirada es a las 21:15. La adjudicataria puede comenzar antes de las 20:15, pero se debe hacer con conocimiento de las plantas en cuestión.

Sobre el problema informático, no se trata de un programa del Consorcio, sino de la empresa, por lo que no se ha originado por ningún funcionamiento defectuoso de la Administración.

Sobre las 65 dietas anotadas, faltaban del pedido habitual y no eran extras.

El día 7/03/2024. La indisposición del cocinero, que se ausentó sin haber terminado de preparar las cenas, provocó que algunos pacientes tuvieran que cenar fiambre y faltaron cenas de personas con problemas como disfagia y alergias alimentarias.

La propia adjudicataria reconoce los retrasos y no se ha tenido en cuenta otros pequeños incidentes, sino los relatados, dada la gravedad de los mismos.

2.- Incumplimiento en materia de mantenimiento. La oferta del adjudicatario sobre este punto, que se encuentra recogido como criterio de adjudicación, sumó el 3% mínimo y su propia oferta (3%), con lo que el porcentaje total es del 6%, lo que le obliga a dicho mantenimiento.

En concreto, se ha de llamar la atención que el horno eléctrico fue adquirido por el Consorcio, en un procedimiento de licitación público (PA-SU-1292020) y uno de los elementos adquiridos fue este horno, modelo MKN FLEXICOMBI MAGIC PILOT 20.2 MAXI suministrado en el año 2021, por lo que el horno era nuevo cuando Eurest comenzó a prestar el servicio y los daños en el mismo son consecuencia de un uso negligente (limpiar el cristal con estropajo metálico).

3.- Titulación del personal asignado al contrato Sobre la titulación del personal que está realizando funciones de cocinero/a, la propia empresa en su listado para la nueva licitación, se ha incluido a una persona que no tiene dicha categoría y que se trata de un auxiliar de servicios de limpieza, por lo que aunque tenga una formación académica genérica (Educación Secundaria Obligatoria), no le exime de una formación profesional específica en materia de cocina y gastronomía y experiencia en dicha materia, que se exige en el PPT, punto 3.2 (página 32), pero además si habitualmente realiza funciones de categoría superior, la empresa debe reclasificarle, y no puede tampoco dejar sola a la persona en cuestión, sin una tutela del jefe de cocina, como está sucediendo.

4.- Incumplimientos de las actas de la inspección sanitaria.

Las labores de limpieza en la cocina son responsabilidad de la adjudicataria, según el punto 2.6 del PPT, y el Consorcio, ante la contundencia de las actas, ha debido realizar actuaciones de forma directa porque los presupuestos solicitados a posterioridad no han evitado las actas de infracción, incumpliendo así lo establecido en el pliego que rige la contratación.

Obra informe del jefe de servicio de medicina preventiva que refiere:

- Incumplimiento en los horarios establecidos para la entrega de cenas a los pacientes bajo nuestro cuidado. Este tipo de incidentes puede tener un impacto significativo en la salud, el bienestar y la experiencia general de los pacientes, y es por lo que se considera fundamental penalizar esta situación, no es la primera ni será la última que se quedan cenas sin servir.

- Es de suma importancia garantizar que los alimentos sean entregados en el tiempo estipulado, ya que los horarios son establecidos con base a las necesidades nutricionales y médicas de los pacientes.

- Se ha solicitado que se vigilen e investiguen las causas de los retrasos y se implementen medidas correctivas inmediatas para evitar que esta situación se repita

- Incumplimiento en el Mantenimiento de Maquinaria e Instalaciones de Cocina: expresa preocupación ante el incumplimiento en las labores de mantenimiento de la maquinaria alguna nueva y en garantía e instalaciones de la cocina del hospital. Esta situación representa un riesgo significativo tanto para la calidad del servicio como para la seguridad e higiene que deben garantizarse en un entorno hospitalario.

- El mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de cocina es esencial para: 1. Garantizar la calidad del servicio 2. Cumplir con las normativas sanitarias. 3. Evitar costos adicionales. 4. Proteger al personal

- cuestiona el paso de una limpiadora a un puesto de tal responsabilidad como es preparar la alimentación de los pacientes

- en la inspección visual de la cocina se comprueba como el pasillo de acceso a cocina llevaba años sin limpiarse con presencia de suciedad permanente en las zonas de suelos próximas a las paredes verticales así como de puertas que no cierran, y manchas resultantes de caldos escurridos en las propias paredes solidificadas producidas hace mucho tiempo. La limpieza lleva años sin realizarse en profundidad en esa cocina.

- Se han acompañado al expediente todas las actas de Sanidad que reflejan los incumplimientos.

Rechazamos la falta de motivación e indefensión. Los incumplimientos observados en las inspecciones se hicieron constar en los informes obrantes en el expediente con información necesaria para identificar el incumplimiento, por lo que puede afirmarse que los incumplimientos que constan en los documentos del expediente se encuentran plenamente acreditados, contienen los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin y no dan lugar a indefensión del interesado. La parte ha formulado dos escritos de alegaciones en el curso del procedimiento.

Respecto a la defectuosa formalización del expediente indicamos que en el indice aparecen identificados cada uno de los documentos siendo posible el acceso directo a los informes, actas de sanidad y resto de documentación.

Para determinar la procedencia o no de las penalidades de acuerdo con los argumentos del recurrente, debe comprobarse si constan acreditados los hechos objetivos que constituyen los incumplimientos, si constan descritos como penalizables y si constan fijadas las penalidades en el PCAP, y tal y como hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior los hechos se encuentran recogidos en el Apartado T del Anexo conforme a la clausula 34 del PCAP, imponiéndose la penalidad dentro del límite fijado en el citado Pliego.

El contrato administrativo tiene efectos desde el momento de su formalización y en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato pueden imponerse las penalidades previstas en el pliego como potestad de la Administración para garantizar la buena ejecución del mismo en los términos que se pactaron. Por ello el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede verificar condena en costas a la demandante fijándose el límite de 1500 €.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director General de Gestión Económica, Contratación e Infraestructuras de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, dictada el 24 de diciembre de 2024, que acordó la imposición de penalidades en el marco del "contrato de servicio de gestión integral de alimentación de pacientes de los centros dependientes de la Consellería de Sanidad" (Lote 20: Consorcio Hospital General Universitario de Valencia) (expediente NUM000)".

La resolucion impugnada acuerda:

"La imposición de las siguientes penalidades a la empresa EUREST COLECTIVIDADES adjudicataria del contrato de servicio de Gestión integral de alimentación de pacientes de los centros dependientes de la Conselleria De Sanidad (expediente NUM000), al haberse confirmado los incumplimientos puestos de manifiesto en el acuerdo de inicio de este expediente y calificados en el antecedente quinto de esta Resolución:

1. Sanción a imponer: punto 1.1.1.b.1.b: 10.002,00 euros (5.001,00. euros por cada uno de los días de retraso).

2. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 17.500 euros, a razón de 8.750 euros, respectivamente por cada una de los incumplimientos del apartado aplicados.

3. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 5.001 euros, puesto que la persona hasta el 1 de octubre de 2024 ha venido realizando funciones de otra categoría superior, en detrimento de sus derechos laborales y sin acreditar con anterioridad la formación específica.

4. Sanción a imponer: Punto 1.1.1.b.1.b: 30.000 euros, a razón de 10.000 euros por los incumplimientos acreditados en cada acta (fechas 19 de enero, 14 de mayo y 3 de julio de 2024).

Las penalidades son proporcionales a la gravedad de los hechos y no superan el 10% del contrato IVA excluido y están perfectamente definidas y tipificadas en el pliego administrativo, que forma parte del expediente de contratación y que el contratista conoce y aceptó.

Se ha tenido en cuenta el daño causado a la Administración, porque se ha sancionado los retrasos en las cenas más graves, aunque ya había constancia de otros retrasos; el grado de negligencia del contratista, que ha estado a punto de originar la clausura de la cocina por la inspección sanitaria, por la falta de mantenimiento, higiene y plagas, y el impacto en la ejecución del contrato al tratarse de personas enfermas, con la afección para su salud de una alimentación defectuosa y con auténtico riesgo de empeoramiento, como se comprueba del relato de los hechos, por lo que ha habido una evaluación y ponderación de las mismas a las circunstancias concretas.

SEGUNDO.- Que dichas penalidades que, en total asciende a la cantidad de 62.503 euros que deberán hacerse efectivas en la facturación del próximo mes en el que se dicte la Resolución sancionadora".

El antecedente quinto imputa los siguientes incumplimientos:

- Retraso en la administración de las cenas los días 9 de diciembre de 2023 y 7 de marzo de 2024 (...) estos retrasos tuvieron repercusión en la pauta de medicación de los pacientes, teniendo en cuenta además el perjuicio que supone, no sólo para los propios enfermos, sobre todo en los casos de insulinodependientes, en los que se asocia la ingesta a la pauta de medicación para la diabetes, sino en el propio personal que los atiende, que sigue unos turnos y que se ven alterados por este desfase en las cenas. Las pruebas que constan son los correos y llamadas de los servicios de enfermería, y no son únicamente un par de servicios, sino que afectó a todo el hospital (...)

Tampoco es cierto que fallara un programa informático, ya que el mencionado programa debería haber estado operativo en julio de 2021, que es cuando Eurest comenzó a prestar el servicio en el Consorcio y sin embargo ha sido en enero de 2024 cuando se ha instalado (así consta en el correo remitido por la empresa el 5 de enero de 2024 dirigido a la Dirección Económica del Consorcio), por lo que la no instalación del mismo, no se puede alegar como excusa y mucho menos eximir de responsabilidad a la empresa.(....)

En relación a la ausencia, por malestar, o por la causa que fuere, del cocinero el día 7 de marzo de 2024, la propia empresa procedió a despedirlo, pero esta falta muy grave laboral, corresponde a la contratista, ya que la dotación de personal es competencia de ella y no del Consorcio, con lo que, aún de forma imprevista, debería haber obtenido una respuesta inmediata(...)

El horario de las cenas se encuentra en el según el PPT, página 12, punto 2.3.2 el inicio de la cena comienza a las 20:15 y el inicio de la retirada es a las 21:15, por lo que el incumplimiento ha quedado sobradamente probado.

- .- Sobre el mantenimiento de las instalaciones y bienes muebles, se ha de advertir que las fotografías son bastante ilustrativas y prueban las condiciones higiénicas (ese fue uno de los motivos de las actas de infracción de la inspección sanitaria) (...)

El horno fue adquirido, junto con otros muchos bienes (incluido el tren de lavado) en el expediente de contratación PA-SU-129-2020. El lote 1 se componía de equipamiento de hostelería y el lote 2 de obras para el tren de lavado. El contrato se firmó el 28 de octubre de 2020 y el plazo de suministro del lote 1, fue de dos meses, por lo que en enero de 2021 el horno eléctrico, junto con el equipamiento de fabricación alemana, era completamente nuevo y de calidad, y la contratista lo recibió en perfectas condiciones en julio de 2021, por lo que el mal uso y el deficiente mantenimiento, son exclusiva responsabilidad de Eurest. (...)

- Sobre la titulación de la persona que realiza las funciones de cocinero/a, Eurest ha facilitado un listado para el contrato que se está preparando(...) del personal a subrogar y figura en primer lugar la Sra. Eva María, como auxiliar de servicio de limpieza(...)

(...)es un hecho indiscutible que la persona en cuestión, desde abril de 2024, sin ostentar la categoría de cocinera, se encontraba realizando funciones de cocinera (...)

- Sobre los incumplimientos que han originado las actas de la inspección sanitaria, son lo suficientemente graves como para comprometer el propio servicio de alimentación a pacientes.(...)

En el Consorcio sí figuran quejas relativas a la comida desde septiembre de 2021, e incluso alguna sobre bichos dentro de la bandeja de alimentos de los enfermos en noviembre de 2021 y quejas relativas a que está fría, seca y sin sabor en enero de 2022, así como retrasos otros días, como el 17 de febrero de 2022, que lejos de mejorar, se sigue recibiendo quejas en octubre y noviembre de 2024(...)

La parte plantea como motivos de impugnacion:

-Indefensión por falta de motivación basado en que el acuerdo de inicio del expediente de penalidades se basa en un informe no administrativo incorporado al expediente. El informe de la Jefatura de Sección de Servicios Generales y Dietética constituye un antecedente fáctico y probatorio determinante para la Resolución Impugnada, por lo que su exclusión del expediente resulta contraria a la normativa. En su lugar, la Administración remitió otros informes emitidos por la misma Jefatura, pero elaborados en relación con trámites distintos y posteriores al Acuerdo de Inicio.

-El expediente remitido presenta defectos graves de ordenación y accesibilidad que inciden en el derecho de defensa: los hipervínculos no funcionan, lo que impide acceder de manera ágil a los documentos y obliga a realizar una búsqueda manual y desordenada y la referencia a los documentos carece de la claridad necesaria.

- Se remite a la naturaleza de las penalidades contractuales que no constituyen sanciones administrativas en sentido estricto, sino que se configuran como medidas coercitivas para el cumplimiento del contrato. Los hechos por los que se impusieron las penalidades se refieren a presuntos incumplimientos parciales del Contrato, esporádicos y solucionados por lo que no procedería el expediente de imposición de penalidades enmarcando tal expediente en la figura jurídica de desviación de poder.

- Rechaza la imposición de penalidades por el retraso en la entrega de cenas los días 9 de diciembre de 2023 y 7 de marzo de 2024 por tratarse de dos incidencias puntuales que fueron subsanadas y obedeció a una descarga incompleta del fichero informático que determina el número de servicios, de modo que se obtuvieron únicamente alrededor del 80% de los datos Rechaza la ausencia de la dietista y cocinero y afirma que cuando se tuvo conocimiento de la situación se adoptaron las medidas necesarias con los recursos disponibles, reorganizando el servicio y logrando que todos los pacientes recibieran su cena esa misma noche, con sus especialidades dietéticas, restricciones, alergias y requerimientos sanitarios.

Respecto al incumplimiento de los compromisos asumidos en la oferta por no ejecutar la inversión anual del 6% del presupuesto comprometida en la oferta y por tener material en estado defectuoso de conservación y funcionamiento que impida la eficaz prestación del servicio plantea la infracción de los principios de tipicidad, taxatividad y proporcionalidad. Las deficiencias fueron objeto de reparación en plazos razonables.

Rechaza la incorrecta categoría laboral de una trabajadora y denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad.

La Administración se opone a la demanda solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Rechaza los vicios procedimentales. El 2 de octubre de 2024 se firmó el Acuerdo de inicio del expediente de imposición de penalidades, transcribiendo íntegramente en el texto el informe de la Jefatura de Sección de Servicios Generales, describiendo los incumplimientos. Y en el escrito de alegaciones presentadas el 16 de octubre de 2024, se rebaten las afirmaciones del informe, por lo que no ha habido indefensión. El informe está incorporado literalmente en el Acuerdo y enumera todos los incumplimientos. El Acuerdo de inicio incluyó también las actas de inspección de salud pública, en las que estaba presente la contratista.

Por ello rechaza la falta de motivación e indefensión.

Se ha seguido el procedimiento de imposición de penalidades marcado en el propio pliego sin que, como argumenta la empresa, se trate de un procedimiento sancionador de la ley 39/2015.

Los incumplimientos han sido constatados y conocidos por la empresa.

Rechaza la infracción de principios de tipicidad y proporcionalidad. Los incumplimientos se han producido en varias ocasiones, y sí tuvieron repercusión en la organización de las salas y en la medicación de los enfermos

SEGUNDO.- Clausulado del PCAP:

34. Ejecución De Los Contratos. Daños Y Perjuicios E Imposición De Penalidades

34.1. La ejecución del objeto del contrato se ajustará con carácter general a lo previsto en la LCSP, al Reglamento General de la LCAP aprobado por RD 1098/2001 y demás normativa que resulte aplicable.

De forma más específica, la ejecución del objeto del contrato se ajustará a lo previsto en el clausulado del contrato, en el presente pliego, en el pliego de prescripciones técnicas, así como en las instrucciones específicas que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato o el servicio dependiente del órgano de contratación.

En el caso de que el contratista realizara defectuosamente el objeto del contrato, o incumpliera el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello señalados en el Apartado L del Anexo I y Anexo II del pliego, o incumpliera las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter medioambiental, social o laboral, el órgano de contratación podrá imponer una penalización económica proporcional a la gravedad del incumplimiento, en una cuantía que no podrá ser superior al 10 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato; sin perjuicio de la posible resolución del contrato con incautación de la garantía constituida. El apartado T del Anexo I del pliego, establecerá las penalidades a imponer.

En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, se exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.

Las penalidades en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato, serán inmediatamente ejecutivas, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

34.2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, el órgano de contratación podrá optar, indistintamente, por su resolución o por imponer las penalidades que se señalen en el Apartado T del Anexo I del pliego, de acuerdo con el artículo 192 de la LCSP ".

Apartado T Anexo I:

Régimen De Penalidades En La Ejecución Del Contrato

1. Penalidades de la cláusula 34.

Se establece un plan de evaluación y control donde se establece la imposición de deducciones en función de indicadores de calidad y de disponibilidad en la prestación del servicio.

De forma adicional, y de acuerdo con el artículo 193.3 de la citada Ley 9/2017 , como consecuencia de incumplimientos en las obligaciones establecidas en los pliegos de contratación, se podrán aplicar penalidades por un importe que no supere el 10% del presupuesto del contrato, sin perjuicio que las penalidades de un mes determinado puedan alcanzar el 20%.

La aplicación del régimen de penalidades por los incumplimientos tipificados como graves y leves se aplica desde el primer día de ejecución del contrato, de acuerdo con el procedimiento establecido.

1. Graduación de los incumplimientos .

Los incumplimientos de la adjudicataria, a los efectos del presente régimen de penalidades, se clasifican en graves, leves y deducciones.

a) Graves. Constituyen incumplimientos graves todas aquellas que impliquen una prestación irregular del servicio asumido, y en particular, los siguientes:

a. Interrupción en la prestación del servicio objeto del contrato por causas injustificadas.

b. No garantizar la adecuación de instalaciones y equipos complementarios a las normas establecidas en la legislación vigente o que, eventualmente se establezcan por la Administración, dentro de los límites establecidos en estos pliegos

c. No informar a la Administración, por escrito y con la debida antelación de las modificaciones que pretenda introducir en la forma de prestación del servicio conforme a los PPTP y PCA y la oferta presentada.

d. Incumplimiento de los deberes de información establecidos en relación con la prestación del servicio objeto del contrato.

e. Obstrucción de las tareas de los responsables de la gestión del servicio de la Administración y el incumplimiento a las órdenes impartidas por escrito.

f. El incumplimiento de los compromisos asumidos en la oferta.

g. El incumplimiento de las calidades y/o cantidades de los alimentos establecidos en los pliegos

h. La no presentación o incumplimiento de los planes previstos en el presente PCAP en los plazos determinados en los mismos o las ofertas pertinentes

i. Incurrir en cuatro incumplimientos leves en el periodo de un año.

j. Ocupación del personal y equipos en tareas distintas de las propias del contrato.

k. Falta de los elementos de seguridad necesarios para la prestación de del servicio.

l. Las riñas o peleas entre los operarios durante el desempeño del servicio.

m. La prestación del servicio por personal sin la debida licencia, formación o los conocimientos requeridos para el puesto asignado.

n. El incumplimiento del horario señalado.

o. Tener material en estado defectuoso de conservación y funcionamiento que impida la eficaz prestación del servicio.

p. El no cumplimiento de la obligación de comunicar a la Dirección cualquier variación en la plantilla con que se inició el contrato, bien por jubilación, baja voluntaria, despido, etc., así como la falta de atención a las instrucciones de la Dirección.

q. Reiteración de la aplicación de deducciones por aplicación del programa de evaluación y control en los mismos indicadores más de 30 veces en el mismo trimestre.

r. La utilización de repuestos no originales o no autorizados previamente por la Administración.

s. Reiteración de la aplicación de deducciones por aplicación del programa de evaluación y control en los mismos partes de trabajo durante más de 15 días.

t. No certificar el sistema de gestión de la calidad en el plazo de 12 meses.

u. No certificar el sistema de gestión medioambiental en el plazo de 12 meses.

v. No certificar el sistema de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo en el plazo de 12 meses.

w. No certificar el sistema de gestión de la seguridad alimentaria en el plazo de 12 meses.

x. No implantar el sistema de evaluación de la satisfacción del paciente con una plataforma web en el plazo establecido en el PPT.

y. El mantenimiento de las instalaciones y del equipamiento de la cocina compromete la prestación del servicio

z. Recibir un informe negativo de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones u órgano competente en relación con la seguridad alimentaria.

b) Leves. Constituyen incumplimientos leves:

a. Se considerarán incumplimientos leves todos los demás incumplimientos de las obligaciones fijadas en el presente PCAP, en el PPTT y en la demás normativa aplicable no calificados como graves.

b. No facilitar la hoja de reclamaciones al usuario que lo solicite.

c. Falta de uniforme reglamentario en el personal, estado indecoroso del mismo o llevar distintivos ajenos a diseño establecido.

d. Equipos y materiales en mal estado de conservación y mantenimiento.

e. La aplicación de más de 5 descuentos recurrentes sobre el mismo indicador en un mes, dará lugar a una falta leve, adicional al importe de los descuentos, según lo establecido en el punto 4.1 del Programa de Evaluación y Control del Anexo 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

f. Cuando el incumplimiento revista los caracteres de delito o falta, la Administración pondrá los hechos en conocimiento de las autoridades judiciales competentes.

g. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión de la calidad transcurridos tres meses del inicio del contrato.

h. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión medioambiental transcurridos tres meses del inicio del contrato.

i. No haber iniciado los trabajos de implantación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo transcurridos tres meses del inicio del contrato.

DEDUCCIONES

Son objeto de aplicación de deducciones aquellos incumplimientos de los niveles de servicio establecidos en el programa de evaluación y control determinados en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Desde la adjudicación del contrato, hasta el inicio efectivo del sistema de evaluación y control de los servicios, existirá un periodo de carencia de 3 meses. Durante este periodo de carencia no se aplicarán deducciones en la retribución de la empresa adjudicataria.

1.1.1.b.1. Cuantía de las penalidades/sanciones

Los incumplimientos de la adjudicataria se sancionarán como sigue:

a) Los incumplimientos leves serán sancionados con cuantía de hasta 5.000 euros.

b) Los incumplimientos graves serán sancionados con cuantía de 5.001 a 35.000 euros.

c) Los incumplimientos del nivel de servicio establecido en el programa de evaluación y control, hasta un máximo 20% de la facturación mensual.

Los importes de las penalidades/sanciones se consideran sin I.V.A.

En la imposición de penalidades por la Administración se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del incumplimiento y la penalidad aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por incurrir en el término de un año en más de un incumplimiento de la misma naturaleza.

1.1.1.b.2. Procedimiento.

1. Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.

2. Instrucción del procedimiento. La instrucción del procedimiento de aplicación de penalidades será el siguiente:

a) La iniciación del expediente se acordará por la Administración mediante providencia que se notificará a la adjudicataria, que expresará el hecho o hechos imputados y su posterior calificación.

b) Se concederán al contratista diez (10) días hábiles para que alegue lo que considere conveniente y presente los documentos, justificantes y pruebas que estime oportunos.

c) Presentadas las alegaciones, o transcurrido el plazo establecido al efecto, la Administración, previa realización de los actos de instrucción que considere necesarios, formulará propuesta de imposición de penalidades, que se notificará a la adjudicataria para que en el plazo de quince (15) días hábiles pueda alegar lo que estime conveniente en su defensa.

d) La propuesta con las actuaciones se remitirá al órgano de contratación, que dictará la resolución correspondiente.

3. Ejecución de las penalidades económicas impuestas a la adjudicataria.

Las penalidades se harán efectivas mediante la deducción de las cantidades, que en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista, o sobre la garantía, que en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas cantidades.

Para la imposición de penalidades leves y deducciones no será preceptiva la previa instrucción del expediente al que se refiere el párrafo anterior, salvo el trámite de audiencia a la empresa adjudicataria.

La Dirección del Departamento de Salud, a través de sus mandos intermedios, será la encargada de contabilizar y vigilar estos indicadores de calidad.

En todo caso, las penalidades se impondrán, previa audiencia del interesado, por acuerdo del órgano de contratación adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo. A tal efecto, la Dirección Económica de cada Departamento de Salud objeto del contrato designará una persona responsable del contrato a los efectos de su seguimiento y control.

El importe, tanto de las deducciones y/o penalidades por incumplimiento como de la indemnización de los daños ocasionados por el personal que ejecute el contrato por cuenta del adjudicatario, será detraído de las facturas mensuales o de la liquidación del contrato, en el supuesto de que ésta debiese tener lugar, o incluso de la garantía definitiva constituida para garantizar su cumplimiento. Para ello, en el plazo de un mes, contado a partir de la notificación de la resolución correspondiente, la empresa deberá emitir las oportunas facturas de abono".

TERCERO.- La Administración contratante, frente al incumplimiento del contratista en las condiciones del contrato puede optar o por la imposición de penalidades por dicha ejecución defectuosa. de la prestación objeto del contrato o por un incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución. Respecto a este tipo de penalidades, debe resaltarse que nos encontramos ante multas coercitivas, que no tienen el carácter propio de las sanciones, y tienen naturaleza contractual.

El art 192 de la ley 9/2017 dispone:

"1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados".

Nos remitimos a la sentencia de esta Sala núm. 839/2020( ROJ: STSJ CV 6630/2020- ECLI:ES:TSJCV:2020:6630 ) en la que indicábamos que:

"(...)En este momento vamos a analizar la naturaleza jurídica de las "penalidades" en el ámbito de la contratación, hemos señalado en el fundamento de derecho quinto que no se trata de "una sanción" ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015 , las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de "demora" en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo. El art. 95 del RDLeg 2/2000 llevaba como rúbrica "demora en la ejecución" ratificando la interpretación que acabamos de hacer, por tanto, no es un expediente adecuado cuando la Administración detecta una anomalía la pone en conocimiento del concesionario y este cumple con el requerimiento, sin perjuicio de impugnarlo, mucho menos cuando se debe a divergencias en la interpretación de una cláusula(...)".

En la misma linea la sentencia TSJ Madrid núm. 572/2019 de 2 de octubre(ROJ: STSJM 8772/2019- ECLI:ES:TSJM:2019:8772 ) :

"(...)Debemos de recordar, que tal como alega el recurrente, esta Sala y Sección , entre otras en Sentencia de 29 de octubre de 2013 ,recurso: 299/2013 ,tiene declarado que la imposición de las penalidades a que se refiere el art 95.3 del TRLCAP ( en el mismo sentido el art 212.4 del TRLCSP aplicable por razones cronológicas al caso presente) es un medio coercitivo ó de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual por parte del contratista por lo que reiteradamente se ha entendido que tales penalidades podían imponerse una vez que el contratista incurriera en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que ,como hemos dicho, su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora.

De la STS de 18 de Mayo de 2.005 , (RJ. 6.368), obtenemos asimismo la siguiente caracterización jurídica general de la figura de las penalidades contractuales administrativas,

"Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código Civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil, vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA/ 1998 ) fue la LRJ-PAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las Leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la auto-tutela administrativa.

Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre , había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE es decir, no es una multa-sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (RJ. 8942) (reiterada el 10 de febrero de 1990 (RJ. 2147) se afirma que "las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley... la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento".

Cierto es que, conforme al artículo 96.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al137 del Reglamento General de Contratación, al igual que el art 212.4 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ), cuando el contratista , por causas imputables al mismo, hubiese incurrido en demora respecto del cumplimiento del plazo total , la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio art. 212 del TRLCSP . Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no meses después de haberse finalizado las obras y extenderse el acta de recepción, como aquí ha sucedido, pues entonces la penalidad ya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual. En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administración, una vez ejecutada la obra, imponga penalidades por retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecución, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo.

En resumen, las penalidades en el ámbito de la contratación administrativa carecen de naturaleza sancionadora, esto es, no se utilizan para castigar conductas, sino como mecanismo jurídico de corrección de eventuales incumplimientos contractuales, de ahí que deban ser impuestas durante la ejecución del contrato, y no cuando la obra contratada ha concluido.(...)".

Por tanto, las penalidades son instrumentos de utilidad para garantizar el cumplimiento en tiempo y forma de la prestación que constituye el objeto del contrato.

La eficacia de las mismas queda constreñida a la vigencia del procedimiento respetando el procedimiento fijado en el clausulado del Pliego. Y en este punto nos remitimos a la cláusula 34 y al apartado T del Anexo que describe el iter procedimental seguido:

- incoación de expediente el 2 de octubre de 2024 transcribiendo íntegramente el informe y describiendo los puntos objeto de incumplimiento

- Concedido tramite de alegaciones estas se presentan el día 16 de octubre de 2024 solicitando el archivo del expediente.

- Dictado de propuesta de resolución el 13 de noviembre notificada a la demandante el 14 de noviembre

- El día 5 de diciembre de 2024 la demandante presenta alegaciones a la Propuesta de Resolución rebatiendo y justificando las infracciones

- Dictado de resolución el 24 de diciembre de 2024.

Obra en el expediente el informe de Jefatura de Sección de Servicios Generales y Dietética reproducido en la propuesta de resolución que indica:

1.- Retrasos en el reparto de las cenas.

El día 9/12/2023, según el PPT, página 12, punto 2.3.2 el inicio de la cena comienza a las 20:15 y el inicio de la retirada es a las 21:15. La adjudicataria puede comenzar antes de las 20:15, pero se debe hacer con conocimiento de las plantas en cuestión.

Sobre el problema informático, no se trata de un programa del Consorcio, sino de la empresa, por lo que no se ha originado por ningún funcionamiento defectuoso de la Administración.

Sobre las 65 dietas anotadas, faltaban del pedido habitual y no eran extras.

El día 7/03/2024. La indisposición del cocinero, que se ausentó sin haber terminado de preparar las cenas, provocó que algunos pacientes tuvieran que cenar fiambre y faltaron cenas de personas con problemas como disfagia y alergias alimentarias.

La propia adjudicataria reconoce los retrasos y no se ha tenido en cuenta otros pequeños incidentes, sino los relatados, dada la gravedad de los mismos.

2.- Incumplimiento en materia de mantenimiento. La oferta del adjudicatario sobre este punto, que se encuentra recogido como criterio de adjudicación, sumó el 3% mínimo y su propia oferta (3%), con lo que el porcentaje total es del 6%, lo que le obliga a dicho mantenimiento.

En concreto, se ha de llamar la atención que el horno eléctrico fue adquirido por el Consorcio, en un procedimiento de licitación público (PA-SU-1292020) y uno de los elementos adquiridos fue este horno, modelo MKN FLEXICOMBI MAGIC PILOT 20.2 MAXI suministrado en el año 2021, por lo que el horno era nuevo cuando Eurest comenzó a prestar el servicio y los daños en el mismo son consecuencia de un uso negligente (limpiar el cristal con estropajo metálico).

3.- Titulación del personal asignado al contrato Sobre la titulación del personal que está realizando funciones de cocinero/a, la propia empresa en su listado para la nueva licitación, se ha incluido a una persona que no tiene dicha categoría y que se trata de un auxiliar de servicios de limpieza, por lo que aunque tenga una formación académica genérica (Educación Secundaria Obligatoria), no le exime de una formación profesional específica en materia de cocina y gastronomía y experiencia en dicha materia, que se exige en el PPT, punto 3.2 (página 32), pero además si habitualmente realiza funciones de categoría superior, la empresa debe reclasificarle, y no puede tampoco dejar sola a la persona en cuestión, sin una tutela del jefe de cocina, como está sucediendo.

4.- Incumplimientos de las actas de la inspección sanitaria.

Las labores de limpieza en la cocina son responsabilidad de la adjudicataria, según el punto 2.6 del PPT, y el Consorcio, ante la contundencia de las actas, ha debido realizar actuaciones de forma directa porque los presupuestos solicitados a posterioridad no han evitado las actas de infracción, incumpliendo así lo establecido en el pliego que rige la contratación.

Obra informe del jefe de servicio de medicina preventiva que refiere:

- Incumplimiento en los horarios establecidos para la entrega de cenas a los pacientes bajo nuestro cuidado. Este tipo de incidentes puede tener un impacto significativo en la salud, el bienestar y la experiencia general de los pacientes, y es por lo que se considera fundamental penalizar esta situación, no es la primera ni será la última que se quedan cenas sin servir.

- Es de suma importancia garantizar que los alimentos sean entregados en el tiempo estipulado, ya que los horarios son establecidos con base a las necesidades nutricionales y médicas de los pacientes.

- Se ha solicitado que se vigilen e investiguen las causas de los retrasos y se implementen medidas correctivas inmediatas para evitar que esta situación se repita

- Incumplimiento en el Mantenimiento de Maquinaria e Instalaciones de Cocina: expresa preocupación ante el incumplimiento en las labores de mantenimiento de la maquinaria alguna nueva y en garantía e instalaciones de la cocina del hospital. Esta situación representa un riesgo significativo tanto para la calidad del servicio como para la seguridad e higiene que deben garantizarse en un entorno hospitalario.

- El mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de cocina es esencial para: 1. Garantizar la calidad del servicio 2. Cumplir con las normativas sanitarias. 3. Evitar costos adicionales. 4. Proteger al personal

- cuestiona el paso de una limpiadora a un puesto de tal responsabilidad como es preparar la alimentación de los pacientes

- en la inspección visual de la cocina se comprueba como el pasillo de acceso a cocina llevaba años sin limpiarse con presencia de suciedad permanente en las zonas de suelos próximas a las paredes verticales así como de puertas que no cierran, y manchas resultantes de caldos escurridos en las propias paredes solidificadas producidas hace mucho tiempo. La limpieza lleva años sin realizarse en profundidad en esa cocina.

- Se han acompañado al expediente todas las actas de Sanidad que reflejan los incumplimientos.

Rechazamos la falta de motivación e indefensión. Los incumplimientos observados en las inspecciones se hicieron constar en los informes obrantes en el expediente con información necesaria para identificar el incumplimiento, por lo que puede afirmarse que los incumplimientos que constan en los documentos del expediente se encuentran plenamente acreditados, contienen los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin y no dan lugar a indefensión del interesado. La parte ha formulado dos escritos de alegaciones en el curso del procedimiento.

Respecto a la defectuosa formalización del expediente indicamos que en el indice aparecen identificados cada uno de los documentos siendo posible el acceso directo a los informes, actas de sanidad y resto de documentación.

Para determinar la procedencia o no de las penalidades de acuerdo con los argumentos del recurrente, debe comprobarse si constan acreditados los hechos objetivos que constituyen los incumplimientos, si constan descritos como penalizables y si constan fijadas las penalidades en el PCAP, y tal y como hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior los hechos se encuentran recogidos en el Apartado T del Anexo conforme a la clausula 34 del PCAP, imponiéndose la penalidad dentro del límite fijado en el citado Pliego.

El contrato administrativo tiene efectos desde el momento de su formalización y en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato pueden imponerse las penalidades previstas en el pliego como potestad de la Administración para garantizar la buena ejecución del mismo en los términos que se pactaron. Por ello el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede verificar condena en costas a la demandante fijándose el límite de 1500 €.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación