Sentencia Contencioso-Administrativo 401/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 35/2023 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna por la parte actora Prudencio la sentencia número 227/2022, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 322/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquella parte actora y la demandada Diputación de Barcelona, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"He resolt desestimar el recurs contenciós interposat per Prudencio contra DIPUTACIÓN DE BARCELONA, amb imposició de les costes processals a l'actora limitades a la quantia màxima de 300 euros".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada expone el objeto del recurso.

"Primer.-L'objecte d'aquest recurs és el Decret de l'Àrea de Recursos Humans, Hisenda i Serveis Interns de 7.5.2021 en virtut del qual es desestima el recurs de reposició interposat contra el Decret de 24 de març de 2021 pel qual es va resoldre la imposició al recurrent de dues sancions d'un total de 12 mesos de suspensió de funcions amb pèrdua de les retribucions corresponents per la comissió de dues faltes de caràcter greu. Les faltes consisteixen en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5 tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu.",tipificada en l' article 116.u) del Decret Legislatiu 1/1997 i "En general, l'incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari",tipificada en l ' article 116.s) del DL 1/1997".

En sus fundamentos de derecho segundo y tercero la sentencia rechaza las alegaciones de la parte actora concernientes a la caducidad del procedimiento sancionador y la falta de competencia del órgano sancionador (no se reproducen dichos fundamentos al no ser ahora objeto de controversia en esta alzada).

En su extenso fundamento de derecho cuarto, la sentencia alberga la motivación conducente a la desestimación del recurso en lo que toca a la sanción impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116. u)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Quart.-En darrer terme, per cortesia amb les parts ja s'anticipa que tampoc poden tenir favorable acollida les al·legacions relatives a qüestionar que els fets descrits constitueixin les infraccions imputades.

Pel que fa a la infracció tipificada a l' art 116.u) del DL 1/1997 consisteix en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5 tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu."

L'art 7 de la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per la igualtat efectiva entre dones i homes, defineix en el seu article 7 el que es considera assetjament sexual, en els termes següents:

"1.Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. "

L'art. 5 de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violencia masclista de Catalunya, defineix la violència masclista a l'àmbit laboral en els termes següents:

"Tercero. Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual, económica, digital o psicológica que puede producirse en el ámbito público o privado durante la jornada de trabajo, o fuera del centro y del horario establecido si tiene relación con el trabajo. Puede adoptar los siguientes tipos:

a) Acoso por razón de sexo: consiste en cualquier comportamiento no deseado, verbal o físico relacionado con el sexo o género de la mujer, realizado con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad, la indemnidad o las condiciones de trabajo de las mujeres por el hecho de serlo, creando un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto que dificulte su promoción, ocupación de funciones, acceso a cargos decisorios, remuneración y reconocimiento profesional, en equidad con los hombres.

b) Acoso sexual: consiste en cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad y la libertad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto.

c) Discriminación por embarazo o maternidad: consiste en todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, existente o potencial, que suponga una discriminación directa y una vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y moral y al trabajo."

En aquesta mateixa línia es pronuncia la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat y Salut en el Treball, NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina, considera com a assetjament sexual la conducta verbal que inclou, proposicions o insistència per a una activitat social fora del lloc de treball després que s'hagi posat en clar que aquesta insistència és molesta. Aquesta Norma també distingeix les conductes d'assetjament de les conductes de flirteig, assenyalant:

"existen claras diferencias entre el flirteo y el comportamiento romántico y el acoso sexual. Lo que hace distintos a unos comportamientos de otros es que la conducta en cuestión tanga una buena acogida por la persona a la que se dirigí. La atención sexual es acoso sexual cuando se convierte en desagradable. Por ello, a cada persona le corresponde determinar el comportamiento que aprueba o tolera, y de parte de quien. Es esto lo que imposibilita el hacer una relación de conductas vejatorias que deban ser prohibidas. En todo caso, se pueden indicar conductas que probablemente hayan de ser consideradas como acoso sexual pero que efectivamente sean así consideradas dependerá de las circunstancias de cada caso concreto (en definitiva, de la actitud con que se reciben por parte de la persona a quien han sido dirigidas). "

En darrer terme, la Recomanació 1992/131/CEE, de 27 de novembre, de les Comunitats Europees, de protecció i dignitat de la dona i del home en el treball (Codi de conductes sobre les mesures per combatre l'assetjament sexual) expressa:

"Se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros, resulta inaceptable si:

a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma;

b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o

c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo ."

Doncs bé, per una banda, cal tenir present que el recurrent era el cap de l'oficina de DIRECCION000 i el responsable immediat de la Sra. Marisa, és a dir, la persona que havia d'informar sobre la feina desenvolupada pel la Sra. Marisa i per tant, sobre la renovació del contracte de la Sra. Marisa. Per l'altra, que la Sra. Marisa disposava d'un contracte temporal d'interinatge i que podria ser considerada vulnerable en tant que tenia obligacions familiars donada la seva condició de mare soltera d'una filla menor d'edat.

Alhora, cal subratllar que la Sra. Marisa si bé inicialment no ho va verbalitzar, a partir d'un determinat moment va deixar clar al recurrent que no tenia cap interès en mantenir una relació sentimental amb ell, ni quedar fora de l'horari laboral, ni tampoc anar a prendre un café...

Alhora, cal tenir present les conclusions de l'informe de la Comissió Tècnica d'Investigació, que expressen:

"Un cop realitzat l'estudi dels fets denunciats, l'anàlisi de les entrevistes realitzades i de la documentació aportada per les parts, així com la valoració dels marcatges sol·licitats pel senyor Prudencio com a prova, les membres d'aquesta Comissió per unanimitat, conclouen el següent:

- El senyor Prudencio va dedicar, per raons estrictament personals imputables al mateix senyor Prudencio i no professionals o relacionades amb el desenvolupament de la feina, un temps excessiu a la formació de la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio buscava espais de coincidència física amb la senyora Marisa, com els esmorzars, l'horari de 7 a 8 hores del matí on hi ha la mínima presencia de l'altre personal de l'oficina, així com el transport públic, i aprofitava aquests espais en què estava sol amb la senyora Marisa, per fer-li proposicions de manera insistent per tenir una relació personal amb ella.

- El senyor Prudencio feia comentaris a la senyora Marisa sobre els seus sentiments vers ella, de manera reiterada i insistent, tot i el rebuig que li mostrava de manera contundent la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio mostrava de manera indirecta el seu desacord amb el fet que el senyor Jesús i el senyor Blas es relacionessin de manera propera amb la senyora Marisa, propiciant un aïllament de l'empleada respecte d'altres companys de l'Oficina.

- El senyor Prudencio ha mostrat una actitud poc professional, com a cap de l'oficina, en la gestió del seu equip, generant a l'Oficina un ambient tens degut a que el senyor Prudencio tenia actituds no adequades pel fet de tenir sentiments afectius vers la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio va propiciar que persones al seu càrrec evitessin ser vistos per ell parlant amb la senyora Marisa, ja que per la prevalença que del seu càrrec feia el cap d'Oficina de DIRECCION000, es derivaven conseqüències negatives per tots dos empleats, i que alhora aquest mateix personal al seu càrrec busqués estratègies de protecció vers la senyora Marisa per evitar que aquesta compartís espais a soles amb el senyor Prudencio.

- El senyor Prudencio sempre expressa al cap d'unitat que la senyora Marisa és una treballadora de molta vàlua i apta per desenvolupar la seva feina.

- Tanmateix, el senyor Prudencio va fer ús de la seva posició com a superior jeràrquic de la senyora Marisa i va prevaldre's d'aquesta situació de superioritat aprofitant alhora la feble situació personal d'aquesta com a funcionaria interina amb caràcter temporal i mare soltera, fent-li saber que demanaria el seu trasllat, inferint-se de l'estudi dels fets denunciats, que ho feia per motius estrictament personals aliens a la seva vàlua professional, concretament, per no haver accedit a les seves pretensions de mantenir una relació sentimental amb ell.

- El senyor Prudencio mai va posar en coneixement del senyor Leoncio la situació que s'estava donant a l'Oficina, i en cap moment, li va comunicar que li havia dit a la senyora Marisa que proposaria el seu trasllat.

- El senyor Prudencio va ser advertit per diferents companys entre els quals es trobava una delegada sindical de les conseqüències de la seva conducta vers la senyora Marisa i que aquest comportament podia ser considerat assetjament sexual. Se li va demanar (per la delegada i altres companys) que mantingués una relació i actitud estrictament professional amb la senyora Marisa, i que en cas que no fos així instaria a iniciar el protocol. Després d'aquest advertiment el senyor Prudencio va tornar a insistir en apropar-se a la senyora Marisa i no va mantenir la distancia professional que se li havia requerit.

- El senyor Prudencio no té superat el rebuig de la senyora Marisa, tot i que ell afirma el contrari. Després dels fets ocorreguts el 2 d'abril de 2019, el senyor Prudencio va tornar a fer manifestacions a alguna persona al seu càrrec en el sentit que estava enamorat de la senyora Marisa i que volia recuperar les estones dels esmorzars per poder estar amb ella, i va intentar quedar amb la senyora Marisa en més d'una ocasió per fer un cafè rebent de nou una negativa per part d'ella.

- El trasllat de la senyora Eulalia no té relació amb els fets denunciats i aquest no va ser promogut pel senyor Prudencio, ja que la decisió va ser presa pel cap d'unitat, el sentor Leoncio.

- En definitiva, el senyor Prudencio:

a) S'ha prevalgut de la seva posició jeràrquica per assetjar sexualment l'empleada, senyora Marisa, de manera reiterada, amb insinuacions clares, insistents, malgrat que aquesta li ha deixat clar en tot moment que no vol tenir cap relació que no sigui estrictament professional amb ell.

b) S'ha prevalgut de la seva posició jeràrquica, així, per aïllar la senyora Marisa dels altres companys de l'Oficina, fent servir la seva situació de superior jeràrquic de tots ells per intervenir, per raons que res tenen a veure amb els desenvolupament de la feina, en les relacions establertes entre els empleats.

c) Ha propiciat un clima laboral tens amb grans dosis d'irresponsabilitat, obviant les seves responsabilitats com a gestor de recursos humans.

d) S'ha aprofitat de la feblesa de la situació personal de la senyora Marisa, intimidant-la i amenaçant la seva continuïtat a l'Oficina sinó se sotmetia als seus desitjos personals de mantenir una relació sentimental amb ella.

e) Ha deixat clar en diverses ocasions el seu interès personal per la senyora Marisa a la resta de companys , marcant-la com quelcom de la seva propietat, victimitzant-se, i sent incapaç de veure la situació des de la perspectiva de la senyora Marisa, de fet, es justifica contínuament en la puresa dels seus sentiments, amb un absolut i volgut desconeixement de les seves responsabilitats professionals. Tot això, malgrat havia estat advertit per la delegada sindical que de continuar la situació instaria a iniciar el Protocol d'Assetjament, atesa la gravetat de la situació.

Per tot l'esmentat anteriorment, la Comissió Tècnica d'Investigació considera que s'ha pogut constatar l'existència a l'entorn laboral de l'Oficina de DIRECCION000 de l'ORGT de conductes atribuïbles al senyor Prudencio adreçades a la senyora Marisa compatibles amb assetjament sexual , amb els agreujants, per una banda de prevaldre's de la situació de superioritat jeràrquica -vers la senyora Marisa- derivada del lloc de comandament que ocupa, i de l'altra del fet que la senyora Marisa pertany a un col·lectiu d'especial vulnerabilitat, per ser una dona amb responsabilitat familiars i un nomenament d'interinitat amb caràcter temporal. "

Ultra l'anterior, a mode d'exemple, la Sra. Marisa en relació al fet que el Sr Prudencio li hagués retret no haver anat a esmorzar amb ell, va declarar davant la Comissió Tècnica d'Investigació : "Se me cae el mundo encima ", "Jo em vaig col·lapsar. Internament jo pensava és el meu cap, no porto ni tres mesos, m'ha de fer informe positius o negatius i jo depenia d'ell. No m'ho estava dient Pascual (que és un company), ell és el meu cap, estava en situació d'inferioritat", " la seva resposta després d'anar a esmorzar amb la Flora era desproporcionada, un atac de gelós que no tenia sentit·".

En darrer terme, i no menys rellevant, també cal tenir presents, les nombroses i reiterades declaracions testificals practicades, essencialment, als treballadors de l'Oficina de DIRECCION000, que consten documentades a l'expedient administratiu i la documental que també consta a les actuacions, de les que es desprèn que el recurrent va sotmetre a la Sra. Marisa a una situació d'assetjament sexual, per raó de sexe, i per identitat de gènere i orientació sexual a la feina.

Cal recordar que el Sr. Prudencio, era el cap de l'oficina de DIRECCION000 i el responsable immediat de la Sra. Marisa, és a dir, la persona que havia d'informar en relació a la feina desenvolupada per la Sra. Marisa i sobre la renovació del contracte de la Sra. Marisa.

Cal palesar que el Sr Prudencio va mantenir -quan no feia ni tres mesos que la Sra. Marisa s'havia incorporat a l'oficina com funcionària interina-, una actitud obsequiosa envers la Sra. Marisa que mai havia tingut amb cap altre treballador de l'oficina; que l'entrega d'un regal personal i amb el nom de la seva filla, va anar acompanyada d'una declaració que va incomodar a la Sra Marisa a l'estil "ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en tí"(declaració del recurrent davant la Comissió Tècnica d'Investigació, pregunta 8, pàg. 342, doc 41).

Així mateix, les situacions posades de manifest amb les entrevistes que consten a les actuacions, denoten diverses situacions generades pel recurrent (formació impartida pel Sr Prudencio a la Sra. Marisa durant un temps excessiu, gestió dels torns d'esmorzar, coincidència en els trajectes del transport públic, proposta de trasllat el 2.4.2019 de la Sra. Marisa, aniversari del Sr Prudencio, tensió a l'Oficina, alguns empleats eviten adreçarse a la Sra. Marisa per no enutjar al recurrent i es comuniquen per correu electrònic, ...) que són constitutives no sols d'assetjament sexual, per raó de sexe, i per identitat de gènere i orientació sexual a la feina, d'acord amb la definició d'assetjament sexual de la Directiva 2006/54 i de la Llei Orgànica 3/2007, d'Igualtat entre homes i dones.

La Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, estableix en el seu article 7 que constitueix assetjament sexual qualsevol comportament, verbal o físic, de naturalesa sexual que tingui el propòsit o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona, en particular quan es crea un entorn intimidatori, degradant o ofensiu.

En el mateix sentit l'article 5. tercer de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista, defineix l'assetjament sexual com qualsevol comportament verbal, no verbal o físic no desitjat d'índole sexual que tingui com a objectiu o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una dona o de crear-li un entorn intimidatori, hostil, degradant, humiliant, ofensiu o molest.

Així mateix, la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat y Salut en el Treball (INSST), NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina, considera com a assetjament sexual la conducta verbal que inclou, proposicions o insistència per a una activitat social fora del lloc de treball després que s'hagi posat en clar que aquesta insistència és molesta.

La Recomanació de la Comissió de les Comunitats Europees 92/131/CEE, de 27 novembre de 1991, relativa a la protecció de la dignitat de la dona i l'home en el treball que aborda l'assetjament sexual i considera assetjament sexual:

«La conducta de naturalesa sexual o altres comportaments basats en el sexe que afecten la dignitat de la dona i l'home en el treball, inclosa la conducta de superiors i companys, resulta inacceptable si:

a. aquesta conducta és indesitjada, desraonada i ofensiva per a la persona que és objecte d'aquesta.

b. la negativa o el sotmetiment d'una persona a aquesta conducta per part d'empresaris o treballadors (inclosos els superiors i els companys) s'utilitza de manera explícita o implícita com a base per a una decisió que tingui efectes sobre l'accés d'aquesta persona a la formació professional i a l'ocupació, sobre la continuació d'aquesta, el salari o qualsevols altres decisions relatives a l'ocupació i/o c. aquesta conducta crea un entorn laboral intimidatori, hostil i humiliant per a la persona que és objecte d'aquesta; i que aquesta conducta pot ser, en determinades circumstàncies, contrària al principi d'igualtat de tracte».

Són elements a destacar la naturalesa clarament sexual de la conducta d'assetjament, el que tal conducta no és desitjada per la víctima, el tractar-se d'un comportament molest, l'absència de reciprocitat i la imposició de la conducta.

Com veiem abans, d'acord amb la NTP 507 sobre Assetjament sexual a la feina, existeixen diferències clares entre el flirteig i el comportament romàntic, i l'assetjament sexual. El que fa diferents a uns comportaments d'uns altres és que la conducta en qüestió tingui un bon acolliment per la persona a la qual es dirigeix. L'atenció sexual és assetjament sexual quan es converteix en desagradable. En aquest cas, ha quedat evidenciat que la conducta del recurrent era clarament desagradable i molesta per a la Sra. Marisa.

D'acord amb les normes i recomanacions anteriors, per ser considerat assetjament sexual, no s'exigeix un element estrictament libidinós, sinó que és suficient qualsevol comportament verbal que produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona quan es crea un entorn intimidatori, degradant o ofensiu.

En el cas que ens ocupa, la condició de superior jeràrquic del Sr Prudencio provoca per se una situació de desigualtat en relació a la Sra. Marisa: la Sra. Marisa tenir por pel seu treball.

A més, el Sr Prudencio va mantenir una pressió sentimental verbal vers la Sra. Marisa, de forma persistent, que no va parar quan la Sra Marisa li va fer saber que no volia tenir cap relació sentimental amb ell, ni tan sols després d'un fort enfrontament del dia 2.4.19. (Fet admès pel propi actor en presència judicial, i que va intentar justificar amb la intenció de refer la relació amb ella i millorar, així, el clima laboral).

I aquesta pressió va generar un entorn intimidatori, o com a mínim, degradant i ofensiu.

Doncs be, la Sra. Marisa no tenia cap obligació de suportar aquesta pressió "sentimental" a la que la sotmetia el recurrent, que li va generar inseguretat en el manteniment del seu lloc de treball, i humiliació davant dels seus companys i que va donar lloc a que la posés en coneixement de la representant dels treballadors, d'un superior jeràrquic i posteriorment a engegar el protocol per assetjament sexual.

És imputable, per tant, al recurrent un comportament verbal, no desitjat d'indole sexual que produeix un entorn hostil i fins i tot humiliant per a la Sra. Marisa; és a dir, una situació d'assetjament sexual generada pel recurrent vers la Sra Marisa . Consegüentment, el càrrec imputat al recurrent pot ser constitutiu d'una falta administrativa de caràcter greu consistent en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5.tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu", tipificada a l'apartat u) de l'article 116 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública, susceptible d'una sanció de les previstes a l'article 119 del decret citat per a la comissió de faltes greus".

En el siguiente fundamento de derecho, quinto, la sentencia alberga la motivación conducente a la desestimación del recurso en lo que concerniente a la sanción impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116. s)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Cinquè.-Pel que pertoca a la infracció tipificada a l' art. 116.s) del DL 1/1997 consisteix en:

En general, l'incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari",

En aquest cas, el recurrent va impartir formació a la Sra. Marisa tot i que no era habitual que el cap impartís aquest tipus de formació i quan per coneixements li hauria d'haver donat un altre empleat (el Sr. Blas, qui va manifestar que podia haver impartit perfectament aquesta formació a la Sra. Marisa). A més, el recurrent va impartir aquesta formació durant un període de temps excessiu.

Així mateix, no va permetre variar la dinàmica dels esmorzars permetent grups de quatre empleats enlloc de tres, quan amb les compareixences practicades en via administrativa ha quedat acreditat que s'havia fet i que era possible que quatre empleats anessin a esmorzar junts i per tant, no estiguessin durant aquesta estona presents a l'oficina.

En diverses ocasions va prioritzar el seu interès personal de compartir mes temps amb la Sra. Marisa al de vetllar per un òptim funcionament de l'oficina i pel desenvolupament del treball. Alguns empleats van manifestar que donats els episodis de gelosia i les sortides de to del recurrent en relació amb la Sra. Marisa i a la companyonia entre la Sra. Marisa i el Sr. Jesús, els empleats no gosaven parlar-se directament encara que fos de qüestions de feina i ho feien per correu electrònic o bé amb la interlocució d'altres companys. Alguns treballadors van manifestar que hi havia dues oficines: una quan estava el recurrent, i una altra quan ell no hi era.

El recurrent va prioritzar la seva part emocional i va deixar de banda, les seves obligacions laborals, la qual cosa va afectar a l'ambient de treball i a la seva organització menystenint l'aprofitament òptim dels recursos humans per aconseguir el major rendiment; la qual cosa significa un incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari".

Por último, en cuanto a las costas procesales se dice en el último fundamento de derecho:

"Últim.-A tenor dels articles 68.2 i 139.1 de la vigent llei jurisdiccional, modificat aquest últim per la Llei 37/2011, de 10 d'octubre, de mesures d'agilització processal, les costes processals s'imposaran en primera o única instància a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions en la sentència o en la resolució del recurs o de l'incident, excepte que s'apreciï i així es raoni, que el cas presentava series dubtes de fet o de dret.

En aquest cas és procedent imposar les costes a l'actora si bé limitades a la quantia màxima de 300 euros".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

En su recurso de apelación, la parte actora, Prudencio, interesa de la Sala que "dicte resolución que determine": "a) La nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de la prueba interesada por esta parte, con reposición de las actuaciones al momento de tal vulneración y, en consecuencia, de acuerde la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la admisión probatoria en primera instancia, debiéndose de efectuar dicho trámite por un Juez distinto al que conoció en primer lugar de las presentes actuaciones a fin de garantizar su imparcialidad". "b) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testificales que fueron sido denegadas en primera instancia, designando un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-administrativo competente". "c) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testifical denegada en primera instancia, exclusivamente de la señora Marisa, en cuanto al reconocimiento de la grabación aportada por esta parte y en particular, de la expresión contenida en el folio 111 del recurso". "d) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considerar que no existió vulneración alguna en la práctica de la prueba, ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación, interpuesto, se revoque la sentencia, anulando la sanción impuesta en el cargo primero (acoso sexual), con las consecuencias inherentes a tal declaración y reponiendo al recurrente a la situación individualizada previa a la sanción". "e) SUBSIDIARIAMENTE.- Que en caso de considerar que no existió vulneración alguna de la práctica de prueba ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación por la inexistencia de falta en los hechos expuestos en el cargo segundo del recurso, en relación al incumplimiento grave de las obligaciones del recurrente de promover un buen clima laboral con los efectos económicos o administrativos derivados de la nulidad parcial de la resolución administrativa".

Fundamenta dichas pretensiones, principal y subsidiarias, a través de los motivos que ordena, titula y desarrolla en síntesis como sigue.

1.- "Segundo.- (sic) Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa".

"El primer motivo del presente recurso se centra en la denegación indebida de la prueba solicitada y propuesta debidamente en el acto de la vista, por parte de la magistrada de instancia.

Cabe destacar que esta representación letrada ya interesó la citación de testigos en la demanda, sin que se tramitase la misma, entendiendo esta parte no obstante, que el procedimiento abreviado, aunque es habitual hacerlo previamente a efectos de poder practicar la citada prueba en unidad de acto, se decide la aceptación o no de la prueba propuesta, en el mismo acto de la vista.

En el acto de la vista se limitó por esta parte, el número de testigos propuestos, a efectos de facilitar su admisión, limitándolos a 4, y en particular a la declaración de la víctima/denunciante, la Sra Marisa. Sin embargo, la prueba interesa fue desestimada, bajo el argumento de que los mismos, ya han declarado en el expediente disciplinario, y en el previo protocolo de acoso.

En concreto, esta parte solicitó la declaración testifical de los Sres Marisa, Jesús, Pascual y Fructuoso.

Resultaba de relevancia a juicio de esta parte, que en un tema de sanción de 12 meses, la magistrada, pudiera tener una visión directa de lo que declaran los testigos, y que en particular respecto a la Sra. Marisa, pues la veracidad de su versión, fundamentan gran parte de los hechos acreditados.

Además, se aportó una grabación como documento nº 6 de la demanda donde la propia Sra Marisa, antes de proceder a presentar el protocolo de acoso, decía la frase:

"él está dolido, yo me siento de puta madre, APA!.

Lo que acredita un posible ánimo de venganza, y al menos una posible subjetividad o animadversión, que no acaba de cuadrar con su posición y relato de los hechos, y que podría afectar a su veracidad.

Pues bien, sobre el reconocimiento de la autoría de dicho comentario, la magistrada simple y llanamente no ha querido saber nada de nada, al denegar la prueba para confirmar dicho extremo.

No sólo toda la prueba fue indebidamente denegada, sino que como analizaremos en posteriores fundamentos de este recurso, nuestras alegaciones y versiones sobre discrepancias entre lo declarado por testigos y los hechos probados, tampoco han sido convenientemente analizadas.

Ante la denegación de la prueba por esta Magistrada, en la pertinente vista oral, Interpuso esta parte el correspondiente recurso de reposición y protesta a efectos de segunda instancia.

Entendemos es que la denegación de la prueba propuesta por esta parte no sólo vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sino también el derecho a proponer los medios de prueba oportunos, así como lo dispuesto en la legislación sobre el trámite de dicho procedimiento.

En este sentido, establece el art. 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial lo siguiente: (...)

Y, el artículo 240 de la misma Ley se encarga de regular el modo en que debe hacerse valer dicha nulidad: (...)

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española: (...)

En este mismo sentido, cabe recordar lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habida cuenta la materia sobre la que versa la presente litis. (...)

Observamos que, por imperativo legal, ante sanciones disciplinarias debe de recibirse el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos. En el presente supuesto, no sólo existía evidente disconformidad con los amplísimos hechos recogidos en la resolución administrativa sancionadora, sino que, a más inri, la falta de práctica de dicha testifical causó una evidente indefensión a esta parte habida cuenta la imposibilidad de practicar la prueba que en nuestro derecho convenía.

No sólo eso sino que, asimismo, y a la vista de los inexistentes argumentos expuestos en la sentencia ahora recurrida, podemos concluir que la falta de práctica de dicha prueba causó error en la magistrada, dicho sea en términos de estricta defensa, por cuanto en caso de haberse practicado, podría alcanzarse otra conclusión distinta, como expusimos en la confección de la demanda.

En cualquier caso, como decimos, la prueba propuesta y denegada por esta Magistrada podrían haber contribuido a esclarecer algunos de los extremos que tenían relación con el caso, denegando así, a esta parte a la posibilidad de contradicción de los elementos. Ya en vista conforme al cauce del procedimiento abreviado extremo que debe tenerse también en cuenta para valorar las posibilidades de defensa y prueba. En este sentido se pronuncia esta sala en su Sentencia número 1535/2022, de 29 de abril de 2022 (Ponente: Hugo M. Ortega Martín) rollo apelación 1690/2020.

En cuanto a la indefensión causada debemos de traer también a colación lo dispuesto en el art. 85.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que permite solicitar en esta instancia aquellas pruebas denegadas: (...)".

2.- "Segundo.- La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción".

"La magistrada de instancia en la confección de la sentencia impugnada, dicho en trámites de estricta defensa, y posiblemente debido al detallado examen que requería tanto la demanda, como los hechos integrantes del expediente, que ha incumplido, de manera clara y diáfana con la obligación de cualquier juzgador de proceder a la valoración de la prueba, con un mínimo de exhaustividad y objetividad exigible en cualquier procedimiento, máxime si es de carácter sancionador.

De hecho, la propia estructura de la sentencia nos indica que, tal examen, no se ha realizado, como pasamos a detallar.

Como punto inicial, en el fundamento CUARTO de la sentencia, se indica antes de proceder al análisis de los hechos, que los mismos, sí constituyen las infracciones imputadas.

Tras ese desarrollo, se limita a reproducir las consideraciones jurídicas de la resolución administrativa, en cuanto a qué conductas son susceptibles de acoso sexual, y la normativa de aplicación específica. En relación a la valoración de la prueba y de los hechos en particular, procede del siguiente modo.

En primer lugar la sentencia, no se refiere a la exposición de los diferentes elementos combatidos en la demanda, cada uno de ellos expuestos con total detalle, en cuanto a las discrepancias de versiones en cada uno de los puntos, u otros elementos, como la consistencia y coherencia de las mismas, así como en cuanto a las conclusiones en muchos casos erróneas, de porqué se entienden acreditados los hechos, sino que se limita a argumentar que:

1.- Que el sr Prudencio era el responsable de valorar a la funcionaria. Siendo un hecho conforme, olvida la sentencia que la valoración de mi representada fue siempre y en todo momento positiva.

Como olvida además la sentencia, que siendo su superior jerárquico, no le compete a él, la decisión sobre cambios, modificaciones, o traslados del personal, sino que las toma su inmediato superior.

2.- Que la Sra Prudencio era interina, y tenía la condición de madre soltera. Tal cuestión no se ha discutido por esta parte, pero tal aseveración tendría sentido si laboralmente mi representado hubiera ejercido algún cambio de sección, informe negativo, expulsión, petición de cambio, sanción, o traslado. Nada de esto forma parte del proceso, salvo uno de los elementos de la presunta situación de acoso, cuyos efectos y consecuencias analizamos en la demanda, también en cuanto a la realidad de lo sucedido.

Y todavía considera esta parte menos razonable, que se obvien los elementos de la demanda y el expediente, y la magistrada establezca que los hechos y existencia de acoso ya vinieron determinados en el protocolo de acoso, previo al expediente disciplinario. (...)

Es decir, que la magistrada forma parte de su convicción sobre los hechos, porque así se estableció previamente en un protocolo de acoso.

A lo que cabe preguntarse, ¿Para qué se ha realizado el expediente disciplinario, si los hechos y conclusiones, ya eran las obrantes en dicho documento?

Se ha de tener en cuenta además que los hechos, configuración y conductas del expediente y del protocolo, no son idénticos, quedando sin efecto alguno de los elementos que denunciaba la Sra Marisa, tal y com expusimos especialmente en el acto de la vista.

Además, se trata de un proceso dentro de los mecanismos de la Administración en materia de prevención de riesgos, donde el recurrente, no es parte, no pudo participar, ni proponer prueba, o realizar alegaciones en relación a los hechos en particular. Pues bien, con total vulneración de cualquier principio de inocencia, éste es el elemento que considera primordial la magistrada.

Que considera, por tanto que, el expediente disciplinario es un mero mecanismo ejecutor de la sanción, y ni un verdadero expediente contradictorio, destinado a determinar la realidad de los hechos, y posteriormente la existencia de responsabilidad disciplinaria, en su caso del recurrente, con posibilidad de recurso a valorar en esta jurisdicción.

A continuación, además de la exposición de los elementos del protocolo de acoso, como elemento a juicio de la magistrada fundamental, y ejemplificativo de la corrección de la sanción impuesta establece que: (...)

Este es uno de los elementos de debate del expediente y de los hechos en cuestión, que ante disparidad de versiones debe realizar la magistrada, pero elude realizar dicha operación, englobada dentro de las conductas o hechos de rebatidos en las páginas 48 a 61 de nuestro recurso, en relación a las propuestas del sr Prudencio, sobre mantener una relación sentimental o simplemente conocerse fuera del trabajo, en esa época.

Se limita a "copiar" lo que dice la Sra Marisa, y lo que sintió la Sra Marisa. Pero ¿y el análisis de la versión ofrecida por mi representado.? ¿Y la valoración de lo expuesto en la demanda? ¿Cómo se analiza la declaración prestada, por uno y otro, siendo más detallada y concreta la de mi representado? En base a qué elementos se supone que se da veracidad a la declaración de la Sra Marisa, si en algunos supuestos, se observa que no se corresponde con la realidad (p.ej formación, p.ej decisión de coincidir en los transportes públicos, sabiendo que obedecía a una avería del vehículo de mi representado).

A continuación, afirma que existen varios elementos, pero de nuevo sin analizar lo que se le plantea en el recurso y conectarlos, con cada uno de los extremos obrantes en el expediente.

"nombroses i reiterades declaracions testificals practicades, essencialment de l'Oficina de DIRECCION000, que consten documentades a l'expedient administratiu i la documental de la que es desprèn que el recurrent va sotmetre a la Sra Marisa a una situació d'assetjament sexual"

Reiteramos nuestras alegaciones anteriores, declaraciones de compañeros hay muchas, sobre diversas cuestiones, y de todo tipo.

Pero se ha de analizar, cuáles de las existentes tiene relevancia o relación con los hechos acreditados, y si las mismas, acreditan o no los mismos.

No basta que alguien diga que considera que es acoso sobre lo que ve, o le cuenta, cuando esa persona también, por ejemplo, (Sr. Blas) dice que formó a la Sr Marisa dos meses o tres meses, siendo totalmente falso, o manifiesta total animadversión a mi representado. O cuando los testigos, relatan percepciones, pero en las conversaciones principales sobre los hechos del acoso, nadie está presente.

No se ha realizado una valoración adecuada de la prueba obrante en el expediente en relación con los hechos, específicamente en relación a las declaraciones, y en particular la lógica entre ellas, o las contradicciones existentes entre las mismas.

Escaso análisis que observamos finalmente cuando la magistrada relata su "valoración"del expediente de la siguiente manera:

"cal palesar que el Sr. Prudencio va mantenir,-quan no feia ni tres mesos que la Sra Marisa s'havia incorporat a l'oficina com a funcionaria interina, una actitud obsequiosa envers la Sra Marisa que mai havia tingut amb cap altre treballador de l'oficina: que l'entrega d'un regal personal i amb nom de la seva filla, va anar acompanyada d'una declaració que va incomodar a la Sr Marisa de l'estil "ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en ti."

No es admisible, que se proceda a "copiar" literalmente el elemento que interesa para construir un relato. Más allá de luego valorar si esta conducta es tan extraña o contiene un elemento susceptible de entenderse como acoso, mi representado en varias declaraciones, expone el motivo por el que realiza este regalo y comentario. Folios 57 a 60 del recurso. Elementos de nuestro recurso donde se hace referencia a los folios específicos del expediente.

Mi representado ya ha asumido la negativa de la Sra Marisa, que se produce en Febrero, y le da el regalo consciente de que nada más puede hacer. Sin embargo, aquí se presenta como una nueva proposición cuando no lo fue. Se ha de poner en contraposición la versión de uno y de otro y determinar si es veraz, porque si se limita a fusilar sin mayor argumento lo dicho por uno de los intervinientes, se está cercenando absolutamente el derecho de mi representado a la presunción de inocencia o de que al menos se valore mínimamente sus argumentaciones

Y finalmente, y sin querer entrar en ningún momento en la realidad de los hechos planteados en la demanda, se afirma que "hay diversas situaciones creadas por el recurrente",que de nuevo no se analizan.

1. Formación impartida por el recurrente. Este elemento no forma parte de la conducta de acoso. Se destinan 7 páginas de nuestro recurso (folios 85 a 92), a exponer detalladamente como de las propias declaraciones de los compañeros del Sr Prudencio se extrae, que no es cierto que el tiempo de formación y la elección del formador en la persona del Sr Prudencio fuera extraordinarias, y que acredita que los hechos probados no son correctos, afectando por tanto veracidad como a que sea un elemento integrante de acoso, y por tanto a la calificación y a la sanción.

2. Gestión de turnos del almuerzo. Este elemento ni tan siquiera forma parte de la conducta de acoso, pues está integrado en el cargo segundo, relativo a otra infracción, lo que prueba su invalidez como argumento para valorar la corrección de esta sanción. De igual manera que en el suceso anterior, detallamos en nuestro recurso varias declaraciones, Páginas 103 a 105 de nuestro recurso, donde se acredita que la realización de los citados turnos era inasumible, y específicamente como dicha propuesta no tenía cabida, y la denegación era correcta. Pues bien, se da por bueno lo indicado en la resolución, sin examinar nada de nada, y sin motivarlo mínimamente,

3. Coincidencia en los trayectos de transporte público.

Sobre esta cuestión, se ha acreditado que la causa era la sustitución de un vehículo del recurrente, con aportación de todo tipo de documentos, a diferencia que lo concluido en el expediente Folios 54 a 57 de nuestro recurso. Sin embargo, se menciona como otro elemento de acoso, sin un verdadero examen de las alegaciones y pruebas.

4.- Algunos empleados se comunicaban por mail para no enojar al sr Prudencio. Como en el supuesto anterior, no se le atribuye al sr Prudencio esta conducta como elemento de la presunta situación de acoso sexual, sino como hecho del cargo segundo, así que no se entiende su inclusión en la motivación de la sanción aplica sobre los hechos de este cargo.

En cualquier caso, sobre esta cuestión, ya indicamos en la demanda que no se dan los presupuestos necesarios. ¿Hace algo el sr Prudencio, da alguna directriz, ¿Prohíbe a alguien hablar con alguien?. ¿debe ser responsable de las acciones de terceros? Los funcionarios participan del ambiente enrarecido por la discusión del día 2 de Abril entre los sra Marisa, Jesús, y mi representado, circunstancia que ni tan siquiera se mantiene mucho tiempo.

La falta de comunicación, tiene que ver con la discusión del día 2 de Abril de 20022 no con una conducta de acoso, y no es producto de acción alguna del sr Prudencio.

De hecho, como en los supuestos anteriores, la resolución sancionadora, no considera estos hechos como constitutivos de acoso, sino como base de la sanción de 4 meses por incumplimiento de las obligaciones de mantener el buen clima de trabajo. La magistrada la confunde y lo sitúa dentro de los hechos que implican la sanción de 8 meses, por acoso, o como refuerzo de la misma, mostrando el deficiente examen de la causa

Siendo tan parco el examen de los elementos del expediente y el recurso presentado por este parte unido a la denegación de cualquier prueba, a juicio de esta parte la consecuencia lógica debería ser nulidad del proceso, la admisión de las pruebas y una valoración de los hechos por parte del magistrado acorde con la complejidad y gravedad del expediente.

Con carácter subsidiario, caso de no entender que existe nulidad, y que es posible la valoración por la Sala de la corrección de la sanción impuesta por acoso sexual, interesamos el detenido y correcto examen de las declaraciones prestadas, y en particular la existencia o no de cada uno de los hechos que considera la administración probados para imponer exactamente esa sanción y en la proporción indicada, en el sentido de que la falta de acreditación de varias de las conductas (como a nuestro juicio es evidente), podrían suponer la inexistencia de acoso, y nulidad de la sanción, o en su caso la reducción de la sanción, al no ser las mismas conductas las probadas, en base a la cual se impuso una determinada sanción".

3.- "Tercero.- En relación a la segunda de la sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción".

"Se le atribuye al recurrente que, de los hechos anteriormente expuestos en el cargo primero, en relación a la presunta conducta en relación a la Sra Marisa supusieron una grave afectación al clima laboral, no cumpliendo con sus obligaciones de mantener unas relaciones fluidas entre el personal, afirmando en la resolución, página 1.469, que incumplió esas obligaciones genéricas de manera reiterada.

Tanto en la resolución principalmente, porque en la sentencia se analiza, de manera muy somera o superficial, se argumentaba en relación a la posibilidad de unos mismos hechos, puedan ser constitutivos de distintas faltas disciplinarias.

Sin embargo, no es esta la cuestión planteada en la demanda, en relación a la inexistencia de infracción del hecho segundo, en tanto en consciente esta parte de esa posibilidad, sostenida sobre bienes jurídicos distintos.

Lo que sostiene esta parte, es que no se ha producido dicha afectación, ni existen conducta o conductas atribuibles al recurrente, que puedan suponer la atribución de una nueva sanción de nada más y nada menos de 4 meses de suspensión, por esa "afectación al clima laboral", al incumplir sus "obligaciones"

De hecho, es el propio pliego de cargos, y la propia resolución, la que artificiosamente trata de "separar" unos hechos de otros, a fin de justificar esta sanción, entremezclando, reiteraciones de los primeros, hechos, consideraciones genéricas, y otros hechos diferenciados, que ni se acreditan, ni además de la exposición de los mismos se observa nada incorrecto, y que de ningún modo pretenden sustentar la sanción impuesta.

En primer lugar, se indica que los hechos de antes del 2 de Abril, también constituyen este cargo, cuando en realidad sólo pueden constituir los hechos del cargo primero, pues en esa periodo, se desconocía en la plantilla la relación entre los sres Prudencio y Marisa, y por ende no existía problemática alguna, ni afectación al ambiente de trabajo. Sólo desde el 2 de Abril de 2021 donde se produce el conflicto o discusión, al exponerlo la sra Marisa y Jesús, varía el ambiente de trabajo.

De hecho, en la exposición del cargo de la propia resolución sancionadora, se afirma contradictoriamente a lo expuesto anteriormente en la sentencia que "el clima cambió mucho desde ese día", y por tanto no anteriormente. Por tanto no pueden incluirse los cargos de la primera fase que integran el cargo primero

Ahora bien, considera esta parte que considerar la existencia de una nueva responsabilidad disciplinaria, por unos hechos que son correlativos o devienen de los del primer cargo, o presunta situación de acoso es incoherente e innecesaria.

De hecho, estos mismos hechos en el protocolo de acoso, (Formación,. Comunicación con compañeros, intentos del Sr Prudencio de solventar la situación) se consideraban como conductas constitutivas de acoso sexual, y no de perjuicio al ambiente laboral, como ahora se pretenden calificar.

La resolución abunda en esa confusión, introduciendo conductas de posible acoso, como infracción del clima laboral, en este apartado, cuando son conductas que deberían en su caso reflejar en el cargo primero, y porque no afectan al clima laboral, , en especial por ejemplo cuando el sr Prudencio intentaba hablar con la sra Marisa, para poder aliviar la situación y tener una relación normal como compañeros, que ésta confunde con propuestas de mantener otor tipo de relación sentimental. No se expone cual es la afectación de estas propuestas al "clima".

La conclusión sobre lo sucedido por la formación, que ya expusimos que no es cierto, y la gestión de unos turnos distintos para salir a desayunar, que también en la demanda ha queda acreditado su imposibilidad de acuerdo al volumen de trabajo actual, no tienen relevancia suficiente para constituir esta sanción, además de que insistimos haber quedado acreditado en base a nuestras alegaciones y el contenido del expediente que en ningún caso la actuación de mi representado fue extraña o incorrecta en estos dos aspectos.

Reiteramos la mayor parte de estos elementos se subsumen en la primera falta, como por ejemplo el punto 7 de este cargo segundo, sucedido en fecha 28 de Diciembre que es otra propuesta del sr Prudencio de intentar arreglar la situación, de nuevo mal entendida por a sra Marisa (y sobre esta cuestión SI CONSTAN como se expone en la demanda, testigos directos confirmando la versión del Sr Prudencio y negando la de la Sra Marisa). Por tanto sí es una propuesta que intencionadamente o no por parte de la sra Marisa desemboca en la presentación del protocolo, y que como indicábamos nada tiene que ver con el clima laboral, sino con esa presunta situación de "acoso", por lo que carece de sentido que se introduzca como elemento global que afecte al clima laboral, o algún tipo de incumplimiento de mi representado.

Por tanto, no existe ni una sola acción de mi representado para fomentar este mal clima general, o al menos no se desprende de la configuración y extenso relato de este confuso cargo que le atribuye la responsabilidad.

Huelga decir que el análisis de esta infracción en la sentencia es de nuevo inexistente, limitándose a los siguientes extremos, tras entremezclarlos con las conductas del primer cargo.

1. En cuanto a la formación se limita a decir que la formación se impartió por un tiempo excesivo y que la pudo dar otro empleado. Ni fue excesivo, y si bien pudo darlo otro empleado, es normal que la diera el propio sr Prudencio, y lo que es más relevante, no hubo incidente o situación mínimamente molesto que describiera la sra Marisa, más el hecho de que considerase que fue muy largo el tiempo, lo cual ha quedado debidamente acreditado, que no fue así.

2. No permitió variar la "dinámica dels esmorzars". Al parecer el recurrente, aun existiendo claras razones confirmadas por los sra Eloisa, de que NO SE PODÍA EN ESTE CASO HACER ESA DISTRIBUCIÓN POR TURNOS, debió hacerlo como a los empleados les pareciera bien, y quedar la oficina vacía, porque anteriormente en alguna ocasión y con puntas de trabajo distintas, se había hecho.

No se nos ocurre algún más demencial y absurdo con la decisión de cualquier superior jerárquico. Cada decisión del sr Prudencio, está mal, es cuestionada, tiene un motivo, y para rematarlo, genera un mal clima. Desconocía estar parte que el ir "en parejas" o "juntos" a desayunar, puede afectar tanto al clima laboral de una administración o empresa con funcionarios que presume esta parte, adultos.

3. En relación a la comunicación por mail con la sra Marisa de algunos empleados, reiterar que en ningún caso fue la intención que existiera tal situación en el área, ni acción ni orden dio en este sentido alguna mi representado, más allá que tomasen esos empleados tal decisión, en aras del lógico enrarecimiento del ambiente a raíz de los hechos de 2 de abril.

Es posible que al no estar el que se consideraba fuente del conflicto mejoraba el ambiente, pero reiteramos no es atribuible a ninguna acción específica, y las anteriormente expuestas han quedado desacreditadas, y son de una nimiedad absoluta para configurar una falta grave como la impuesta al recurrente, que ha de ser evidentemente anulada".

2.2.- La parte apelada demandada.

En su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la demandada Diputación de Barcelona interesa de la Sala que "es dicti sentència procedint a la desestimació del recurs d'apel·lació a la correcta confirmació de la sentència núm. 227/2022 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Barcelona el 16 de novembre de 2022, recaiguda en el procediment abreujat núm. 322/2021-B".

Tras la exposición de las alegaciones primera a tercera sobre antecedentes, a través de la alegación cuarta expone los motivos de oposición al recurso que denomina consideraciones, que ordena y desarrolla como sigue.

Primera. La no vulneración de los dispuesto en el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 60 de la Ley 29/1998.

"Primera.- El recurrent en el motiu segon del seu escrit considera vulnerats l' art. 24 de la Constitució Espanyola en relació amb l'art.60 de la Llei de la jurisdicció contenciós administrativa.

Aquesta al·legació de la part recurrent va dirigida a aconseguir per mitjà d'aquesta segona instància que s'acordi la prova documental que li va ser denegada per la jutjadora a quo.

No obstant, com determina la jurisprudència del Tribunal Suprem, es necessari que la prova sigui rellevant per a què sigui admesa en segona instància, el dret a la tutela judicial efectiva només pot resultar vulnerat per la denegació o falta de pràctica d'una prova imputable a l'òrgan jurisdiccional quan l'interessat justifiqui que la prova denegada o no practicada és decisiva per la defensa de les seves pretensions.

Doncs bé, en el present cas, contràriament al què manifesta la part recurrent, la prova va ser denegada de forma argumentada per la jutjadora a quoen el moment de la vista judicial (minuts 40:00 a 46:00 de la reproducció en vídeo de la vista oral) en considerar què, d'una banda, les manifestacions que han fet els testimonis dels fets han de ser interpretades en un context ampli, és a dir, s'ha de prendre en consideració el conjunt de les declaracions que consten en les actuacions, no es poden aïllar e interpretar individualment, que és el que pretén el recurrent, i aquesta interpretació és la que porta a la jutjadora a quoa la convicció que les conductes punibles disciplinàriament han estat comeses pel Sr. Prudencio, i d'altra banda, la jutjadora a quova considerar que les declaracions dels testimonis que ja constaven en l'expedient eren diverses i suficientment exhaustives motiu pel qual, una nova declaració en seu judicial no aportaria més llum a la qüestió.

Centrant-nos en el document número 6 que va aportar la part actora junt amb la demanda, manifestar què, com ja es va fer palès el dia de la vista oral, no queden clars ni els interlocutors, ni en quin moment es va produir, ni el propi contingut de la gravació fonogràfica que és gairebé inaudible en el moment més important que és quan suposadament hauria parlat la Sra. Marisa. La pròpia defensa del recurrent va manifestar el dia de la vista oral ( aproximadament minut 41 de la reproducció en vídeo de la vista oral) que la gravació que constitueix el doc.6 era del moment en què el seu representat va testificar durant la realització del Protocol d'assetjament, per desprès manifestar que va ser passat aquest i quan se li va preguntar respecte si el Sr. Prudencio formava part de la conversa, va manifestar que s'hauria de determinar. És a dir, ni la pròpia part actora va poder precisar cap element fonamental per identificar en quin moment temporal es situa la conversa, ni els interlocutors.

Doncs bé, diverses són les reflexions que s'han de fer respecte aquesta al·legació de la part actora conforme era rellevant la declaració de la Sra. Marisa respecte el contingut de la gravació del document número 6 de la demanda. Com a primera reflexió, dir que la Sra. Marisa ja va manifestar en la seva compareixença de 28.1.21 davant la instructora del procediment disciplinari i en concret, a la pregunta del lletrat del Sr. Prudencio, el Sr. Porfirio (pregunta 43 de l'interrogatori), que no recordava cap conversa amb el Sr. Prudencio en la què ell li posés de relleu com es sentia amb la situació creada, i menys encara ella manifestar: " Él està dolido, yo me siento de puta madre, apa", no té sentit que la part actora insistís en reformular la mateixa pregunta en seu judicial quan ja constava en via administrativa l'anhelada resposta.

La segona reflexió que cap respecte aquesta suposada conversa/ frase, a la què li dona tanta importància la part actora és que de la pròpia sintaxis s'infereix el fet que el Sr. Prudencio no n'era cap dels interlocutors, sinó no s'empraria la tercera persona del singular: "Él està..." es faria servir la segona persona del singular: " Tú estás...". És més, en l'esmentada pregunta 43 la pròpia defensa lletrada del Sr. Prudencio manifesta que aquesta expressió s'hauria efectuat en una conversa entre la Sra. Marisa i el Sr. Eloisa: "Llegó usted a comentar al Sr. Eloisa"; per tant queda clar que el Sr. Prudencio no era part de la conversa i en cap cas podia enregistrar-la.

Com a última reflexió, referir-nos al que s'ha comentat abans: en l'acte de la vista oral la defensa del Sr. Prudencio va manifestar que la suposada gravació s'havia fet durant una compareixença del Sr. Prudencio mentre es tramitava el Protocol, desprès, en el mateix acte de la vista manifesta que desprès de la compareixença, i en la pregunta que li fa a la Sra. Marisa el dia 28.1.21 que compareix davant seu fixa el moment temporal de la conversa una setmana desprès que la Sra. Eloisa li donés al Sr. Prudencio el Protocol d'assetjament. Per tant, no queda clar en quin moment es va produir la suposada conversa gravada fonogràficament, si és que es va produir.

Pel que fa l'ànim de venjança que manifesta la part actora que denota l'expressió " Él està dolido, yo me siento de puta madre, apa" i sense entrar en més detall donat que aquesta part no li dona cap validesa a la gravació aportada com a document núm. 6 pel tot el que s'ha exposat fins el moment, fer simplement la reflexió que tot és interpretable i igual que la part actora de forma interessada atorga un to de maldat a la seva pronunciació, aquesta part considera que en cap cas seria així, sinó un to de desesperació, de vexació pel fet que el malestar el té la víctima, no l'assetjador i que si ell es sent dolgut, l'assetjada com ha de trobar-se desprès de tant de temps patint una situació de tanta tensió i malestar.

Vistes les consideracions anteriors entenem que el document núm. 6 en el què basa la part recurrent la petició de testimoni de la Sra. Marisa no es pot considerar una prova vàlida. Així, no consta clarament en quina suposada data s'hauria gravat la suposada conversa, els interlocutors (si el Sr. Prudencio no ho era, acceptar una declaració respecte aquesta gravació suposaria una vulneració del secret de les comunicacions), ni la manera en què es va obtenir la prova. És a dir, no hi ha un grau de certesa suficient envers aquest document que acrediti la seva veracitat i validesa. Però és que a més, no hem d'oblidar, com s'ha dit anteriorment, que la Sra. Marisa ja va manifestar no recordar aquella situació, ni proferir aquelles paraules. Així, la declaració de la Sra. Marisa respecte aquest document no aportaria més llum a la qüestió, ni una base suficient com per enervar la responsabilitat disciplinària del Sr. Prudencio que ve donada per tota una sèrie de fets que ja consten en les actuacions.

Per tot l'anterior, si bé l' art. 60 de la LJCA estableix que es portarà a terme la prova en el cas de disconformitat respecte els fets en matèria disciplinària, això no suposa que qualsevol prova hagi de ser acceptada, seria absurd i aniria en contra del propi sentit de la paraula justícia que les parts poguessin aportar quanta prova consideressin sense que el jutge pogués discernir respecte la seva pertinença. I en aquest cas, la jutge a quoencertadament va considerar què ja s'havien dut a terme unes declaracions exhaustives de tots els testimonis dels fets i que la seva declaració en via judicial només seria reiterativa del que ja constava en actuacions (inclosa la declaració de la Sra. Marisa respecte el contingut del document núm.6), més encara quan ja havien comparegut i testificat, en via administrativa, respecte les qüestions plantejades per la mateixa defensa lletrada que ara els proposava en seu judicial.

L'anterior en cap cas vulnera el dret a la tutela judicial efectiva, el que no pot pretendre la part recurrent és repetir un i altre cop la seva defensa sense aportar nous arguments jurídics, motiu pel qual aquesta part considera que les testificals de la Sra. Marisa, i dels Srs. Jesús, Pascual i Fructuoso no aportarien cap fet nou que no consti ja reproduït en l'expedient com perquè el Tribunal ad quemacordi la seva pràctica.

Vist l'anterior, entenem que la part recurrent no ha provat, ni justificat la qualitat de indispensable i fonamental de la prova que reclama als efectes constitucionals abans esmentats (tutela judicial), més que mitjançant les seves pròpies afirmacions, pel que entén aquesta part que no cap la pràctica de dita prova testifical.

Tot l'anterior aboca a considerar encertada i conforme a dret l'actuació de la jutjadora a quorespecte la prova no admesa i en conseqüència no practicada".

2.- Sobre la acreditación de la infracción tipificada en el artículo 116. u)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Segona. Pel que fa el segon motiu d'apel·lació basat en el fet que la sentència no resol les peticions contingudes en la demanda ni fa un anàlisis pormenoritzat dels fets de forma que es determini quines conductes han quedat acreditades i quina tipicitat els hi correspon, el recurrent insisteix en els mateixos fonaments expressats en primera instància sense desvirtuar els raonaments de la sentència, sembla que la seva pretensió era que la jutge a quoes posicionés en el lloc de la instructora de l'expedient disciplinari i emetés en seu judicial un pronunciament similar al què seria el Decret de sanció en seu administrativa quan el que ha de fer el jutjador d'instància és valorar simplement si l'expedient disciplinari s'ha dut a terme amb totes les garanties i si la ponderació dels fets i resultat disciplinari en què conclou l'expedient és ajustat a dret, cosa que ha fet la jutge a quo.

Entenem que la sentència dona resposta a les diferents qüestions que han estat formulades en el recurs contenciós-administratiu. En aquest sentit, la funció jurisdiccional s'imparteix dins del límit de les pretensions formulades per les parts i dels motius que fonamenten el recurs i l'oposició al recurs a tenor de l'article 33. 1 de la llei Jurisdiccional. Considerem que la sentència no s'ha apartat en cap moment d'aquets límits.

La crítica i argumentació en contra de la sentència que fa el recurrent és insuficient, basa la seva petició de revisió de la sentència en el fet que la jutge a quono ha analitzat les qüestions plantejades en el recurs, o bé no ho ha fet com la part actora considerava que s'havia de fer. No obstant l'anterior la jutge a quoha anat desgranant cadascun dels plantejaments i posant de relleu els fets que justifiquen la seva decisió, tot valorant la prova existent, considerant provats els fets que consten en l'expedient disciplinari. El fet que faci esment a les conclusions de l'informe de la Comissió Tècnica d'Investigació no és més que aportar un resum dels fets que es consideren provats, que a més desprès es reprodueixen tant en el Plec de càrrecs, com en la Proposta de resolució, com en el Decret de sanció i que en res desvirtua el seu raonament jurídic. És més, els fets que recull la sentència són fruït dels diferents documents i declaracions que integren l'expedient administratiu, material probatori que ha estat valorat per la jutgessa a quoen el seu conjunt d'acord amb els principis d'immediatesa i amb les regles de la sana crítica.

El recurrent torna a insistir en la ponderació de versions, en els fets que es van succeir i en la translació de fets d'una falta disciplinària a una altra, intentant tornar a reproduir i discutir el fons de l'assumpte oblidant que l'apel·lació no està concebuda com a una repetició del procés de instància sinó com la revisió de la sentència impugnada. Aquesta deficiència hauria de comportar per se la desestimació del recurs.

Malgrat l'anterior, vist que el recurrent torna a reproduir i argumentar respecte determinats fets, farem diverses precisions de forma molt succinta.

Pel que fa l'actitud obsequiosa del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa, la jutjadora a quoha considerat acreditada aquesta i entén que conforma una conducta més de les que conformen l'assetjament sexual. Efectivament, el regal primer d'un porta xumets i desprès d'un sonall per la filla de la Sra. Marisa quan aquesta no feia ni tres mesos que s'havia incorporat resulta excessivament personal. Aquest regal incideix en la vida personal de la Sra. Marisa que ho rep com una intromissió i a més va acompanyat d'una verbalització del Sr. Prudencio de despertar en ella algun tipus de desig que li resulta desagradable a la Sra. Marisa i la incomoda ("ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en tí", declaració del Sr. Prudencio davant de la Comissió Tècnica d'Investigació (pregunta 8, pàg. 342 de l'EA, DOC.41)), malgrat la Sra. Marisa ja li havia verbalitzat al Sr. Prudencio que ella no sentia res envers la seva persona, ni pensava en cap relació amb ell.

Per tant, la situació que es dona és la d'un cap d'oficina que li fa una sèrie de regals a la interina que acaba d'arribar i amb la manifestació que vol alguna cosa amb ella. Evidentment aquesta situació incomoda a la Sra. Marisa que no sap com sortir de la situació, donat que el Sr. Prudencio no atén a raons i la intimida en pensar que podria perdre la feina que tant necessita (com ella mateixa va verbalitzar en les seves testificals). Efectivament, la Sra. Marisa no es mostra hostil malgrat totes les situacions donades amb el Sr. Prudencio li estiguessin causant molta incomoditat, ansietat, malestar vital, per evitar-se un perjudici laboral com és quedar-se sense la feina que tant necessita degut a la seva situació personal, mare soltera.

I aquest fet consistent en l'entrega de regals que causa incomoditat en la Sra. Marisa, sentiments de rebuig en la seva persona i por a les conseqüències d'una negativa, era important que quedessin reflectits, com encertadament fa la jutge a quoen la seva sentència, perquè formen part d'un conjunt de conductes que la legislació d'aplicació considera d'assetjament sexual.

Pel que fa el fet d'esmorzar junts o no (el Sr. Prudencio i la Sra. Marisa), la jutge a quoreprodueix els fets que ha considerat provats entenent que s'han produït situacions, algunes reconegudes pel Sr. Prudencio, en què aquest s'ha comportat de forma incorrecte envers els seus subordinats, creant situacions molt tenses i angoixants tant per la Sra. Marisa com per la resta de l'equip. En concret el comportament del Sr. Prudencio amb la Sra. Marisa retraient-li no haver comptat amb ell per esmorzar, demanant-li explicacions, és una intromissió en la seva vida personal que trasbalsa emocionalment, mentalment e intimida a la Sra. Marisa que veu com el seu Cap li demana explicacions per una nimietat com no sortir a esmorzar amb ell, com si fos de la seva propietat i no pogués relacionar-se amb ningú més, prenent el Sr. Prudencio una actitud de víctima dolguda perquè aquesta l'hauria deixat de costat segons les seves elucubracions mentals.

Pel que fa el tema de la coincidència en el transport públic i en el trajecte fins la oficina del Sr. Prudencio amb la Sra. Marisa, dir que la justificació d'aquest de per què anava en metro i ferrocarrils i no en el cotxe com havia fet fins desprès de poc temps d'entrar a treballar la Sra. Marisa a la oficina, el cert és que el que resulta rellevant d'aquest tema i ha quedat provat és el fet que el Sr. Prudencio va coincidir de forma reiterada amb la Sra. Marisa al transport públic on aprofitava per insistir respecte els seus sentiments i pretensions, malgrat l'empleada ja li havia deixat clara la seva postura, creant una situació encara més tensa i d'angoixa per l'empleada.

Pel que fa els fets del dia 1.4.19 en què el Sr. Prudencio veu sortir junts de la feina al Sr. Jesús i la Sra. Marisa i el dia següent 2.4.19 en què el Sr. Prudencio li va manifestar a la Sra. Marisa que el millor seria que marxés a una altra oficina, el recurrent obvia qualsevol referència al respecte més enllar de manifestar que va ser una discussió sense més, però el que no es pot obviar dels fets esdevinguts aquells dies és la situació que es crea quan el Sr. Prudencio actuant amb absoluta falta de professionalitat amenaça a la Sra. Marisa que si no es troba còmode li demanarà un trasllat, de forma que intimida a aquesta amb una possible pèrdua de la seva feina, malgrat el Sr. Prudencio sap que la Sra. Marisa és interina, acaba d'aconseguir un lloc de treball i no té la possibilitat de traslladar-se a la oficina que vulgui donat que té un nomenament concret.

Finalment, el fet que la jutge a quoconsideri altres situacions com un exemple més d'actituds pròpies de l'assetjament a més de l'incompliment de les funcions per part del Sr. Prudencio no modifica, ni modula la sanció imposada, simplement aporta encara més arguments al fet que va existir assetjament sexual per part del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa.

El que uns fets hagin servit com a base per acreditar una primera conducta punible d'assetjament sexual, no implica que aquests no puguin també formar part d'una segona imputació i viceversa donat que el fonament és diferent, es tracta en aquest cas de l'incompliment dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada. Efectivament, res no obsta perquè uns mateixos fets siguin constitutius de dues infraccions diferents quan els béns jurídics protegits són diferents: la integritat moral de la senyora Marisa per una banda, i d'altra la obligació del senyor Prudencio de mantenir un bon clima laboral. Per tant, els fonaments en què es basen totes dues imputacions són diferents.

Vistes les anteriors consideracions i centrant-nos en la definició d'assetjament sexual continguda a l' art. 7 de la Llei Orgànica 3/2007 per la igualtat efectiva entre dones i homes, plenament congruent amb l'establert a l' art. 2 d) de la Directiva 2006/54 d'igualtat d'oportunitats entre homes i dones, de la que n'és norma de transposició que determina que:

"Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal , a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

S'ha de considerar què en el present cas és imputable al Sr. Prudencio un comportament verbal, no desitjat d'índole sexual que produeix un entorn hostil i fins i tot humiliant per la Sra. Marisa.

Com s'ha exposat anteriorment, i com ha quedat provat en les presents actuacions, la Sra. Marisa si bé en un primer moment no va saber com reaccionar o no va reaccionar als requeriments personals i íntims del Sr. Prudencio d'una activitat social fora de l'àmbit laboral, sí va manifestar després que no estava interessada i li va demanar que deposés la seva actitud envers ella. No obstant, en la nostra societat encara existeix aquesta idea prejudiciosa i arraigada que a les dones se'ls hi ha d'insistir per conquistar-les i que la negativa no és més que una prova pel pretendent. Però és que el cas del Sr. Prudencio ha estat un "acoso y derribo" que no ha parat ni tant sols després del fort enfrontament del dia 2.4.19 que van presenciar altres empleats (torna a insistir en prendre cafè, relació personal etc).

No deixa de sorprendre que el Sr. Prudencio vegi com a acceptable el seu comportament i quasi natural que persegueixi la dona que desitja, o com ell diu, el seu somni, que cregui que té dret a intentar la seva "conquesta". I tot amb l'agreujant de la posició de superioritat jeràrquica del Sr. Prudencio que ja per se provoca una situació de manifesta desigualtat de la Sra. Marisa front aquest pressió sentimental. Aquest tipus de comportament d'assetjament sexual està massa integrat i normalitzat en la nostra societat.

En el present cas, malgrat no estem davant d'un element libidinós o sexual, entenem que ens trobem davant d'un assetjament sexual de conformitat amb la normativa que ja va posar de relleu la instructora en el Plec de càrrec, pàgs. 481 i 482 de l'EA aportat i amb la Directiva 2006/54 i la Llei Orgànica d'Igualtat entre dones i Homes 3/2007. Efectivament la citada normativa introdueix un nou concepte d'assetjament sexual, directament vinculat a la discriminació per raó del sexe. Aquest nou concepte més ampli ja no exigeix un element intrínsecament libidinós, sinó que és suficient l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona, efecte que, inqüestionablement es produeix en el present cas en què l'afectada no té per què suportar aquest tipus de pressió pretesament sentimental i que finalment posa en coneixement de la representant dels treballadors, d'un superior jeràrquic i, posteriorment engega el protocol per assetjament sexual.

Per tot l'anterior, entenem que el comportament apreciat s'ajusta plenament al concepte d'assetjament sexual establert tant a l' art. 2 de la Directiva 2006/54 com a l' art. 7 de Llei Orgànica d'Igualtat entre dones i Homes 3/2007, com l'article 5. tercer de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a erradicar la violència masclista, com la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat i Salut en el Treball (INSST), NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina,com a l'art. 1 del Conveni 190 de la OIT".

3.- Sobre la acreditación de la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997.

"Tercera. Pel que fa el tercer motiu d'apel·lació, al·lega el recurrent que no s'ha dut a terme una correcta valoració de la prova i que no ha existit la falta disciplinària imputada. Doncs bé, contràriament al que manifesta en el seu escrit de recurs la part actora, entenem, i així ho ha considerat la jutge a quoque han existit diversos comportaments per part del Sr, Prudencio que han trasbalsat el bon clima laboral i el rendiment de l'equip.

Efectivament, malgrat el recurrent fixa el coneixement per part de la resta de companys de la situació d'assetjament del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa en el dia 2 d'abril de 2019, el cert és que ja s'havien anat produint diversos episodis de gelosia, sortides de to del Sr. Prudencio, tensió de la Sra. Marisa per les actituds i comportaments del Sr. Prudencio envers ella, tots ells viscuts i percebuts per alguns dels companys de la afectada, que incidien directament en la bona companyonia, el desenvolupament de la feina (arribant a parlar-se per correu electrònic, o bé mitjançant la interlocució d'altres companys, el que resulta del tot demencial). Tot això suma per crear un clima enrarit i tens degut al comportament del cap de l'oficina.

El Sr. Prudencio va primar els seus interessos i benestar personals per sobre de l'òptim funcionament de l'oficina i per sobre del deure de potenciar un bon clima laboral. A tall d'exemple, el fet que fos el Sr. Prudencio qui va impartir la formació a la Sra. Marisa (no en el cas de la Sra. Flora) malgrat suposar-li una incomoditat a l'afectada que no hauria d'haver patit i que va ser percebuda per la resta de companys, tensionant encara més l'ambient, o el fet que el Sr. Prudencio no va permetre variar la dinàmica dels esmorzars permetent grups de quatre empleats enlloc de tres, quan per la instrucció de l'expedient s'ha demostrat (testifical i documentalment) que s'havia fet o era possible que quatre empleats no estiguessin presents alhora a la oficina. Puntualitzar que ell mateix havia estat en diverses ocasions un integrant del grup.

Tots aquests comportaments del Sr. Prudencio amb els que fa prevaldre el seu benestar per sobre d'un bon clima laboral impedien crear sinergies i esperit d'equip. El Sr. Prudencio es va centrar tant en la seva part emocional i personal que va deixar que l'ambient laboral es pervertís, descuidant la seva funció com a responsable màxim de l'oficina de tenir cura de mantenir un correcte clima laboral, promoure el bon rendiment (si no poden comentar dubtes sense aixecar suspicàcies com aprofitar al màxim els coneixements personals?), i unes relacions personals fluides de forma que es potencií el rendiment de l'equip en favor dels interessos corporatius. Alguns testimonis van comentar que hi havia dues oficines: una quan estava el Sr. Prudencio, i una altra quan ell hi era. La primera era una oficina distesa, participativa, animosa, i l'altra era tot el contrari.

Per tant, queda clar que el Sr. Prudencio va descuidar la seva comesa com a cap d'oficina que, entre d'altres, és potenciar un bon clima laboral, la fluïdesa de les relacions i aprofitar al màxim els recursos de personal per aconseguir el major rendiment.

Finalment puntualitzar que si bé alguns dels fets d'aquesta falta són coincidents en part amb els de la primera falta d'assetjament sexual, dir que es transposen donat que també són fonament per una altra conducta punible i aquesta possibilitat ha estat reconeguda i avalada pels nostres tribunals de justicia".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

1.- Sobre la naturaleza y finalidad del recurso de apelación.

Centrada la controversia en esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que, en efecto, parte actora formula críticas a la sentencia de instancia, consistentes por este orden en 1) "Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa"; 2) "La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción"; y 3) "En relación a la segunda de la sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción".

Así las cosas, a tenor de aquellas críticas a la sentencia, aunque sin pasar por alto que la parte apelante actora también viene a reiterar e insistir al menos en parte en los motivos del recurso sustentados en la instancia, no cabe apreciar carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación que pudiera determinar la inadmisibilidad del mismo. Cosa bien distinta es que las críticas a la sentencia efectuadas en esta alzada resulten acertadas o no, lo que se trata más abajo, siguiendo el orden de los motivos del recurso de apelación, ordenados por éste en tres bloques, relativos el primero a la denegación de la prueba testifical en primera instancia, el segundo y el tercero a la acreditación de hechos y su tipificación en las infracciones de los artículos 116.u) y 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997, respectivamente. Si bien antes de acometer el examen de las mentadas críticas a la sentencia procede traer algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre el alcance general de los principios de la potestad sancionadora en liza.

2.- Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de alcance general sobre aquellos principios del derecho administrativo sancionador en liza: la tipicidad, la culpabilidad, la presunción de inocencia y la proporcionalidad.

No está de más traer en lo concerniente a las cuestiones materiales y sustantivas aquí controvertidas algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de carácter general sobre los principios del derecho administrativo sancionador en liza, esto es, la tipicidad, la culpabilidad, la presunción de inocencia (que incluye el derecho a la prueba) y la proporcionalidad.

No cabe duda alguna de que los actos administrativos de la naturaleza de los recurridos en instancia, sancionadores o disciplinarios, que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente han de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate. Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el ordenamiento jurídico. En supuestos como el de autos, ha de examinarse por el órgano judicial llamado a resolver si tanto la resultancia fáctica del caso concreto como los fundamentos jurídicos del acto administrativo sancionador o disciplinario recurrido en lo concerniente a los llamados elementos objetivo y subjetivo aparecen expresados suficientemente en la resolución sancionadora, especialmente aquí en los términos de la controversia suscitada en alzada por las partes apelante y apelada ante este Tribunal Superior de Justicia los principios de tipicidad, culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad.

De entrada, procede destacar la importancia capital que, sin duda, tiene en materia sancionadora administrativa en el marco del Estado social y democrático de derecho que proclama el artículo 1 de la Constitución, la debida efectividad del principio de tipicidad, cuya exigencia ciertamente deriva de nuestro ordenamiento administrativo sancionador, como manifestación ésta de las garantías formal y material que se contienen en el principio constitucional de legalidad sancionadora ex artículo 25.1 de la Constitución. Se inscribe sin duda alguna la actuación sancionadora en el ejercicio legítimo por parte de la administración local demandada (Diputación de Barcelona) de la correspondiente potestad sancionadora, de manera que es manifiesta la total cobertura normativa a dicha potestad sancionadora de la administración demandada.

Exigencias del principio de tipicidad en materia sancionadora administrativa que, como es bien sabido, pese al notable laconismo y atendido el contenido implícito del precitado artículo 25 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 34/1996, de 11 de marzo), ha sido ya destacado desde antiguo por la jurisprudencia constitucional en relación con lo que se ha venido denominando la garantía materialdel principio de legalidad (entre muchas otras, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, por las sentencias del Tribunal Constitucional 3, 11, 12, 100 y 101/1988, de 8 de junio, 161, 200 y 219/1989, de 21 de diciembre, 61/1990, de 29 de marzo, 207/1990, de 17 de diciembre, 120 y 212/1996, 133/1999, de 14 de julio, 142/1999, de 22 de julio, y 60 y 276/2000, de 16 de noviembre), que se viene a identificar con el tradicional principio de tipicidad de faltas y sanciones administrativas ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fechas 16 de enero y 8 de junio de 1992, 5 de febrero y 2 de octubre de 2002) y que exige siempre la necesaria predeterminación normativa cierta de las concretas conductas que por acción u omisión se estimen constitutivas de un ilícito administrativo, con prohibición de eventuales interpretaciones analógicas al efecto o extensivas in malam partem( sentencia del Tribunal Constitucional 125/2001, de 4 de junio, con cita de sus sentencias anteriores 81/1995, de 5 de junio, 34/1996, de 11 de marzo, 64/2001, de 17 de marzo, y auto del Tribunal Constitucional 3/1993, de 14 de enero, y 72/1993, de 1 de marzo; así como sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 1981, de 4 de junio de 1983, de 29 de diciembre de 1987, de 20 de octubre de 1998, de 22 de febrero de 2000 y de 3 de marzo de 2003). O dicho sea ello en palabras del propio Tribunal Constitucional, entre otras muchas anteriores y posteriores en su lejana sentencia 113/2002, de 9 de mayo, en los siguientes términos:

"(...) En concreto, en relación con la garantía material a que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, hemos precisado que la predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor ( STC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7; y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2)".

Siendo asimismo doctrina jurisprudencial ya bien consolidada la que enseña que en el ejercicio de su potestad administrativa sancionadora la administración sancionadora actuante no responde, propiamente, al ejercicio de una potestad administrativa de esencia o de tendencia discrecional sino predominantemente reglada para la aplicación a cada caso concreto del marco normativo sancionador preestablecido con carácter general en el ordenamiento jurídico sancionador aplicable, lo que comporta, ya de entrada, la exigencia de la necesaria adecuación y rigor en la calificación de los hechos imputados y en su incardinación puntual y adecuada subsunción en el tipo infractor legalmente definido para su corrección, de tal forma que lo contrario, ciertamente, resultaría determinante de violación del derecho fundamental subjetivo ya apuntado y a todos reconocido por el vigente texto constitucional ex artículo 25.1 de la Constitución ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre, y 3/1988, de 21 de enero), que por ser susceptible de amparo constitucional haría incurrir a una eventual actuación administrativa sancionadora infractora del mismo en el vicio de nulidad de pleno derecho hoy previsto por el artículo 47.1. a)de la Ley 39/2015 .

Siempre resulta exigible a la administración sancionadora actuante una suficiente prueba de cargo capaz de destruir por sí misma la presunción constitucional de inocencia inicial que, sin duda, protege a todo inculpado en un procedimiento administrativo sancionador, por derivación directa del principio-derecho fundamental subjetivo a la presunción constitucional de inocencia, que reconoce a todos el artículo 24.2 de la Constitución española y que, como es sabido, resulta aplicable no sólo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho administrativo sancionador (desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de enero y 18/1981, de 8 de junio, seguidas entre otras muchas más por las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1990 y 246/1991), dada la común naturaleza punitiva de ambos ordenamientos penal y administrativo sancionador ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 1976, caso Engel , y de 21 de febrero de 1984, caso Öztüz).Sin que, por ello, el principio o presunción legal de legitimidad o de validez y eficacia de los actos administrativos, también de los sancionadores, tenga otra consecuencia jurídica más que la de invertir per sela carga impugnatoria del acto dictado con objeto de destruir así dicha presunción legal iuris tantum,lo que ciertamente corresponde en nuestro sistema jurídico administrativo al inculpado, pero sin que ello traslade también al mismo, impropiamente y de rondón, la carga de la prueba de su inocencia o de la no comisión de los hechos infractores imputados, carga probatoria ésta de la acusación que corresponde siempre levantar a la propia administración sancionadora actuante, so pena de exigir de lo contrario al inculpado auténtica probatio diabolicade inocencia por hechos negativos, exigencia terminantemente prohibida por nuestro sistema jurídico, según tiene reconocido desde su más temprana jurisprudencia la doctrina constitucional antes citada por la necesaria aplicación analógica, aunque matizada, también en el ámbito sancionador administrativo de los mismos principios inspiradores del derecho penal por la coincidente naturaleza punitiva de ambos derechos (penal y administrativo sancionador), al ser ambos manifestación del mismo ius puniendiestatal.

En cuanto al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ex artículo 24.2 de la Constitución, tiene dicho esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo en sentencia número 784/2018, de 20 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 100/2018, fundamento de derecho cuarto:

"3. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, es doctrina reiterada de este Tribunal que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al tratarse del ámbito del Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Y en concreto, en lo que a medios de prueba se refiere, este Tribunal ha reconocido que, pese a no ser enteramente aplicable el art. 24.2 a los procedimientos administrativos sancionadores, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional ( SSTC 2/1987, 190/1987 y 192/1987), si bien ha declarado también que ni siquiera en el proceso penal, donde sería plenamente aplicable el precepto citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba ( SSTC 2/1987 y 22/1990). Lo que del art. 24.2 de la Constitución nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias ( STC 192/1987), ya que -como también ha declarado este Tribunal- sólo tiene relevancia constitucional por provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resultase razonable y privase al solicitante de hechos decisivos para su pretensión ( STC 149/1987). Todo lo cual significa que no se produce una indefensión de relevancia constitucional cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya constitucionalidad no se pone en duda, ni tampoco cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no han llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. ( TC S 212/1990)".

Al respecto, por ejemplo, también de esta Sala y Sección la sentencia número 5264/2021, de 30 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1187/2020 (registrado en la Sección con el número 176/2020), fundamento de derecho tercero. Y por lo que concierne a la revisión en apelación de la prueba practicada en instancia, puede traerse por ejemplo lo dicho por esta Sala y Sección en sentencia número 232/2017, de 29 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 270/2016, en su fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO- (...) Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones".

Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la prueba previsto en el artículo 24.2 de la Constitución es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Constitucional número 126/2011, de 18 de julio). Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes y relevantes para la resolución del caso ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1984, 147/1987 y 233/1992). Esto es, además de la formulación en tiempo y forma de la proposición de la prueba resulta necesaria que la misma merezca la calificación de pertinente. El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes. Para que se produzca la violación del derecho fundamental resulta precisa la concurrencia de dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional números 1/1996, de 15 de enero, 70/2002, de 3 de abril: o en su caso a la Administración que impone la sanción administrativa); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( sentencias del Tribunal Constitucional números 217/1998, de 16 de noviembre, y 219/1998, de 16 de noviembre).

En lo relativo al principio de culpabilidad o de responsabilidad en materia sancionadora administrativa, éste, ciertamente, descarta por completo cualquier eventual pretensión administrativa de deducir responsabilidad sancionadora meramente objetiva o sin culpa (así, sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 4 de julio, 76/1990, de 26 de abril, y 246/1991, de 19 de diciembre) y exige siempre, por el contrario, que la acción u omisión calificadas como infracción o ilícito administrativo sea en todo caso imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, de negligencia o ignorancia inexcusable, aun a título de simple inobservancia. Culpabilidad que debe aparecer ya suficientemente fundada y motivada en el propio acuerdo o resolución administrativa sancionadora, lo que no queda acreditado con la mera remisión a la conducta infractora tipificada por la norma tributaria aplicable o la mera reproducción de fórmulas estereotipadas para justificar la culpabilidad del sujeto infractor y cuyo eventual defecto no puede ser tampoco subsanado a posterioripor la resolución de este orden jurisdiccional, conforme a una ya consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa.

Por último, acerca del principio de proporcionalidad, por ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección en sentencia número 856/2016, de 15 de diciembre, dictada en el recurso número 50/2015, fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO- A continuación, procede el análisis del principio de proporcionalidad, es decir, la perfecta adecuación entre la infracción atribuida y la sanción impuesta al funcionario. (...)

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 7 de junio de 2016, recurso 12/2015:

"Por otra parte, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1992 establece que:

"Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción".

El artículo 131 de la Ley 30/92, regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

En el presente caso (...)

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales

Si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción."".

3.- La infracción que la parte apelante imputa a la sentencia consistente en "vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte", lo que constituye "vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE " e "infracción de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa ".

Con carácter principal, como se dijo, el recurso de apelación invoca la "Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa". A dicho motivo primero y principal del recurso de apelación se vinculan y anudan la pretensión principal a) y las subsidiarias b) y c) en los términos del suplico, esto es: "a) La nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de la prueba interesada por esta parte, con reposición de las actuaciones al momento de tal vulneración y, en consecuencia, de acuerde la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la admisión probatoria en primera instancia, debiéndose de efectuar dicho trámite por un Juez distinto al que conoció en primer lugar de las presentes actuaciones a fin de garantizar su imparcialidad". "b) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testificales que fueron sido denegadas en primera instancia, designando un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-administrativo competente". "c) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testifical denegada en primera instancia, exclusivamente de la señora Marisa, en cuanto al reconocimiento de la grabación aportada por esta parte y en particular, de la expresión contenida en el folio 111 del recurso".

Viene acreditado en autos que la parte actora interesa en el acto de juicio oral del procedimiento abreviado la testifical de Marisa, Jesús, Pascual y Fructuoso, y destaca la relevancia del documento número 6 aportado junto a la demanda consistente en grabación de palabras de Marisa. Consta asimismo acreditado que la Magistrada a quoen la vista oral deniega o no admite la práctica de la mentada prueba testifical con una motivación que tiene en cuenta que las manifestaciones de los testimonios han de interpretarse en el contexto del amplio conjunto de actuaciones que obran en el expediente disciplinario, donde ya figuran precisamente las declaraciones de los mentados testimonios, que de practicarse en sede judicial no aportarían nada relevante al pleito. Se añade ahora por la Sala que tales declaraciones en el marco del expediente disciplinario constan efectuadas con todas las garantías que la ley ofrece al expedientado. Y de ser insuficientes para acreditar los hechos imputados habría de perjudicar a la administración sancionadora a quien corresponde la carga de acreditarlos en el estricto marco del expediente disciplinario. Ahora en la alzada la parte actora no pone de manifiesto en qué aspectos le genera indefensión la decisión judicial de inadmisión de la prueba de aquellos cuatro testigos en el sentido de aportar datos distintos de los declarados en el expediente disciplinario. Sólo concreta la necesidad de la práctica de la testifical de Marisa en relación con la grabación del documento número 6 acompañado junto a la demanda con el fin de acreditar una cierta animadversión y ánimo de venganza hacia el actor. Pero no hay en las actuaciones datos fiables sobre la obtención y la veracidad de la grabación (momento, interlocutores...) y en cualquier caso no ha de pasarse por alto el contexto de la apertura de un protocolo por acoso sexual siendo la presunta víctima quien es propuesta ahora en vía judicial para testificar, habiéndolo hecho de forma exhaustiva y con todas las garantías, como se dijo, en el marco del expediente disciplinario. Para acabar, es cierto que conforme al artículo 60.3 de la Ley 29/1998: "3. Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Si el objeto del recurso fuera una sanción administrativa o disciplinaria, el proceso se recibirá siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos". Ahora bien, ello no autoriza a la admisión de la práctica en todo caso de aquellas pruebas concretas que el Magistrado de instancia juzgue irrelevantes de forma motivada, y atinada, como acontece en el supuesto de autos. Cierto es que también en algunas contadas ocasiones esta Sala y Sección ha ordenado al resolver recursos de apelación la retroacción de las actuaciones para la práctica de pruebas indebidamente inadmitidas en la instancia y relevantes (por ejemplo, la sentencia que cita el recurso de apelación, la número 1535/2022, de 29 de abril; o la que acaba de dictarse en el recurso de apelación número 413/2023 -registrado en la Sala con el número 70/2023-), pero que no es el caso, como se ha dicho. Por lo expuesto, no cabe sino concluir que no puede ser tributaria de favorable acogida la alegada nulidad procedimiento por vulneración de las garantías procesales, a la que se anuda la pretensión primera y principal a), pero también las pretensiones subsidiarias b) y c) a través de las cuales se peticiona la práctica de las pruebas en segunda instancia, lo que sorprende si se tiene en cuenta que la actora no comparece ni se persona en esta alzada.

4.- Las infracciones que la apelante actora imputa a la sentencia en lo concerniente a la infracción tipificada en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997 . Los principios de presunción de inocencia, tipicidad y proporcionalidad.

Sostiene el recurso de apelación el motivo de fondo "Segundo.- La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción". A dicho motivo vincula la apelante actora la pretensión "d) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considerar que no existió vulneración alguna en la práctica de la prueba, ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación, interpuesto, se revoque la sentencia, anulando la sanción impuesta en el cargo primero (acoso sexual), con las consecuencias inherentes a tal declaración y reponiendo al recurrente a la situación individualizada previa a la sanción".

Se está ante la sanción de 8 meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública: "Artículo 116. Faltas graves". "Se consideran faltas graves": "u) La realización de actos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, tipificados por el artículo 5.tercero de la Ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave", precepto añadido por la disposición adicional 3 de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. El mentado artículo 5, apartado tercero, de la precitada Ley 5/2008 dispone en lo que aquí interesa en su apartado tercero, sobre violencia en el ámbito laboral, apartados a) y b): "Artículo 5. Ámbitos de la violencia machista". "La violencia machista puede manifestarse en algunos de los siguientes ámbitos": "Tercero. Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual, económica, digital o psicológica que puede producirse en el ámbito público o privado durante la jornada de trabajo, o fuera del centro y del horario establecido si tiene relación con el trabajo. Puede adoptar los siguientes tipos": "a) Acoso por razón de sexo: consiste en cualquier comportamiento no deseado, verbal o físico relacionado con el sexo o género de la mujer, realizado con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad, la indemnidad o las condiciones de trabajo de las mujeres por el hecho de serlo, creando un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto que dificulte su promoción, ocupación de funciones, acceso a cargos decisorios, remuneración y reconocimiento profesional, en equidad con los hombres". "b) Acoso sexual: consiste en cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad y la libertad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto". Y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dispone: " Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo". "1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". "2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". "3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo". "4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo".

En la instancia, la parte actora a través de su demanda pretendía en lo que ahora interesa "1.- La nulidad de la falta de carácter grave impuesta a mi representado sobre la base del artículo 119.1.b) del Decreto Legislativo 1/1997 por no ser los hechos constitutivos de conductas de abuso sexual". Lo que fundamentaba a través del motivo de la demanda "Tercero. En relación a los hechos y sanción relacionadas con el cargo primero". Inexistencia de la infracción prevista en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre que establece la "Realización de actos de acoso sexual o por razón de sexto, tipificado en el artículo 5.tercero de la ley de dret a les dones a erradicar la violencia machista y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave. Inexistencia de conductas compatibles con actos de acoso sexual o por razón de sexo. Anulación de la sanción impuesta" (también "Tercero.- Inexistencia de conductas que supongan

En la sentencia de instancia, el fundamento de derecho cuarto alberga de entrada la exposición de la normativa legal aplicable contenida en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997, el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 y el artículo 5, apartado tercero, a) y b), de la Ley 5/2008. También la Norma Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, número 507, sobre acoso sexual en el trabajo, sobre el concepto y distinción frente a otras conductas, como la del flirteo. Asimismo, la Recomendación 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, de las Comunidades Europeas, de protección y dignidad de la mujer y del hombre el trabajo, el llamado Código de conductas sobre las medidas para combatir el acoso sexual. Tras esa exposición, entra a examinar el caso. Parte del hecho de que el actor, Prudencio, era el Jefe de la Oficina de DIRECCION000 y responsable inmediato de Marisa, de la que había de informar sobre el trabajo desarrollado y la renovación del contracto, destacando que se trata éste de un contrato temporal de interina y que podría ser considerada persona vulnerable al tener obligaciones familiares por su condición de madre soltera de una hija menor de edad. Significa además que si bien inicialmente Marisa no lo verbaliza a partir de un determinado momento le deja claro al actor que no tiene interés alguno en mantener una relación sentimental, ni tampoco otros contactos como quedar fuera del horario laboral, tomar un café, etc. Seguidamente, la sentencia reproduce las conclusiones del informe de la Comisión Técnica de Investigación, activada por acoso sexual o por razón de sexo. Presta especial atención a la conclusión de cierre sobre la constatación por dicha Comisión de la existencia en el entorno laboral de la Oficina de DIRECCION000 del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona de conductas atribuibles a Prudencio dirigidas a Marisa compatibles con acoso sexual, con los agravantes de prevalerse de la situación de superioridad y la situación de vulnerabilidad (colectivo de especial vulnerabilidad, mujer con responsabilidades familiares y con nombramiento temporal de interina). A modo de ejemplo, transcribe la sentencia las declaraciones de Marisa en el seno de dicha Comisión Técnica de Investigación a propósito de la situación que experimenta de colapso personal interno generada por el reproche efectuado por Prudencio de no acceder a desayunar con él. Significa asimismo la sentencia las numerosas y reiteradas declaraciones testificales practicadas y documentadas en el expediente disciplinario y en las actuaciones, esencialmente de los trabajadores de la Oficina de DIRECCION000, de las que se desprende que el actor Prudencio sometió a Marisa a una situación de acoso sexual, por razón de sexo, y de identidad de género y orientación sexual en el trabajo. Insiste la sentencia en que el actor era el Jefe de la Oficina y responsable inmediato de Marisa, de la que había de informar sobre el trabajo desarrollado por ésta y la renovación de su contrato. Destaca que el actor mantuvo (cuando no hacía ni tres meses de la incorporación a la oficina como funcionaria interina) una actitud obsequiosa con Marisa sin precedente en ningún otro trabajador de la oficina; que la entrega de un regalo personal y con el nombre de su hija se acompañó de una declaración que incomodó a Marisa (declaración del recurrente ante la Comisión Técnica de Investigación). Asimismo, destaca la sentencia la constancia en las actuaciones de situaciones generadas por el actor, como la formación impartida por el actor a Marisa durante un tiempo excesivo, la gestión de los turnos para desayunar, la coincidencia en los trayectos de transporte público, la propuesta de traslado de 2 de abril de 2019 de Marisa, el aniversario del actor, tensión en la Oficina dado que algunos empleados evitan dirigirse a Marisa para no enojar a Prudencio y se comunican por correo electrónico, etc., constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo, y por identidad de género y orientación sexual en el trabajo, tal como viene definido el acoso sexual en la Directiva 2006/51 y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo). También el artículo 5.tercero de la Ley 5/2008 (cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante , humillante, ofensivo o molesto) y la Norma Técnica de Prevención 507 (conducta verbal que incluye proposiciones o insistencia para una actividad social fuera del puesto de trabajo después de haberse dejado claro que esta insistencia es molesta) y la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas 92/131/CEE (conducta de naturaleza sexual o comportamientos basados en el sexo, que afectan a la dignidad en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, si a) se trata de conducta no deseada y ofensiva; b) si la conducta se utiliza de manera explícita o implícita como base de una decisión con efectos sobre cuestiones de empleo, entre otras, la continuación en el empleo; c) si la conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante y en determinadas circunstancias contraria al principio de igualdad de trato). Al hilo de dichas definiciones, destaca la sentencia como elementos a considerar la naturaleza claramente sexual de la conducta de acoso, tal conducta no es deseada por la víctima, un comportamiento molesto, la ausencia de reciprocidad y la imposición de la conducta. En el caso, resulta acreditado que la conducta del recurrente era claramente desagradable y molesta para Marisa. La condición de superior jerárquico del actor provoca per seuna situación de desigualdad en Marisa. Mantuvo una situación de presión sentimental verbal, de forma persistente y que no para pese a manifestarle la voluntad de no tener ninguna relación sentimental ni siquiera tras el enfrentamiento del día 2 de abril de 2019 (hecho admitido por el actor en presencia judicial, que intenta justificar con la intención de rehacer la relación con ella y mejorar el clima laboral). Dicha presión generó un entorno intimidatorio, o como mínimo, degradante y ofensivo. Concluye la sentencia que Marisa no tenía ninguna obligación de soportar esa presión "sentimental" a la que le sometía el recurrente, que le generó inseguridad en el mantenimiento del puesto de trabajo y humillación ante sus compañeros, lo que generó que lo pusiera en conocimiento del representante de los trabajadores, de un superior jerárquico y con ello la posterior activación del protocolo por acoso sexual. De ahí la imputación al recurrente de un comportamiento verbal, no deseado de índole sexual que produce un entorno hostil y humillante para Marisa, esto es, una situación de acoso sexual constitutivo de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997.

Ya se ha expuesto más arriba la crítica sustancial a la sentencia de instancia por la parte apelante actora y los argumentos de oposición a la misma de la parte apelada demandada, lo que se examina seguidamente por la Sala.

En efecto, sostiene la parte apelante actora que la sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso, incurre en error en la valoración de la prueba practicada carente en su examen de la pormenorización, particularización y objetividad necesarios para la determinación de los hechos, la tipicidad infractora y la imposición de la sanción, de tal suerte que ésta es nula, y en su caso subsidiariamente resultaría desproporcionada y debería verse reducida. En definitiva, viene a invocar la parte apelante los principios de la presunción de inocencia, la tipicidad infractora y la proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Examinadas las actuaciones, considera la Sala que la sentencia de instancia resulta congruente con las pretensiones y los motivos deducidos en la demanda rectora de autos, ratificada y desarrollada en la vista oral del procedimiento abreviado. Ciertamente, la sentencia no da la respuesta esperada y peticionada por la parte actora, pero examina la controversia de autos congruentemente con las pretensiones y los motivos que integran el debate que enfrenta a las partes. Seguramente, la parte actora hubiera querido un examen más particularizado y de detalle de cada uno de los hechos sesgadamente considerados (como la formación impartida, la coincidencia en los trayectos de transporte público...) que integran el cargo imputado con mención a cada una de las pruebas que integran el intenso material probatorio de autos. Pero la sentencia realiza una valoración de esa intensa prueba obrante en el expediente disciplinario respetuosa con los estándares destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Acomete una valoración de conjunto de todo ese complejo material probatorio para entender acreditada la concurrencia de una serie de hechos que considerados en su conjunto y globalidad permiten apreciar el acoso sexual o por razón de sexo en los términos con que éste viene definido en la normativa que profusamente viene citada en la sentencia. No asiste la razón a la parte apelante al sostener que la sentencia viene a acoger de forma acrítica, a pie juntillas, las conclusiones de la Comisión Técnica de Investigación, que consideran entre otras las declaraciones del propio recurrente y de Marisa. Por supuesto que la sentencia había de considerar esas relevantes y muy fundadas y motivadas conclusiones de ese órgano técnico especializado y de las declaraciones efectuadas en su seno, pero desde luego no se queda ahí y considera las numerosas y reiteradas declaraciones testificales practicadas en el expediente disciplinario sobre todo a los trabajadores de la Oficina del Organismo de Gestión Tributaria de DIRECCION000 para considerar probados unos hechos que en una valoración de conjunto de los mismos permiten el encaje en tipo infractor del artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997. En definitiva, no aprecia la Sala en modo alguno la alegada contravención por la sentencia de instancia, que confirma en el particular extremo ahora analizado la legalidad de la actuación sancionadora, de los principios de presunción de inocencia (hay en el expediente disciplinario prueba de cargo suficiente para acreditación de hechos) y la tipicidad infractora (encaje de los hechos probados en el tipo infractor grave concernido), tampoco del principio de proporcionalidad (carente éste de desarrollo argumentativo alguno).

5.- Las infracciones que la apelante actora imputa a la sentencia en lo concerniente a la infracción tipificada en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997 . Los principios de presunción de inocencia y tipicidad.

Sostiene el recurso de apelación el motivo de fondo "Tercero.- En relación a la segunda de las sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción". A dicho motivo anuda la parte apelante actora la pretensión deducida como "e) SUBSIDIARIAMENTE.- Que en caso de considerar que no existió vulneración alguna de la práctica de prueba ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación por la inexistencia de falta en los hechos expuestos en el cargo segundo del recurso, en relación al incumplimiento grave de las obligaciones del recurrente de promover un buen clima laboral con los efectos económicos o administrativos derivados de la nulidad parcial de la resolución administrativa".

Se trata ésta de la sanción de 4 meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997: "Artículo 116. Faltas graves". "Se consideran faltas graves": "s) En general, el incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario".

En la instancia, la parte actora a través de su demanda pretendía en lo que ahora concierne "2.- La nulidad de la falta de carácter grave impuesta a mi representado por no ser los hechos constitutivos de una infracción del artículo 116,s) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de Octubre, por incumplimiento grave de sus obligaciones". Lo que fundamentaba a través del motivo de la demanda "Cuarto.- Inexistencia de incumplimiento grave de los deberes y obligaciones derivados de la función encomendadas al funcionario tipificadas en el artículo 116.d) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre por los hechos descritos en el cargo segundo".

En la sentencia de instancia, el fundamento de derecho quinto cobija la motivación conducente a la desestimación también del motivo del recurso dirigido contra la imposición de la sanción de 4 meses de empleo y sueldo por mor de la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997. Dicha motivación considera que el actor impartió formación a Marisa por un tiempo excesivamente prolongado, y pese a lo inhabitual del hecho de que el Jefe de Oficina impartiera dicha formación la cual por conocimientos hubiera correspondido a otro empleado ( Fructuoso, quien manifestó que podía haber impartido perfectamente dicha formación). Asimismo, considera que el actor no permitió variar la dinámica de los desayunos permitiendo un grupo de cuatro empleados del lugar de tres, cuando en las comparecencias practicadas en vía administrativa ha quedado acreditado que se había hecho y que era posible que cuatro empleados fueran a desayunar juntos y por tanto no estuvieran durante dicho tiempo presentes en Oficina. Añade que el actor priorizó su interés personal de compartir más tiempo con Marisa al de velar por un óptimo funcionamiento de la oficina y por el desarrollo de trabajo. Algunos empleados manifestaron que dados los episodios de celos y las salidas de tono del recurrente en relación con Marisa y a la compañía entre ésta e Jesús, los empleados no se atrevían a hablarle directamente incluso respecto de cuestiones de trabajo y lo hacían por correo electrónico o con la interlocución de otros compañeros. Algunos trabajadores llegan a manifestar que había dos oficinas, una cuando estaba el actor y otra cuando no estaba presente. Concluye la sentencia que el recurrente priorizó su parte emocional y dejó de lado sus obligaciones laborales, con afectación al ambiente de trabajo y a la organización y con menosprecio del aprovechamiento óptimo de los recursos humanos para conseguir el mayor rendimiento. Lo que significa un incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivadas de la función encomendada al funcionario.

Ya se ha expuesto más arriba la crítica sustancial a la sentencia de instancia por la parte apelante actora y los argumentos de oposición a la misma por la parte apelada demandada, lo que se trata seguidamente por la Sala.

Sostiene la parte apelante actora que la sentencia incurre también aquí en una indebida valoración de las pruebas sobre los hechos constitutivos de esta infracción, integrando en la misma las conductas de acoso sexual, confundiendo así ambas infracciones. La debida valoración de las pruebas debió llevar a concluir la inexistencia de la infracción del artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997, al no haberse acreditado acción alguna del actor para fomentar el mal clima general de la oficina y los hechos imputados no vienen acreditados en el expediente disciplinario. En definitiva, viene a considerar la contravención por la sentencia y la actuación sancionadora de los principios de presunción de inocencia y de tipicidad (inexistencia ausencia de infracción).

Que las conductas acreditadas de acoso sexual o por razón de sexo (merecedoras de la sanción por la comisión de la infracción del artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997) repercutan con mayor o menor intensidad en el clima y el ambiente de trabajo en la oficina, no es óbice desde luego para descartar la comisión de la infracción ahora examinada, máxime si es el Jefe de la Oficina quien con sus comportamientos, acreditados en el expediente disciplinario como así lo considera la sentencia de instancia a través de la valoración conjunta de lo actuado, incumple sus funciones y obligaciones, al anteponer y primar su interés personal y su parte emocional sobre el óptimo funcionamiento de la oficina, lo que se concreta en aquellos aspectos fácticos en su conjunto considerados por la sentencia, como la formación impartida, los ataques de celos, las salidas de tono y las comunicaciones impropias sobre cuestiones laborales mediante correo electrónico o a través de la interlocución de otros compañeros, en los términos expuestos. No aprecia la Sala contravención alguna de los principios de presunción de inocencia y de tipicidad. No se pronuncia ahora sobre la proporcionalidad de la sanción concreta impuesta al no ser objeto de debate en esta alzada.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora habida cuenta que la singularidad de las cuestiones debatidas veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho y derecho en lo concerniente a la controversia que pivota en torno a principios de potestad sancionadora, habiendo desplegado dicha parte apelante actora un notorio esfuerzo argumentativo, aunque sin éxito.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna por la parte actora Prudencio la sentencia número 227/2022, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 322/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquella parte actora y la demandada Diputación de Barcelona, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"He resolt desestimar el recurs contenciós interposat per Prudencio contra DIPUTACIÓN DE BARCELONA, amb imposició de les costes processals a l'actora limitades a la quantia màxima de 300 euros".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada expone el objeto del recurso.

"Primer.-L'objecte d'aquest recurs és el Decret de l'Àrea de Recursos Humans, Hisenda i Serveis Interns de 7.5.2021 en virtut del qual es desestima el recurs de reposició interposat contra el Decret de 24 de març de 2021 pel qual es va resoldre la imposició al recurrent de dues sancions d'un total de 12 mesos de suspensió de funcions amb pèrdua de les retribucions corresponents per la comissió de dues faltes de caràcter greu. Les faltes consisteixen en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5 tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu.",tipificada en l' article 116.u) del Decret Legislatiu 1/1997 i "En general, l'incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari",tipificada en l ' article 116.s) del DL 1/1997".

En sus fundamentos de derecho segundo y tercero la sentencia rechaza las alegaciones de la parte actora concernientes a la caducidad del procedimiento sancionador y la falta de competencia del órgano sancionador (no se reproducen dichos fundamentos al no ser ahora objeto de controversia en esta alzada).

En su extenso fundamento de derecho cuarto, la sentencia alberga la motivación conducente a la desestimación del recurso en lo que toca a la sanción impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116. u)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Quart.-En darrer terme, per cortesia amb les parts ja s'anticipa que tampoc poden tenir favorable acollida les al·legacions relatives a qüestionar que els fets descrits constitueixin les infraccions imputades.

Pel que fa a la infracció tipificada a l' art 116.u) del DL 1/1997 consisteix en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5 tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu."

L'art 7 de la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per la igualtat efectiva entre dones i homes, defineix en el seu article 7 el que es considera assetjament sexual, en els termes següents:

"1.Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. "

L'art. 5 de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violencia masclista de Catalunya, defineix la violència masclista a l'àmbit laboral en els termes següents:

"Tercero. Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual, económica, digital o psicológica que puede producirse en el ámbito público o privado durante la jornada de trabajo, o fuera del centro y del horario establecido si tiene relación con el trabajo. Puede adoptar los siguientes tipos:

a) Acoso por razón de sexo: consiste en cualquier comportamiento no deseado, verbal o físico relacionado con el sexo o género de la mujer, realizado con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad, la indemnidad o las condiciones de trabajo de las mujeres por el hecho de serlo, creando un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto que dificulte su promoción, ocupación de funciones, acceso a cargos decisorios, remuneración y reconocimiento profesional, en equidad con los hombres.

b) Acoso sexual: consiste en cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad y la libertad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto.

c) Discriminación por embarazo o maternidad: consiste en todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, existente o potencial, que suponga una discriminación directa y una vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y moral y al trabajo."

En aquesta mateixa línia es pronuncia la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat y Salut en el Treball, NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina, considera com a assetjament sexual la conducta verbal que inclou, proposicions o insistència per a una activitat social fora del lloc de treball després que s'hagi posat en clar que aquesta insistència és molesta. Aquesta Norma també distingeix les conductes d'assetjament de les conductes de flirteig, assenyalant:

"existen claras diferencias entre el flirteo y el comportamiento romántico y el acoso sexual. Lo que hace distintos a unos comportamientos de otros es que la conducta en cuestión tanga una buena acogida por la persona a la que se dirigí. La atención sexual es acoso sexual cuando se convierte en desagradable. Por ello, a cada persona le corresponde determinar el comportamiento que aprueba o tolera, y de parte de quien. Es esto lo que imposibilita el hacer una relación de conductas vejatorias que deban ser prohibidas. En todo caso, se pueden indicar conductas que probablemente hayan de ser consideradas como acoso sexual pero que efectivamente sean así consideradas dependerá de las circunstancias de cada caso concreto (en definitiva, de la actitud con que se reciben por parte de la persona a quien han sido dirigidas). "

En darrer terme, la Recomanació 1992/131/CEE, de 27 de novembre, de les Comunitats Europees, de protecció i dignitat de la dona i del home en el treball (Codi de conductes sobre les mesures per combatre l'assetjament sexual) expressa:

"Se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros, resulta inaceptable si:

a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma;

b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o

c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo ."

Doncs bé, per una banda, cal tenir present que el recurrent era el cap de l'oficina de DIRECCION000 i el responsable immediat de la Sra. Marisa, és a dir, la persona que havia d'informar sobre la feina desenvolupada pel la Sra. Marisa i per tant, sobre la renovació del contracte de la Sra. Marisa. Per l'altra, que la Sra. Marisa disposava d'un contracte temporal d'interinatge i que podria ser considerada vulnerable en tant que tenia obligacions familiars donada la seva condició de mare soltera d'una filla menor d'edat.

Alhora, cal subratllar que la Sra. Marisa si bé inicialment no ho va verbalitzar, a partir d'un determinat moment va deixar clar al recurrent que no tenia cap interès en mantenir una relació sentimental amb ell, ni quedar fora de l'horari laboral, ni tampoc anar a prendre un café...

Alhora, cal tenir present les conclusions de l'informe de la Comissió Tècnica d'Investigació, que expressen:

"Un cop realitzat l'estudi dels fets denunciats, l'anàlisi de les entrevistes realitzades i de la documentació aportada per les parts, així com la valoració dels marcatges sol·licitats pel senyor Prudencio com a prova, les membres d'aquesta Comissió per unanimitat, conclouen el següent:

- El senyor Prudencio va dedicar, per raons estrictament personals imputables al mateix senyor Prudencio i no professionals o relacionades amb el desenvolupament de la feina, un temps excessiu a la formació de la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio buscava espais de coincidència física amb la senyora Marisa, com els esmorzars, l'horari de 7 a 8 hores del matí on hi ha la mínima presencia de l'altre personal de l'oficina, així com el transport públic, i aprofitava aquests espais en què estava sol amb la senyora Marisa, per fer-li proposicions de manera insistent per tenir una relació personal amb ella.

- El senyor Prudencio feia comentaris a la senyora Marisa sobre els seus sentiments vers ella, de manera reiterada i insistent, tot i el rebuig que li mostrava de manera contundent la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio mostrava de manera indirecta el seu desacord amb el fet que el senyor Jesús i el senyor Blas es relacionessin de manera propera amb la senyora Marisa, propiciant un aïllament de l'empleada respecte d'altres companys de l'Oficina.

- El senyor Prudencio ha mostrat una actitud poc professional, com a cap de l'oficina, en la gestió del seu equip, generant a l'Oficina un ambient tens degut a que el senyor Prudencio tenia actituds no adequades pel fet de tenir sentiments afectius vers la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio va propiciar que persones al seu càrrec evitessin ser vistos per ell parlant amb la senyora Marisa, ja que per la prevalença que del seu càrrec feia el cap d'Oficina de DIRECCION000, es derivaven conseqüències negatives per tots dos empleats, i que alhora aquest mateix personal al seu càrrec busqués estratègies de protecció vers la senyora Marisa per evitar que aquesta compartís espais a soles amb el senyor Prudencio.

- El senyor Prudencio sempre expressa al cap d'unitat que la senyora Marisa és una treballadora de molta vàlua i apta per desenvolupar la seva feina.

- Tanmateix, el senyor Prudencio va fer ús de la seva posició com a superior jeràrquic de la senyora Marisa i va prevaldre's d'aquesta situació de superioritat aprofitant alhora la feble situació personal d'aquesta com a funcionaria interina amb caràcter temporal i mare soltera, fent-li saber que demanaria el seu trasllat, inferint-se de l'estudi dels fets denunciats, que ho feia per motius estrictament personals aliens a la seva vàlua professional, concretament, per no haver accedit a les seves pretensions de mantenir una relació sentimental amb ell.

- El senyor Prudencio mai va posar en coneixement del senyor Leoncio la situació que s'estava donant a l'Oficina, i en cap moment, li va comunicar que li havia dit a la senyora Marisa que proposaria el seu trasllat.

- El senyor Prudencio va ser advertit per diferents companys entre els quals es trobava una delegada sindical de les conseqüències de la seva conducta vers la senyora Marisa i que aquest comportament podia ser considerat assetjament sexual. Se li va demanar (per la delegada i altres companys) que mantingués una relació i actitud estrictament professional amb la senyora Marisa, i que en cas que no fos així instaria a iniciar el protocol. Després d'aquest advertiment el senyor Prudencio va tornar a insistir en apropar-se a la senyora Marisa i no va mantenir la distancia professional que se li havia requerit.

- El senyor Prudencio no té superat el rebuig de la senyora Marisa, tot i que ell afirma el contrari. Després dels fets ocorreguts el 2 d'abril de 2019, el senyor Prudencio va tornar a fer manifestacions a alguna persona al seu càrrec en el sentit que estava enamorat de la senyora Marisa i que volia recuperar les estones dels esmorzars per poder estar amb ella, i va intentar quedar amb la senyora Marisa en més d'una ocasió per fer un cafè rebent de nou una negativa per part d'ella.

- El trasllat de la senyora Eulalia no té relació amb els fets denunciats i aquest no va ser promogut pel senyor Prudencio, ja que la decisió va ser presa pel cap d'unitat, el sentor Leoncio.

- En definitiva, el senyor Prudencio:

a) S'ha prevalgut de la seva posició jeràrquica per assetjar sexualment l'empleada, senyora Marisa, de manera reiterada, amb insinuacions clares, insistents, malgrat que aquesta li ha deixat clar en tot moment que no vol tenir cap relació que no sigui estrictament professional amb ell.

b) S'ha prevalgut de la seva posició jeràrquica, així, per aïllar la senyora Marisa dels altres companys de l'Oficina, fent servir la seva situació de superior jeràrquic de tots ells per intervenir, per raons que res tenen a veure amb els desenvolupament de la feina, en les relacions establertes entre els empleats.

c) Ha propiciat un clima laboral tens amb grans dosis d'irresponsabilitat, obviant les seves responsabilitats com a gestor de recursos humans.

d) S'ha aprofitat de la feblesa de la situació personal de la senyora Marisa, intimidant-la i amenaçant la seva continuïtat a l'Oficina sinó se sotmetia als seus desitjos personals de mantenir una relació sentimental amb ella.

e) Ha deixat clar en diverses ocasions el seu interès personal per la senyora Marisa a la resta de companys , marcant-la com quelcom de la seva propietat, victimitzant-se, i sent incapaç de veure la situació des de la perspectiva de la senyora Marisa, de fet, es justifica contínuament en la puresa dels seus sentiments, amb un absolut i volgut desconeixement de les seves responsabilitats professionals. Tot això, malgrat havia estat advertit per la delegada sindical que de continuar la situació instaria a iniciar el Protocol d'Assetjament, atesa la gravetat de la situació.

Per tot l'esmentat anteriorment, la Comissió Tècnica d'Investigació considera que s'ha pogut constatar l'existència a l'entorn laboral de l'Oficina de DIRECCION000 de l'ORGT de conductes atribuïbles al senyor Prudencio adreçades a la senyora Marisa compatibles amb assetjament sexual , amb els agreujants, per una banda de prevaldre's de la situació de superioritat jeràrquica -vers la senyora Marisa- derivada del lloc de comandament que ocupa, i de l'altra del fet que la senyora Marisa pertany a un col·lectiu d'especial vulnerabilitat, per ser una dona amb responsabilitat familiars i un nomenament d'interinitat amb caràcter temporal. "

Ultra l'anterior, a mode d'exemple, la Sra. Marisa en relació al fet que el Sr Prudencio li hagués retret no haver anat a esmorzar amb ell, va declarar davant la Comissió Tècnica d'Investigació : "Se me cae el mundo encima ", "Jo em vaig col·lapsar. Internament jo pensava és el meu cap, no porto ni tres mesos, m'ha de fer informe positius o negatius i jo depenia d'ell. No m'ho estava dient Pascual (que és un company), ell és el meu cap, estava en situació d'inferioritat", " la seva resposta després d'anar a esmorzar amb la Flora era desproporcionada, un atac de gelós que no tenia sentit·".

En darrer terme, i no menys rellevant, també cal tenir presents, les nombroses i reiterades declaracions testificals practicades, essencialment, als treballadors de l'Oficina de DIRECCION000, que consten documentades a l'expedient administratiu i la documental que també consta a les actuacions, de les que es desprèn que el recurrent va sotmetre a la Sra. Marisa a una situació d'assetjament sexual, per raó de sexe, i per identitat de gènere i orientació sexual a la feina.

Cal recordar que el Sr. Prudencio, era el cap de l'oficina de DIRECCION000 i el responsable immediat de la Sra. Marisa, és a dir, la persona que havia d'informar en relació a la feina desenvolupada per la Sra. Marisa i sobre la renovació del contracte de la Sra. Marisa.

Cal palesar que el Sr Prudencio va mantenir -quan no feia ni tres mesos que la Sra. Marisa s'havia incorporat a l'oficina com funcionària interina-, una actitud obsequiosa envers la Sra. Marisa que mai havia tingut amb cap altre treballador de l'oficina; que l'entrega d'un regal personal i amb el nom de la seva filla, va anar acompanyada d'una declaració que va incomodar a la Sra Marisa a l'estil "ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en tí"(declaració del recurrent davant la Comissió Tècnica d'Investigació, pregunta 8, pàg. 342, doc 41).

Així mateix, les situacions posades de manifest amb les entrevistes que consten a les actuacions, denoten diverses situacions generades pel recurrent (formació impartida pel Sr Prudencio a la Sra. Marisa durant un temps excessiu, gestió dels torns d'esmorzar, coincidència en els trajectes del transport públic, proposta de trasllat el 2.4.2019 de la Sra. Marisa, aniversari del Sr Prudencio, tensió a l'Oficina, alguns empleats eviten adreçarse a la Sra. Marisa per no enutjar al recurrent i es comuniquen per correu electrònic, ...) que són constitutives no sols d'assetjament sexual, per raó de sexe, i per identitat de gènere i orientació sexual a la feina, d'acord amb la definició d'assetjament sexual de la Directiva 2006/54 i de la Llei Orgànica 3/2007, d'Igualtat entre homes i dones.

La Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, estableix en el seu article 7 que constitueix assetjament sexual qualsevol comportament, verbal o físic, de naturalesa sexual que tingui el propòsit o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona, en particular quan es crea un entorn intimidatori, degradant o ofensiu.

En el mateix sentit l'article 5. tercer de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista, defineix l'assetjament sexual com qualsevol comportament verbal, no verbal o físic no desitjat d'índole sexual que tingui com a objectiu o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una dona o de crear-li un entorn intimidatori, hostil, degradant, humiliant, ofensiu o molest.

Així mateix, la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat y Salut en el Treball (INSST), NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina, considera com a assetjament sexual la conducta verbal que inclou, proposicions o insistència per a una activitat social fora del lloc de treball després que s'hagi posat en clar que aquesta insistència és molesta.

La Recomanació de la Comissió de les Comunitats Europees 92/131/CEE, de 27 novembre de 1991, relativa a la protecció de la dignitat de la dona i l'home en el treball que aborda l'assetjament sexual i considera assetjament sexual:

«La conducta de naturalesa sexual o altres comportaments basats en el sexe que afecten la dignitat de la dona i l'home en el treball, inclosa la conducta de superiors i companys, resulta inacceptable si:

a. aquesta conducta és indesitjada, desraonada i ofensiva per a la persona que és objecte d'aquesta.

b. la negativa o el sotmetiment d'una persona a aquesta conducta per part d'empresaris o treballadors (inclosos els superiors i els companys) s'utilitza de manera explícita o implícita com a base per a una decisió que tingui efectes sobre l'accés d'aquesta persona a la formació professional i a l'ocupació, sobre la continuació d'aquesta, el salari o qualsevols altres decisions relatives a l'ocupació i/o c. aquesta conducta crea un entorn laboral intimidatori, hostil i humiliant per a la persona que és objecte d'aquesta; i que aquesta conducta pot ser, en determinades circumstàncies, contrària al principi d'igualtat de tracte».

Són elements a destacar la naturalesa clarament sexual de la conducta d'assetjament, el que tal conducta no és desitjada per la víctima, el tractar-se d'un comportament molest, l'absència de reciprocitat i la imposició de la conducta.

Com veiem abans, d'acord amb la NTP 507 sobre Assetjament sexual a la feina, existeixen diferències clares entre el flirteig i el comportament romàntic, i l'assetjament sexual. El que fa diferents a uns comportaments d'uns altres és que la conducta en qüestió tingui un bon acolliment per la persona a la qual es dirigeix. L'atenció sexual és assetjament sexual quan es converteix en desagradable. En aquest cas, ha quedat evidenciat que la conducta del recurrent era clarament desagradable i molesta per a la Sra. Marisa.

D'acord amb les normes i recomanacions anteriors, per ser considerat assetjament sexual, no s'exigeix un element estrictament libidinós, sinó que és suficient qualsevol comportament verbal que produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona quan es crea un entorn intimidatori, degradant o ofensiu.

En el cas que ens ocupa, la condició de superior jeràrquic del Sr Prudencio provoca per se una situació de desigualtat en relació a la Sra. Marisa: la Sra. Marisa tenir por pel seu treball.

A més, el Sr Prudencio va mantenir una pressió sentimental verbal vers la Sra. Marisa, de forma persistent, que no va parar quan la Sra Marisa li va fer saber que no volia tenir cap relació sentimental amb ell, ni tan sols després d'un fort enfrontament del dia 2.4.19. (Fet admès pel propi actor en presència judicial, i que va intentar justificar amb la intenció de refer la relació amb ella i millorar, així, el clima laboral).

I aquesta pressió va generar un entorn intimidatori, o com a mínim, degradant i ofensiu.

Doncs be, la Sra. Marisa no tenia cap obligació de suportar aquesta pressió "sentimental" a la que la sotmetia el recurrent, que li va generar inseguretat en el manteniment del seu lloc de treball, i humiliació davant dels seus companys i que va donar lloc a que la posés en coneixement de la representant dels treballadors, d'un superior jeràrquic i posteriorment a engegar el protocol per assetjament sexual.

És imputable, per tant, al recurrent un comportament verbal, no desitjat d'indole sexual que produeix un entorn hostil i fins i tot humiliant per a la Sra. Marisa; és a dir, una situació d'assetjament sexual generada pel recurrent vers la Sra Marisa . Consegüentment, el càrrec imputat al recurrent pot ser constitutiu d'una falta administrativa de caràcter greu consistent en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5.tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu", tipificada a l'apartat u) de l'article 116 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública, susceptible d'una sanció de les previstes a l'article 119 del decret citat per a la comissió de faltes greus".

En el siguiente fundamento de derecho, quinto, la sentencia alberga la motivación conducente a la desestimación del recurso en lo que concerniente a la sanción impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116. s)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Cinquè.-Pel que pertoca a la infracció tipificada a l' art. 116.s) del DL 1/1997 consisteix en:

En general, l'incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari",

En aquest cas, el recurrent va impartir formació a la Sra. Marisa tot i que no era habitual que el cap impartís aquest tipus de formació i quan per coneixements li hauria d'haver donat un altre empleat (el Sr. Blas, qui va manifestar que podia haver impartit perfectament aquesta formació a la Sra. Marisa). A més, el recurrent va impartir aquesta formació durant un període de temps excessiu.

Així mateix, no va permetre variar la dinàmica dels esmorzars permetent grups de quatre empleats enlloc de tres, quan amb les compareixences practicades en via administrativa ha quedat acreditat que s'havia fet i que era possible que quatre empleats anessin a esmorzar junts i per tant, no estiguessin durant aquesta estona presents a l'oficina.

En diverses ocasions va prioritzar el seu interès personal de compartir mes temps amb la Sra. Marisa al de vetllar per un òptim funcionament de l'oficina i pel desenvolupament del treball. Alguns empleats van manifestar que donats els episodis de gelosia i les sortides de to del recurrent en relació amb la Sra. Marisa i a la companyonia entre la Sra. Marisa i el Sr. Jesús, els empleats no gosaven parlar-se directament encara que fos de qüestions de feina i ho feien per correu electrònic o bé amb la interlocució d'altres companys. Alguns treballadors van manifestar que hi havia dues oficines: una quan estava el recurrent, i una altra quan ell no hi era.

El recurrent va prioritzar la seva part emocional i va deixar de banda, les seves obligacions laborals, la qual cosa va afectar a l'ambient de treball i a la seva organització menystenint l'aprofitament òptim dels recursos humans per aconseguir el major rendiment; la qual cosa significa un incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari".

Por último, en cuanto a las costas procesales se dice en el último fundamento de derecho:

"Últim.-A tenor dels articles 68.2 i 139.1 de la vigent llei jurisdiccional, modificat aquest últim per la Llei 37/2011, de 10 d'octubre, de mesures d'agilització processal, les costes processals s'imposaran en primera o única instància a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions en la sentència o en la resolució del recurs o de l'incident, excepte que s'apreciï i així es raoni, que el cas presentava series dubtes de fet o de dret.

En aquest cas és procedent imposar les costes a l'actora si bé limitades a la quantia màxima de 300 euros".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

En su recurso de apelación, la parte actora, Prudencio, interesa de la Sala que "dicte resolución que determine": "a) La nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de la prueba interesada por esta parte, con reposición de las actuaciones al momento de tal vulneración y, en consecuencia, de acuerde la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la admisión probatoria en primera instancia, debiéndose de efectuar dicho trámite por un Juez distinto al que conoció en primer lugar de las presentes actuaciones a fin de garantizar su imparcialidad". "b) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testificales que fueron sido denegadas en primera instancia, designando un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-administrativo competente". "c) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testifical denegada en primera instancia, exclusivamente de la señora Marisa, en cuanto al reconocimiento de la grabación aportada por esta parte y en particular, de la expresión contenida en el folio 111 del recurso". "d) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considerar que no existió vulneración alguna en la práctica de la prueba, ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación, interpuesto, se revoque la sentencia, anulando la sanción impuesta en el cargo primero (acoso sexual), con las consecuencias inherentes a tal declaración y reponiendo al recurrente a la situación individualizada previa a la sanción". "e) SUBSIDIARIAMENTE.- Que en caso de considerar que no existió vulneración alguna de la práctica de prueba ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación por la inexistencia de falta en los hechos expuestos en el cargo segundo del recurso, en relación al incumplimiento grave de las obligaciones del recurrente de promover un buen clima laboral con los efectos económicos o administrativos derivados de la nulidad parcial de la resolución administrativa".

Fundamenta dichas pretensiones, principal y subsidiarias, a través de los motivos que ordena, titula y desarrolla en síntesis como sigue.

1.- "Segundo.- (sic) Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa".

"El primer motivo del presente recurso se centra en la denegación indebida de la prueba solicitada y propuesta debidamente en el acto de la vista, por parte de la magistrada de instancia.

Cabe destacar que esta representación letrada ya interesó la citación de testigos en la demanda, sin que se tramitase la misma, entendiendo esta parte no obstante, que el procedimiento abreviado, aunque es habitual hacerlo previamente a efectos de poder practicar la citada prueba en unidad de acto, se decide la aceptación o no de la prueba propuesta, en el mismo acto de la vista.

En el acto de la vista se limitó por esta parte, el número de testigos propuestos, a efectos de facilitar su admisión, limitándolos a 4, y en particular a la declaración de la víctima/denunciante, la Sra Marisa. Sin embargo, la prueba interesa fue desestimada, bajo el argumento de que los mismos, ya han declarado en el expediente disciplinario, y en el previo protocolo de acoso.

En concreto, esta parte solicitó la declaración testifical de los Sres Marisa, Jesús, Pascual y Fructuoso.

Resultaba de relevancia a juicio de esta parte, que en un tema de sanción de 12 meses, la magistrada, pudiera tener una visión directa de lo que declaran los testigos, y que en particular respecto a la Sra. Marisa, pues la veracidad de su versión, fundamentan gran parte de los hechos acreditados.

Además, se aportó una grabación como documento nº 6 de la demanda donde la propia Sra Marisa, antes de proceder a presentar el protocolo de acoso, decía la frase:

"él está dolido, yo me siento de puta madre, APA!.

Lo que acredita un posible ánimo de venganza, y al menos una posible subjetividad o animadversión, que no acaba de cuadrar con su posición y relato de los hechos, y que podría afectar a su veracidad.

Pues bien, sobre el reconocimiento de la autoría de dicho comentario, la magistrada simple y llanamente no ha querido saber nada de nada, al denegar la prueba para confirmar dicho extremo.

No sólo toda la prueba fue indebidamente denegada, sino que como analizaremos en posteriores fundamentos de este recurso, nuestras alegaciones y versiones sobre discrepancias entre lo declarado por testigos y los hechos probados, tampoco han sido convenientemente analizadas.

Ante la denegación de la prueba por esta Magistrada, en la pertinente vista oral, Interpuso esta parte el correspondiente recurso de reposición y protesta a efectos de segunda instancia.

Entendemos es que la denegación de la prueba propuesta por esta parte no sólo vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sino también el derecho a proponer los medios de prueba oportunos, así como lo dispuesto en la legislación sobre el trámite de dicho procedimiento.

En este sentido, establece el art. 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial lo siguiente: (...)

Y, el artículo 240 de la misma Ley se encarga de regular el modo en que debe hacerse valer dicha nulidad: (...)

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española: (...)

En este mismo sentido, cabe recordar lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habida cuenta la materia sobre la que versa la presente litis. (...)

Observamos que, por imperativo legal, ante sanciones disciplinarias debe de recibirse el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos. En el presente supuesto, no sólo existía evidente disconformidad con los amplísimos hechos recogidos en la resolución administrativa sancionadora, sino que, a más inri, la falta de práctica de dicha testifical causó una evidente indefensión a esta parte habida cuenta la imposibilidad de practicar la prueba que en nuestro derecho convenía.

No sólo eso sino que, asimismo, y a la vista de los inexistentes argumentos expuestos en la sentencia ahora recurrida, podemos concluir que la falta de práctica de dicha prueba causó error en la magistrada, dicho sea en términos de estricta defensa, por cuanto en caso de haberse practicado, podría alcanzarse otra conclusión distinta, como expusimos en la confección de la demanda.

En cualquier caso, como decimos, la prueba propuesta y denegada por esta Magistrada podrían haber contribuido a esclarecer algunos de los extremos que tenían relación con el caso, denegando así, a esta parte a la posibilidad de contradicción de los elementos. Ya en vista conforme al cauce del procedimiento abreviado extremo que debe tenerse también en cuenta para valorar las posibilidades de defensa y prueba. En este sentido se pronuncia esta sala en su Sentencia número 1535/2022, de 29 de abril de 2022 (Ponente: Hugo M. Ortega Martín) rollo apelación 1690/2020.

En cuanto a la indefensión causada debemos de traer también a colación lo dispuesto en el art. 85.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que permite solicitar en esta instancia aquellas pruebas denegadas: (...)".

2.- "Segundo.- La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción".

"La magistrada de instancia en la confección de la sentencia impugnada, dicho en trámites de estricta defensa, y posiblemente debido al detallado examen que requería tanto la demanda, como los hechos integrantes del expediente, que ha incumplido, de manera clara y diáfana con la obligación de cualquier juzgador de proceder a la valoración de la prueba, con un mínimo de exhaustividad y objetividad exigible en cualquier procedimiento, máxime si es de carácter sancionador.

De hecho, la propia estructura de la sentencia nos indica que, tal examen, no se ha realizado, como pasamos a detallar.

Como punto inicial, en el fundamento CUARTO de la sentencia, se indica antes de proceder al análisis de los hechos, que los mismos, sí constituyen las infracciones imputadas.

Tras ese desarrollo, se limita a reproducir las consideraciones jurídicas de la resolución administrativa, en cuanto a qué conductas son susceptibles de acoso sexual, y la normativa de aplicación específica. En relación a la valoración de la prueba y de los hechos en particular, procede del siguiente modo.

En primer lugar la sentencia, no se refiere a la exposición de los diferentes elementos combatidos en la demanda, cada uno de ellos expuestos con total detalle, en cuanto a las discrepancias de versiones en cada uno de los puntos, u otros elementos, como la consistencia y coherencia de las mismas, así como en cuanto a las conclusiones en muchos casos erróneas, de porqué se entienden acreditados los hechos, sino que se limita a argumentar que:

1.- Que el sr Prudencio era el responsable de valorar a la funcionaria. Siendo un hecho conforme, olvida la sentencia que la valoración de mi representada fue siempre y en todo momento positiva.

Como olvida además la sentencia, que siendo su superior jerárquico, no le compete a él, la decisión sobre cambios, modificaciones, o traslados del personal, sino que las toma su inmediato superior.

2.- Que la Sra Prudencio era interina, y tenía la condición de madre soltera. Tal cuestión no se ha discutido por esta parte, pero tal aseveración tendría sentido si laboralmente mi representado hubiera ejercido algún cambio de sección, informe negativo, expulsión, petición de cambio, sanción, o traslado. Nada de esto forma parte del proceso, salvo uno de los elementos de la presunta situación de acoso, cuyos efectos y consecuencias analizamos en la demanda, también en cuanto a la realidad de lo sucedido.

Y todavía considera esta parte menos razonable, que se obvien los elementos de la demanda y el expediente, y la magistrada establezca que los hechos y existencia de acoso ya vinieron determinados en el protocolo de acoso, previo al expediente disciplinario. (...)

Es decir, que la magistrada forma parte de su convicción sobre los hechos, porque así se estableció previamente en un protocolo de acoso.

A lo que cabe preguntarse, ¿Para qué se ha realizado el expediente disciplinario, si los hechos y conclusiones, ya eran las obrantes en dicho documento?

Se ha de tener en cuenta además que los hechos, configuración y conductas del expediente y del protocolo, no son idénticos, quedando sin efecto alguno de los elementos que denunciaba la Sra Marisa, tal y com expusimos especialmente en el acto de la vista.

Además, se trata de un proceso dentro de los mecanismos de la Administración en materia de prevención de riesgos, donde el recurrente, no es parte, no pudo participar, ni proponer prueba, o realizar alegaciones en relación a los hechos en particular. Pues bien, con total vulneración de cualquier principio de inocencia, éste es el elemento que considera primordial la magistrada.

Que considera, por tanto que, el expediente disciplinario es un mero mecanismo ejecutor de la sanción, y ni un verdadero expediente contradictorio, destinado a determinar la realidad de los hechos, y posteriormente la existencia de responsabilidad disciplinaria, en su caso del recurrente, con posibilidad de recurso a valorar en esta jurisdicción.

A continuación, además de la exposición de los elementos del protocolo de acoso, como elemento a juicio de la magistrada fundamental, y ejemplificativo de la corrección de la sanción impuesta establece que: (...)

Este es uno de los elementos de debate del expediente y de los hechos en cuestión, que ante disparidad de versiones debe realizar la magistrada, pero elude realizar dicha operación, englobada dentro de las conductas o hechos de rebatidos en las páginas 48 a 61 de nuestro recurso, en relación a las propuestas del sr Prudencio, sobre mantener una relación sentimental o simplemente conocerse fuera del trabajo, en esa época.

Se limita a "copiar" lo que dice la Sra Marisa, y lo que sintió la Sra Marisa. Pero ¿y el análisis de la versión ofrecida por mi representado.? ¿Y la valoración de lo expuesto en la demanda? ¿Cómo se analiza la declaración prestada, por uno y otro, siendo más detallada y concreta la de mi representado? En base a qué elementos se supone que se da veracidad a la declaración de la Sra Marisa, si en algunos supuestos, se observa que no se corresponde con la realidad (p.ej formación, p.ej decisión de coincidir en los transportes públicos, sabiendo que obedecía a una avería del vehículo de mi representado).

A continuación, afirma que existen varios elementos, pero de nuevo sin analizar lo que se le plantea en el recurso y conectarlos, con cada uno de los extremos obrantes en el expediente.

"nombroses i reiterades declaracions testificals practicades, essencialment de l'Oficina de DIRECCION000, que consten documentades a l'expedient administratiu i la documental de la que es desprèn que el recurrent va sotmetre a la Sra Marisa a una situació d'assetjament sexual"

Reiteramos nuestras alegaciones anteriores, declaraciones de compañeros hay muchas, sobre diversas cuestiones, y de todo tipo.

Pero se ha de analizar, cuáles de las existentes tiene relevancia o relación con los hechos acreditados, y si las mismas, acreditan o no los mismos.

No basta que alguien diga que considera que es acoso sobre lo que ve, o le cuenta, cuando esa persona también, por ejemplo, (Sr. Blas) dice que formó a la Sr Marisa dos meses o tres meses, siendo totalmente falso, o manifiesta total animadversión a mi representado. O cuando los testigos, relatan percepciones, pero en las conversaciones principales sobre los hechos del acoso, nadie está presente.

No se ha realizado una valoración adecuada de la prueba obrante en el expediente en relación con los hechos, específicamente en relación a las declaraciones, y en particular la lógica entre ellas, o las contradicciones existentes entre las mismas.

Escaso análisis que observamos finalmente cuando la magistrada relata su "valoración"del expediente de la siguiente manera:

"cal palesar que el Sr. Prudencio va mantenir,-quan no feia ni tres mesos que la Sra Marisa s'havia incorporat a l'oficina com a funcionaria interina, una actitud obsequiosa envers la Sra Marisa que mai havia tingut amb cap altre treballador de l'oficina: que l'entrega d'un regal personal i amb nom de la seva filla, va anar acompanyada d'una declaració que va incomodar a la Sr Marisa de l'estil "ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en ti."

No es admisible, que se proceda a "copiar" literalmente el elemento que interesa para construir un relato. Más allá de luego valorar si esta conducta es tan extraña o contiene un elemento susceptible de entenderse como acoso, mi representado en varias declaraciones, expone el motivo por el que realiza este regalo y comentario. Folios 57 a 60 del recurso. Elementos de nuestro recurso donde se hace referencia a los folios específicos del expediente.

Mi representado ya ha asumido la negativa de la Sra Marisa, que se produce en Febrero, y le da el regalo consciente de que nada más puede hacer. Sin embargo, aquí se presenta como una nueva proposición cuando no lo fue. Se ha de poner en contraposición la versión de uno y de otro y determinar si es veraz, porque si se limita a fusilar sin mayor argumento lo dicho por uno de los intervinientes, se está cercenando absolutamente el derecho de mi representado a la presunción de inocencia o de que al menos se valore mínimamente sus argumentaciones

Y finalmente, y sin querer entrar en ningún momento en la realidad de los hechos planteados en la demanda, se afirma que "hay diversas situaciones creadas por el recurrente",que de nuevo no se analizan.

1. Formación impartida por el recurrente. Este elemento no forma parte de la conducta de acoso. Se destinan 7 páginas de nuestro recurso (folios 85 a 92), a exponer detalladamente como de las propias declaraciones de los compañeros del Sr Prudencio se extrae, que no es cierto que el tiempo de formación y la elección del formador en la persona del Sr Prudencio fuera extraordinarias, y que acredita que los hechos probados no son correctos, afectando por tanto veracidad como a que sea un elemento integrante de acoso, y por tanto a la calificación y a la sanción.

2. Gestión de turnos del almuerzo. Este elemento ni tan siquiera forma parte de la conducta de acoso, pues está integrado en el cargo segundo, relativo a otra infracción, lo que prueba su invalidez como argumento para valorar la corrección de esta sanción. De igual manera que en el suceso anterior, detallamos en nuestro recurso varias declaraciones, Páginas 103 a 105 de nuestro recurso, donde se acredita que la realización de los citados turnos era inasumible, y específicamente como dicha propuesta no tenía cabida, y la denegación era correcta. Pues bien, se da por bueno lo indicado en la resolución, sin examinar nada de nada, y sin motivarlo mínimamente,

3. Coincidencia en los trayectos de transporte público.

Sobre esta cuestión, se ha acreditado que la causa era la sustitución de un vehículo del recurrente, con aportación de todo tipo de documentos, a diferencia que lo concluido en el expediente Folios 54 a 57 de nuestro recurso. Sin embargo, se menciona como otro elemento de acoso, sin un verdadero examen de las alegaciones y pruebas.

4.- Algunos empleados se comunicaban por mail para no enojar al sr Prudencio. Como en el supuesto anterior, no se le atribuye al sr Prudencio esta conducta como elemento de la presunta situación de acoso sexual, sino como hecho del cargo segundo, así que no se entiende su inclusión en la motivación de la sanción aplica sobre los hechos de este cargo.

En cualquier caso, sobre esta cuestión, ya indicamos en la demanda que no se dan los presupuestos necesarios. ¿Hace algo el sr Prudencio, da alguna directriz, ¿Prohíbe a alguien hablar con alguien?. ¿debe ser responsable de las acciones de terceros? Los funcionarios participan del ambiente enrarecido por la discusión del día 2 de Abril entre los sra Marisa, Jesús, y mi representado, circunstancia que ni tan siquiera se mantiene mucho tiempo.

La falta de comunicación, tiene que ver con la discusión del día 2 de Abril de 20022 no con una conducta de acoso, y no es producto de acción alguna del sr Prudencio.

De hecho, como en los supuestos anteriores, la resolución sancionadora, no considera estos hechos como constitutivos de acoso, sino como base de la sanción de 4 meses por incumplimiento de las obligaciones de mantener el buen clima de trabajo. La magistrada la confunde y lo sitúa dentro de los hechos que implican la sanción de 8 meses, por acoso, o como refuerzo de la misma, mostrando el deficiente examen de la causa

Siendo tan parco el examen de los elementos del expediente y el recurso presentado por este parte unido a la denegación de cualquier prueba, a juicio de esta parte la consecuencia lógica debería ser nulidad del proceso, la admisión de las pruebas y una valoración de los hechos por parte del magistrado acorde con la complejidad y gravedad del expediente.

Con carácter subsidiario, caso de no entender que existe nulidad, y que es posible la valoración por la Sala de la corrección de la sanción impuesta por acoso sexual, interesamos el detenido y correcto examen de las declaraciones prestadas, y en particular la existencia o no de cada uno de los hechos que considera la administración probados para imponer exactamente esa sanción y en la proporción indicada, en el sentido de que la falta de acreditación de varias de las conductas (como a nuestro juicio es evidente), podrían suponer la inexistencia de acoso, y nulidad de la sanción, o en su caso la reducción de la sanción, al no ser las mismas conductas las probadas, en base a la cual se impuso una determinada sanción".

3.- "Tercero.- En relación a la segunda de la sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción".

"Se le atribuye al recurrente que, de los hechos anteriormente expuestos en el cargo primero, en relación a la presunta conducta en relación a la Sra Marisa supusieron una grave afectación al clima laboral, no cumpliendo con sus obligaciones de mantener unas relaciones fluidas entre el personal, afirmando en la resolución, página 1.469, que incumplió esas obligaciones genéricas de manera reiterada.

Tanto en la resolución principalmente, porque en la sentencia se analiza, de manera muy somera o superficial, se argumentaba en relación a la posibilidad de unos mismos hechos, puedan ser constitutivos de distintas faltas disciplinarias.

Sin embargo, no es esta la cuestión planteada en la demanda, en relación a la inexistencia de infracción del hecho segundo, en tanto en consciente esta parte de esa posibilidad, sostenida sobre bienes jurídicos distintos.

Lo que sostiene esta parte, es que no se ha producido dicha afectación, ni existen conducta o conductas atribuibles al recurrente, que puedan suponer la atribución de una nueva sanción de nada más y nada menos de 4 meses de suspensión, por esa "afectación al clima laboral", al incumplir sus "obligaciones"

De hecho, es el propio pliego de cargos, y la propia resolución, la que artificiosamente trata de "separar" unos hechos de otros, a fin de justificar esta sanción, entremezclando, reiteraciones de los primeros, hechos, consideraciones genéricas, y otros hechos diferenciados, que ni se acreditan, ni además de la exposición de los mismos se observa nada incorrecto, y que de ningún modo pretenden sustentar la sanción impuesta.

En primer lugar, se indica que los hechos de antes del 2 de Abril, también constituyen este cargo, cuando en realidad sólo pueden constituir los hechos del cargo primero, pues en esa periodo, se desconocía en la plantilla la relación entre los sres Prudencio y Marisa, y por ende no existía problemática alguna, ni afectación al ambiente de trabajo. Sólo desde el 2 de Abril de 2021 donde se produce el conflicto o discusión, al exponerlo la sra Marisa y Jesús, varía el ambiente de trabajo.

De hecho, en la exposición del cargo de la propia resolución sancionadora, se afirma contradictoriamente a lo expuesto anteriormente en la sentencia que "el clima cambió mucho desde ese día", y por tanto no anteriormente. Por tanto no pueden incluirse los cargos de la primera fase que integran el cargo primero

Ahora bien, considera esta parte que considerar la existencia de una nueva responsabilidad disciplinaria, por unos hechos que son correlativos o devienen de los del primer cargo, o presunta situación de acoso es incoherente e innecesaria.

De hecho, estos mismos hechos en el protocolo de acoso, (Formación,. Comunicación con compañeros, intentos del Sr Prudencio de solventar la situación) se consideraban como conductas constitutivas de acoso sexual, y no de perjuicio al ambiente laboral, como ahora se pretenden calificar.

La resolución abunda en esa confusión, introduciendo conductas de posible acoso, como infracción del clima laboral, en este apartado, cuando son conductas que deberían en su caso reflejar en el cargo primero, y porque no afectan al clima laboral, , en especial por ejemplo cuando el sr Prudencio intentaba hablar con la sra Marisa, para poder aliviar la situación y tener una relación normal como compañeros, que ésta confunde con propuestas de mantener otor tipo de relación sentimental. No se expone cual es la afectación de estas propuestas al "clima".

La conclusión sobre lo sucedido por la formación, que ya expusimos que no es cierto, y la gestión de unos turnos distintos para salir a desayunar, que también en la demanda ha queda acreditado su imposibilidad de acuerdo al volumen de trabajo actual, no tienen relevancia suficiente para constituir esta sanción, además de que insistimos haber quedado acreditado en base a nuestras alegaciones y el contenido del expediente que en ningún caso la actuación de mi representado fue extraña o incorrecta en estos dos aspectos.

Reiteramos la mayor parte de estos elementos se subsumen en la primera falta, como por ejemplo el punto 7 de este cargo segundo, sucedido en fecha 28 de Diciembre que es otra propuesta del sr Prudencio de intentar arreglar la situación, de nuevo mal entendida por a sra Marisa (y sobre esta cuestión SI CONSTAN como se expone en la demanda, testigos directos confirmando la versión del Sr Prudencio y negando la de la Sra Marisa). Por tanto sí es una propuesta que intencionadamente o no por parte de la sra Marisa desemboca en la presentación del protocolo, y que como indicábamos nada tiene que ver con el clima laboral, sino con esa presunta situación de "acoso", por lo que carece de sentido que se introduzca como elemento global que afecte al clima laboral, o algún tipo de incumplimiento de mi representado.

Por tanto, no existe ni una sola acción de mi representado para fomentar este mal clima general, o al menos no se desprende de la configuración y extenso relato de este confuso cargo que le atribuye la responsabilidad.

Huelga decir que el análisis de esta infracción en la sentencia es de nuevo inexistente, limitándose a los siguientes extremos, tras entremezclarlos con las conductas del primer cargo.

1. En cuanto a la formación se limita a decir que la formación se impartió por un tiempo excesivo y que la pudo dar otro empleado. Ni fue excesivo, y si bien pudo darlo otro empleado, es normal que la diera el propio sr Prudencio, y lo que es más relevante, no hubo incidente o situación mínimamente molesto que describiera la sra Marisa, más el hecho de que considerase que fue muy largo el tiempo, lo cual ha quedado debidamente acreditado, que no fue así.

2. No permitió variar la "dinámica dels esmorzars". Al parecer el recurrente, aun existiendo claras razones confirmadas por los sra Eloisa, de que NO SE PODÍA EN ESTE CASO HACER ESA DISTRIBUCIÓN POR TURNOS, debió hacerlo como a los empleados les pareciera bien, y quedar la oficina vacía, porque anteriormente en alguna ocasión y con puntas de trabajo distintas, se había hecho.

No se nos ocurre algún más demencial y absurdo con la decisión de cualquier superior jerárquico. Cada decisión del sr Prudencio, está mal, es cuestionada, tiene un motivo, y para rematarlo, genera un mal clima. Desconocía estar parte que el ir "en parejas" o "juntos" a desayunar, puede afectar tanto al clima laboral de una administración o empresa con funcionarios que presume esta parte, adultos.

3. En relación a la comunicación por mail con la sra Marisa de algunos empleados, reiterar que en ningún caso fue la intención que existiera tal situación en el área, ni acción ni orden dio en este sentido alguna mi representado, más allá que tomasen esos empleados tal decisión, en aras del lógico enrarecimiento del ambiente a raíz de los hechos de 2 de abril.

Es posible que al no estar el que se consideraba fuente del conflicto mejoraba el ambiente, pero reiteramos no es atribuible a ninguna acción específica, y las anteriormente expuestas han quedado desacreditadas, y son de una nimiedad absoluta para configurar una falta grave como la impuesta al recurrente, que ha de ser evidentemente anulada".

2.2.- La parte apelada demandada.

En su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la demandada Diputación de Barcelona interesa de la Sala que "es dicti sentència procedint a la desestimació del recurs d'apel·lació a la correcta confirmació de la sentència núm. 227/2022 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Barcelona el 16 de novembre de 2022, recaiguda en el procediment abreujat núm. 322/2021-B".

Tras la exposición de las alegaciones primera a tercera sobre antecedentes, a través de la alegación cuarta expone los motivos de oposición al recurso que denomina consideraciones, que ordena y desarrolla como sigue.

Primera. La no vulneración de los dispuesto en el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 60 de la Ley 29/1998.

"Primera.- El recurrent en el motiu segon del seu escrit considera vulnerats l' art. 24 de la Constitució Espanyola en relació amb l'art.60 de la Llei de la jurisdicció contenciós administrativa.

Aquesta al·legació de la part recurrent va dirigida a aconseguir per mitjà d'aquesta segona instància que s'acordi la prova documental que li va ser denegada per la jutjadora a quo.

No obstant, com determina la jurisprudència del Tribunal Suprem, es necessari que la prova sigui rellevant per a què sigui admesa en segona instància, el dret a la tutela judicial efectiva només pot resultar vulnerat per la denegació o falta de pràctica d'una prova imputable a l'òrgan jurisdiccional quan l'interessat justifiqui que la prova denegada o no practicada és decisiva per la defensa de les seves pretensions.

Doncs bé, en el present cas, contràriament al què manifesta la part recurrent, la prova va ser denegada de forma argumentada per la jutjadora a quoen el moment de la vista judicial (minuts 40:00 a 46:00 de la reproducció en vídeo de la vista oral) en considerar què, d'una banda, les manifestacions que han fet els testimonis dels fets han de ser interpretades en un context ampli, és a dir, s'ha de prendre en consideració el conjunt de les declaracions que consten en les actuacions, no es poden aïllar e interpretar individualment, que és el que pretén el recurrent, i aquesta interpretació és la que porta a la jutjadora a quoa la convicció que les conductes punibles disciplinàriament han estat comeses pel Sr. Prudencio, i d'altra banda, la jutjadora a quova considerar que les declaracions dels testimonis que ja constaven en l'expedient eren diverses i suficientment exhaustives motiu pel qual, una nova declaració en seu judicial no aportaria més llum a la qüestió.

Centrant-nos en el document número 6 que va aportar la part actora junt amb la demanda, manifestar què, com ja es va fer palès el dia de la vista oral, no queden clars ni els interlocutors, ni en quin moment es va produir, ni el propi contingut de la gravació fonogràfica que és gairebé inaudible en el moment més important que és quan suposadament hauria parlat la Sra. Marisa. La pròpia defensa del recurrent va manifestar el dia de la vista oral ( aproximadament minut 41 de la reproducció en vídeo de la vista oral) que la gravació que constitueix el doc.6 era del moment en què el seu representat va testificar durant la realització del Protocol d'assetjament, per desprès manifestar que va ser passat aquest i quan se li va preguntar respecte si el Sr. Prudencio formava part de la conversa, va manifestar que s'hauria de determinar. És a dir, ni la pròpia part actora va poder precisar cap element fonamental per identificar en quin moment temporal es situa la conversa, ni els interlocutors.

Doncs bé, diverses són les reflexions que s'han de fer respecte aquesta al·legació de la part actora conforme era rellevant la declaració de la Sra. Marisa respecte el contingut de la gravació del document número 6 de la demanda. Com a primera reflexió, dir que la Sra. Marisa ja va manifestar en la seva compareixença de 28.1.21 davant la instructora del procediment disciplinari i en concret, a la pregunta del lletrat del Sr. Prudencio, el Sr. Porfirio (pregunta 43 de l'interrogatori), que no recordava cap conversa amb el Sr. Prudencio en la què ell li posés de relleu com es sentia amb la situació creada, i menys encara ella manifestar: " Él està dolido, yo me siento de puta madre, apa", no té sentit que la part actora insistís en reformular la mateixa pregunta en seu judicial quan ja constava en via administrativa l'anhelada resposta.

La segona reflexió que cap respecte aquesta suposada conversa/ frase, a la què li dona tanta importància la part actora és que de la pròpia sintaxis s'infereix el fet que el Sr. Prudencio no n'era cap dels interlocutors, sinó no s'empraria la tercera persona del singular: "Él està..." es faria servir la segona persona del singular: " Tú estás...". És més, en l'esmentada pregunta 43 la pròpia defensa lletrada del Sr. Prudencio manifesta que aquesta expressió s'hauria efectuat en una conversa entre la Sra. Marisa i el Sr. Eloisa: "Llegó usted a comentar al Sr. Eloisa"; per tant queda clar que el Sr. Prudencio no era part de la conversa i en cap cas podia enregistrar-la.

Com a última reflexió, referir-nos al que s'ha comentat abans: en l'acte de la vista oral la defensa del Sr. Prudencio va manifestar que la suposada gravació s'havia fet durant una compareixença del Sr. Prudencio mentre es tramitava el Protocol, desprès, en el mateix acte de la vista manifesta que desprès de la compareixença, i en la pregunta que li fa a la Sra. Marisa el dia 28.1.21 que compareix davant seu fixa el moment temporal de la conversa una setmana desprès que la Sra. Eloisa li donés al Sr. Prudencio el Protocol d'assetjament. Per tant, no queda clar en quin moment es va produir la suposada conversa gravada fonogràficament, si és que es va produir.

Pel que fa l'ànim de venjança que manifesta la part actora que denota l'expressió " Él està dolido, yo me siento de puta madre, apa" i sense entrar en més detall donat que aquesta part no li dona cap validesa a la gravació aportada com a document núm. 6 pel tot el que s'ha exposat fins el moment, fer simplement la reflexió que tot és interpretable i igual que la part actora de forma interessada atorga un to de maldat a la seva pronunciació, aquesta part considera que en cap cas seria així, sinó un to de desesperació, de vexació pel fet que el malestar el té la víctima, no l'assetjador i que si ell es sent dolgut, l'assetjada com ha de trobar-se desprès de tant de temps patint una situació de tanta tensió i malestar.

Vistes les consideracions anteriors entenem que el document núm. 6 en el què basa la part recurrent la petició de testimoni de la Sra. Marisa no es pot considerar una prova vàlida. Així, no consta clarament en quina suposada data s'hauria gravat la suposada conversa, els interlocutors (si el Sr. Prudencio no ho era, acceptar una declaració respecte aquesta gravació suposaria una vulneració del secret de les comunicacions), ni la manera en què es va obtenir la prova. És a dir, no hi ha un grau de certesa suficient envers aquest document que acrediti la seva veracitat i validesa. Però és que a més, no hem d'oblidar, com s'ha dit anteriorment, que la Sra. Marisa ja va manifestar no recordar aquella situació, ni proferir aquelles paraules. Així, la declaració de la Sra. Marisa respecte aquest document no aportaria més llum a la qüestió, ni una base suficient com per enervar la responsabilitat disciplinària del Sr. Prudencio que ve donada per tota una sèrie de fets que ja consten en les actuacions.

Per tot l'anterior, si bé l' art. 60 de la LJCA estableix que es portarà a terme la prova en el cas de disconformitat respecte els fets en matèria disciplinària, això no suposa que qualsevol prova hagi de ser acceptada, seria absurd i aniria en contra del propi sentit de la paraula justícia que les parts poguessin aportar quanta prova consideressin sense que el jutge pogués discernir respecte la seva pertinença. I en aquest cas, la jutge a quoencertadament va considerar què ja s'havien dut a terme unes declaracions exhaustives de tots els testimonis dels fets i que la seva declaració en via judicial només seria reiterativa del que ja constava en actuacions (inclosa la declaració de la Sra. Marisa respecte el contingut del document núm.6), més encara quan ja havien comparegut i testificat, en via administrativa, respecte les qüestions plantejades per la mateixa defensa lletrada que ara els proposava en seu judicial.

L'anterior en cap cas vulnera el dret a la tutela judicial efectiva, el que no pot pretendre la part recurrent és repetir un i altre cop la seva defensa sense aportar nous arguments jurídics, motiu pel qual aquesta part considera que les testificals de la Sra. Marisa, i dels Srs. Jesús, Pascual i Fructuoso no aportarien cap fet nou que no consti ja reproduït en l'expedient com perquè el Tribunal ad quemacordi la seva pràctica.

Vist l'anterior, entenem que la part recurrent no ha provat, ni justificat la qualitat de indispensable i fonamental de la prova que reclama als efectes constitucionals abans esmentats (tutela judicial), més que mitjançant les seves pròpies afirmacions, pel que entén aquesta part que no cap la pràctica de dita prova testifical.

Tot l'anterior aboca a considerar encertada i conforme a dret l'actuació de la jutjadora a quorespecte la prova no admesa i en conseqüència no practicada".

2.- Sobre la acreditación de la infracción tipificada en el artículo 116. u)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Segona. Pel que fa el segon motiu d'apel·lació basat en el fet que la sentència no resol les peticions contingudes en la demanda ni fa un anàlisis pormenoritzat dels fets de forma que es determini quines conductes han quedat acreditades i quina tipicitat els hi correspon, el recurrent insisteix en els mateixos fonaments expressats en primera instància sense desvirtuar els raonaments de la sentència, sembla que la seva pretensió era que la jutge a quoes posicionés en el lloc de la instructora de l'expedient disciplinari i emetés en seu judicial un pronunciament similar al què seria el Decret de sanció en seu administrativa quan el que ha de fer el jutjador d'instància és valorar simplement si l'expedient disciplinari s'ha dut a terme amb totes les garanties i si la ponderació dels fets i resultat disciplinari en què conclou l'expedient és ajustat a dret, cosa que ha fet la jutge a quo.

Entenem que la sentència dona resposta a les diferents qüestions que han estat formulades en el recurs contenciós-administratiu. En aquest sentit, la funció jurisdiccional s'imparteix dins del límit de les pretensions formulades per les parts i dels motius que fonamenten el recurs i l'oposició al recurs a tenor de l'article 33. 1 de la llei Jurisdiccional. Considerem que la sentència no s'ha apartat en cap moment d'aquets límits.

La crítica i argumentació en contra de la sentència que fa el recurrent és insuficient, basa la seva petició de revisió de la sentència en el fet que la jutge a quono ha analitzat les qüestions plantejades en el recurs, o bé no ho ha fet com la part actora considerava que s'havia de fer. No obstant l'anterior la jutge a quoha anat desgranant cadascun dels plantejaments i posant de relleu els fets que justifiquen la seva decisió, tot valorant la prova existent, considerant provats els fets que consten en l'expedient disciplinari. El fet que faci esment a les conclusions de l'informe de la Comissió Tècnica d'Investigació no és més que aportar un resum dels fets que es consideren provats, que a més desprès es reprodueixen tant en el Plec de càrrecs, com en la Proposta de resolució, com en el Decret de sanció i que en res desvirtua el seu raonament jurídic. És més, els fets que recull la sentència són fruït dels diferents documents i declaracions que integren l'expedient administratiu, material probatori que ha estat valorat per la jutgessa a quoen el seu conjunt d'acord amb els principis d'immediatesa i amb les regles de la sana crítica.

El recurrent torna a insistir en la ponderació de versions, en els fets que es van succeir i en la translació de fets d'una falta disciplinària a una altra, intentant tornar a reproduir i discutir el fons de l'assumpte oblidant que l'apel·lació no està concebuda com a una repetició del procés de instància sinó com la revisió de la sentència impugnada. Aquesta deficiència hauria de comportar per se la desestimació del recurs.

Malgrat l'anterior, vist que el recurrent torna a reproduir i argumentar respecte determinats fets, farem diverses precisions de forma molt succinta.

Pel que fa l'actitud obsequiosa del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa, la jutjadora a quoha considerat acreditada aquesta i entén que conforma una conducta més de les que conformen l'assetjament sexual. Efectivament, el regal primer d'un porta xumets i desprès d'un sonall per la filla de la Sra. Marisa quan aquesta no feia ni tres mesos que s'havia incorporat resulta excessivament personal. Aquest regal incideix en la vida personal de la Sra. Marisa que ho rep com una intromissió i a més va acompanyat d'una verbalització del Sr. Prudencio de despertar en ella algun tipus de desig que li resulta desagradable a la Sra. Marisa i la incomoda ("ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en tí", declaració del Sr. Prudencio davant de la Comissió Tècnica d'Investigació (pregunta 8, pàg. 342 de l'EA, DOC.41)), malgrat la Sra. Marisa ja li havia verbalitzat al Sr. Prudencio que ella no sentia res envers la seva persona, ni pensava en cap relació amb ell.

Per tant, la situació que es dona és la d'un cap d'oficina que li fa una sèrie de regals a la interina que acaba d'arribar i amb la manifestació que vol alguna cosa amb ella. Evidentment aquesta situació incomoda a la Sra. Marisa que no sap com sortir de la situació, donat que el Sr. Prudencio no atén a raons i la intimida en pensar que podria perdre la feina que tant necessita (com ella mateixa va verbalitzar en les seves testificals). Efectivament, la Sra. Marisa no es mostra hostil malgrat totes les situacions donades amb el Sr. Prudencio li estiguessin causant molta incomoditat, ansietat, malestar vital, per evitar-se un perjudici laboral com és quedar-se sense la feina que tant necessita degut a la seva situació personal, mare soltera.

I aquest fet consistent en l'entrega de regals que causa incomoditat en la Sra. Marisa, sentiments de rebuig en la seva persona i por a les conseqüències d'una negativa, era important que quedessin reflectits, com encertadament fa la jutge a quoen la seva sentència, perquè formen part d'un conjunt de conductes que la legislació d'aplicació considera d'assetjament sexual.

Pel que fa el fet d'esmorzar junts o no (el Sr. Prudencio i la Sra. Marisa), la jutge a quoreprodueix els fets que ha considerat provats entenent que s'han produït situacions, algunes reconegudes pel Sr. Prudencio, en què aquest s'ha comportat de forma incorrecte envers els seus subordinats, creant situacions molt tenses i angoixants tant per la Sra. Marisa com per la resta de l'equip. En concret el comportament del Sr. Prudencio amb la Sra. Marisa retraient-li no haver comptat amb ell per esmorzar, demanant-li explicacions, és una intromissió en la seva vida personal que trasbalsa emocionalment, mentalment e intimida a la Sra. Marisa que veu com el seu Cap li demana explicacions per una nimietat com no sortir a esmorzar amb ell, com si fos de la seva propietat i no pogués relacionar-se amb ningú més, prenent el Sr. Prudencio una actitud de víctima dolguda perquè aquesta l'hauria deixat de costat segons les seves elucubracions mentals.

Pel que fa el tema de la coincidència en el transport públic i en el trajecte fins la oficina del Sr. Prudencio amb la Sra. Marisa, dir que la justificació d'aquest de per què anava en metro i ferrocarrils i no en el cotxe com havia fet fins desprès de poc temps d'entrar a treballar la Sra. Marisa a la oficina, el cert és que el que resulta rellevant d'aquest tema i ha quedat provat és el fet que el Sr. Prudencio va coincidir de forma reiterada amb la Sra. Marisa al transport públic on aprofitava per insistir respecte els seus sentiments i pretensions, malgrat l'empleada ja li havia deixat clara la seva postura, creant una situació encara més tensa i d'angoixa per l'empleada.

Pel que fa els fets del dia 1.4.19 en què el Sr. Prudencio veu sortir junts de la feina al Sr. Jesús i la Sra. Marisa i el dia següent 2.4.19 en què el Sr. Prudencio li va manifestar a la Sra. Marisa que el millor seria que marxés a una altra oficina, el recurrent obvia qualsevol referència al respecte més enllar de manifestar que va ser una discussió sense més, però el que no es pot obviar dels fets esdevinguts aquells dies és la situació que es crea quan el Sr. Prudencio actuant amb absoluta falta de professionalitat amenaça a la Sra. Marisa que si no es troba còmode li demanarà un trasllat, de forma que intimida a aquesta amb una possible pèrdua de la seva feina, malgrat el Sr. Prudencio sap que la Sra. Marisa és interina, acaba d'aconseguir un lloc de treball i no té la possibilitat de traslladar-se a la oficina que vulgui donat que té un nomenament concret.

Finalment, el fet que la jutge a quoconsideri altres situacions com un exemple més d'actituds pròpies de l'assetjament a més de l'incompliment de les funcions per part del Sr. Prudencio no modifica, ni modula la sanció imposada, simplement aporta encara més arguments al fet que va existir assetjament sexual per part del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa.

El que uns fets hagin servit com a base per acreditar una primera conducta punible d'assetjament sexual, no implica que aquests no puguin també formar part d'una segona imputació i viceversa donat que el fonament és diferent, es tracta en aquest cas de l'incompliment dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada. Efectivament, res no obsta perquè uns mateixos fets siguin constitutius de dues infraccions diferents quan els béns jurídics protegits són diferents: la integritat moral de la senyora Marisa per una banda, i d'altra la obligació del senyor Prudencio de mantenir un bon clima laboral. Per tant, els fonaments en què es basen totes dues imputacions són diferents.

Vistes les anteriors consideracions i centrant-nos en la definició d'assetjament sexual continguda a l' art. 7 de la Llei Orgànica 3/2007 per la igualtat efectiva entre dones i homes, plenament congruent amb l'establert a l' art. 2 d) de la Directiva 2006/54 d'igualtat d'oportunitats entre homes i dones, de la que n'és norma de transposició que determina que:

"Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal , a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

S'ha de considerar què en el present cas és imputable al Sr. Prudencio un comportament verbal, no desitjat d'índole sexual que produeix un entorn hostil i fins i tot humiliant per la Sra. Marisa.

Com s'ha exposat anteriorment, i com ha quedat provat en les presents actuacions, la Sra. Marisa si bé en un primer moment no va saber com reaccionar o no va reaccionar als requeriments personals i íntims del Sr. Prudencio d'una activitat social fora de l'àmbit laboral, sí va manifestar després que no estava interessada i li va demanar que deposés la seva actitud envers ella. No obstant, en la nostra societat encara existeix aquesta idea prejudiciosa i arraigada que a les dones se'ls hi ha d'insistir per conquistar-les i que la negativa no és més que una prova pel pretendent. Però és que el cas del Sr. Prudencio ha estat un "acoso y derribo" que no ha parat ni tant sols després del fort enfrontament del dia 2.4.19 que van presenciar altres empleats (torna a insistir en prendre cafè, relació personal etc).

No deixa de sorprendre que el Sr. Prudencio vegi com a acceptable el seu comportament i quasi natural que persegueixi la dona que desitja, o com ell diu, el seu somni, que cregui que té dret a intentar la seva "conquesta". I tot amb l'agreujant de la posició de superioritat jeràrquica del Sr. Prudencio que ja per se provoca una situació de manifesta desigualtat de la Sra. Marisa front aquest pressió sentimental. Aquest tipus de comportament d'assetjament sexual està massa integrat i normalitzat en la nostra societat.

En el present cas, malgrat no estem davant d'un element libidinós o sexual, entenem que ens trobem davant d'un assetjament sexual de conformitat amb la normativa que ja va posar de relleu la instructora en el Plec de càrrec, pàgs. 481 i 482 de l'EA aportat i amb la Directiva 2006/54 i la Llei Orgànica d'Igualtat entre dones i Homes 3/2007. Efectivament la citada normativa introdueix un nou concepte d'assetjament sexual, directament vinculat a la discriminació per raó del sexe. Aquest nou concepte més ampli ja no exigeix un element intrínsecament libidinós, sinó que és suficient l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona, efecte que, inqüestionablement es produeix en el present cas en què l'afectada no té per què suportar aquest tipus de pressió pretesament sentimental i que finalment posa en coneixement de la representant dels treballadors, d'un superior jeràrquic i, posteriorment engega el protocol per assetjament sexual.

Per tot l'anterior, entenem que el comportament apreciat s'ajusta plenament al concepte d'assetjament sexual establert tant a l' art. 2 de la Directiva 2006/54 com a l' art. 7 de Llei Orgànica d'Igualtat entre dones i Homes 3/2007, com l'article 5. tercer de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a erradicar la violència masclista, com la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat i Salut en el Treball (INSST), NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina,com a l'art. 1 del Conveni 190 de la OIT".

3.- Sobre la acreditación de la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997.

"Tercera. Pel que fa el tercer motiu d'apel·lació, al·lega el recurrent que no s'ha dut a terme una correcta valoració de la prova i que no ha existit la falta disciplinària imputada. Doncs bé, contràriament al que manifesta en el seu escrit de recurs la part actora, entenem, i així ho ha considerat la jutge a quoque han existit diversos comportaments per part del Sr, Prudencio que han trasbalsat el bon clima laboral i el rendiment de l'equip.

Efectivament, malgrat el recurrent fixa el coneixement per part de la resta de companys de la situació d'assetjament del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa en el dia 2 d'abril de 2019, el cert és que ja s'havien anat produint diversos episodis de gelosia, sortides de to del Sr. Prudencio, tensió de la Sra. Marisa per les actituds i comportaments del Sr. Prudencio envers ella, tots ells viscuts i percebuts per alguns dels companys de la afectada, que incidien directament en la bona companyonia, el desenvolupament de la feina (arribant a parlar-se per correu electrònic, o bé mitjançant la interlocució d'altres companys, el que resulta del tot demencial). Tot això suma per crear un clima enrarit i tens degut al comportament del cap de l'oficina.

El Sr. Prudencio va primar els seus interessos i benestar personals per sobre de l'òptim funcionament de l'oficina i per sobre del deure de potenciar un bon clima laboral. A tall d'exemple, el fet que fos el Sr. Prudencio qui va impartir la formació a la Sra. Marisa (no en el cas de la Sra. Flora) malgrat suposar-li una incomoditat a l'afectada que no hauria d'haver patit i que va ser percebuda per la resta de companys, tensionant encara més l'ambient, o el fet que el Sr. Prudencio no va permetre variar la dinàmica dels esmorzars permetent grups de quatre empleats enlloc de tres, quan per la instrucció de l'expedient s'ha demostrat (testifical i documentalment) que s'havia fet o era possible que quatre empleats no estiguessin presents alhora a la oficina. Puntualitzar que ell mateix havia estat en diverses ocasions un integrant del grup.

Tots aquests comportaments del Sr. Prudencio amb els que fa prevaldre el seu benestar per sobre d'un bon clima laboral impedien crear sinergies i esperit d'equip. El Sr. Prudencio es va centrar tant en la seva part emocional i personal que va deixar que l'ambient laboral es pervertís, descuidant la seva funció com a responsable màxim de l'oficina de tenir cura de mantenir un correcte clima laboral, promoure el bon rendiment (si no poden comentar dubtes sense aixecar suspicàcies com aprofitar al màxim els coneixements personals?), i unes relacions personals fluides de forma que es potencií el rendiment de l'equip en favor dels interessos corporatius. Alguns testimonis van comentar que hi havia dues oficines: una quan estava el Sr. Prudencio, i una altra quan ell hi era. La primera era una oficina distesa, participativa, animosa, i l'altra era tot el contrari.

Per tant, queda clar que el Sr. Prudencio va descuidar la seva comesa com a cap d'oficina que, entre d'altres, és potenciar un bon clima laboral, la fluïdesa de les relacions i aprofitar al màxim els recursos de personal per aconseguir el major rendiment.

Finalment puntualitzar que si bé alguns dels fets d'aquesta falta són coincidents en part amb els de la primera falta d'assetjament sexual, dir que es transposen donat que també són fonament per una altra conducta punible i aquesta possibilitat ha estat reconeguda i avalada pels nostres tribunals de justicia".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

1.- Sobre la naturaleza y finalidad del recurso de apelación.

Centrada la controversia en esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que, en efecto, parte actora formula críticas a la sentencia de instancia, consistentes por este orden en 1) "Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa"; 2) "La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción"; y 3) "En relación a la segunda de la sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción".

Así las cosas, a tenor de aquellas críticas a la sentencia, aunque sin pasar por alto que la parte apelante actora también viene a reiterar e insistir al menos en parte en los motivos del recurso sustentados en la instancia, no cabe apreciar carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación que pudiera determinar la inadmisibilidad del mismo. Cosa bien distinta es que las críticas a la sentencia efectuadas en esta alzada resulten acertadas o no, lo que se trata más abajo, siguiendo el orden de los motivos del recurso de apelación, ordenados por éste en tres bloques, relativos el primero a la denegación de la prueba testifical en primera instancia, el segundo y el tercero a la acreditación de hechos y su tipificación en las infracciones de los artículos 116.u) y 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997, respectivamente. Si bien antes de acometer el examen de las mentadas críticas a la sentencia procede traer algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre el alcance general de los principios de la potestad sancionadora en liza.

2.- Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de alcance general sobre aquellos principios del derecho administrativo sancionador en liza: la tipicidad, la culpabilidad, la presunción de inocencia y la proporcionalidad.

No está de más traer en lo concerniente a las cuestiones materiales y sustantivas aquí controvertidas algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de carácter general sobre los principios del derecho administrativo sancionador en liza, esto es, la tipicidad, la culpabilidad, la presunción de inocencia (que incluye el derecho a la prueba) y la proporcionalidad.

No cabe duda alguna de que los actos administrativos de la naturaleza de los recurridos en instancia, sancionadores o disciplinarios, que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente han de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate. Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el ordenamiento jurídico. En supuestos como el de autos, ha de examinarse por el órgano judicial llamado a resolver si tanto la resultancia fáctica del caso concreto como los fundamentos jurídicos del acto administrativo sancionador o disciplinario recurrido en lo concerniente a los llamados elementos objetivo y subjetivo aparecen expresados suficientemente en la resolución sancionadora, especialmente aquí en los términos de la controversia suscitada en alzada por las partes apelante y apelada ante este Tribunal Superior de Justicia los principios de tipicidad, culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad.

De entrada, procede destacar la importancia capital que, sin duda, tiene en materia sancionadora administrativa en el marco del Estado social y democrático de derecho que proclama el artículo 1 de la Constitución, la debida efectividad del principio de tipicidad, cuya exigencia ciertamente deriva de nuestro ordenamiento administrativo sancionador, como manifestación ésta de las garantías formal y material que se contienen en el principio constitucional de legalidad sancionadora ex artículo 25.1 de la Constitución. Se inscribe sin duda alguna la actuación sancionadora en el ejercicio legítimo por parte de la administración local demandada (Diputación de Barcelona) de la correspondiente potestad sancionadora, de manera que es manifiesta la total cobertura normativa a dicha potestad sancionadora de la administración demandada.

Exigencias del principio de tipicidad en materia sancionadora administrativa que, como es bien sabido, pese al notable laconismo y atendido el contenido implícito del precitado artículo 25 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 34/1996, de 11 de marzo), ha sido ya destacado desde antiguo por la jurisprudencia constitucional en relación con lo que se ha venido denominando la garantía materialdel principio de legalidad (entre muchas otras, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, por las sentencias del Tribunal Constitucional 3, 11, 12, 100 y 101/1988, de 8 de junio, 161, 200 y 219/1989, de 21 de diciembre, 61/1990, de 29 de marzo, 207/1990, de 17 de diciembre, 120 y 212/1996, 133/1999, de 14 de julio, 142/1999, de 22 de julio, y 60 y 276/2000, de 16 de noviembre), que se viene a identificar con el tradicional principio de tipicidad de faltas y sanciones administrativas ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fechas 16 de enero y 8 de junio de 1992, 5 de febrero y 2 de octubre de 2002) y que exige siempre la necesaria predeterminación normativa cierta de las concretas conductas que por acción u omisión se estimen constitutivas de un ilícito administrativo, con prohibición de eventuales interpretaciones analógicas al efecto o extensivas in malam partem( sentencia del Tribunal Constitucional 125/2001, de 4 de junio, con cita de sus sentencias anteriores 81/1995, de 5 de junio, 34/1996, de 11 de marzo, 64/2001, de 17 de marzo, y auto del Tribunal Constitucional 3/1993, de 14 de enero, y 72/1993, de 1 de marzo; así como sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 1981, de 4 de junio de 1983, de 29 de diciembre de 1987, de 20 de octubre de 1998, de 22 de febrero de 2000 y de 3 de marzo de 2003). O dicho sea ello en palabras del propio Tribunal Constitucional, entre otras muchas anteriores y posteriores en su lejana sentencia 113/2002, de 9 de mayo, en los siguientes términos:

"(...) En concreto, en relación con la garantía material a que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, hemos precisado que la predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor ( STC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7; y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2)".

Siendo asimismo doctrina jurisprudencial ya bien consolidada la que enseña que en el ejercicio de su potestad administrativa sancionadora la administración sancionadora actuante no responde, propiamente, al ejercicio de una potestad administrativa de esencia o de tendencia discrecional sino predominantemente reglada para la aplicación a cada caso concreto del marco normativo sancionador preestablecido con carácter general en el ordenamiento jurídico sancionador aplicable, lo que comporta, ya de entrada, la exigencia de la necesaria adecuación y rigor en la calificación de los hechos imputados y en su incardinación puntual y adecuada subsunción en el tipo infractor legalmente definido para su corrección, de tal forma que lo contrario, ciertamente, resultaría determinante de violación del derecho fundamental subjetivo ya apuntado y a todos reconocido por el vigente texto constitucional ex artículo 25.1 de la Constitución ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre, y 3/1988, de 21 de enero), que por ser susceptible de amparo constitucional haría incurrir a una eventual actuación administrativa sancionadora infractora del mismo en el vicio de nulidad de pleno derecho hoy previsto por el artículo 47.1. a)de la Ley 39/2015 .

Siempre resulta exigible a la administración sancionadora actuante una suficiente prueba de cargo capaz de destruir por sí misma la presunción constitucional de inocencia inicial que, sin duda, protege a todo inculpado en un procedimiento administrativo sancionador, por derivación directa del principio-derecho fundamental subjetivo a la presunción constitucional de inocencia, que reconoce a todos el artículo 24.2 de la Constitución española y que, como es sabido, resulta aplicable no sólo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho administrativo sancionador (desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de enero y 18/1981, de 8 de junio, seguidas entre otras muchas más por las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1990 y 246/1991), dada la común naturaleza punitiva de ambos ordenamientos penal y administrativo sancionador ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 1976, caso Engel , y de 21 de febrero de 1984, caso Öztüz).Sin que, por ello, el principio o presunción legal de legitimidad o de validez y eficacia de los actos administrativos, también de los sancionadores, tenga otra consecuencia jurídica más que la de invertir per sela carga impugnatoria del acto dictado con objeto de destruir así dicha presunción legal iuris tantum,lo que ciertamente corresponde en nuestro sistema jurídico administrativo al inculpado, pero sin que ello traslade también al mismo, impropiamente y de rondón, la carga de la prueba de su inocencia o de la no comisión de los hechos infractores imputados, carga probatoria ésta de la acusación que corresponde siempre levantar a la propia administración sancionadora actuante, so pena de exigir de lo contrario al inculpado auténtica probatio diabolicade inocencia por hechos negativos, exigencia terminantemente prohibida por nuestro sistema jurídico, según tiene reconocido desde su más temprana jurisprudencia la doctrina constitucional antes citada por la necesaria aplicación analógica, aunque matizada, también en el ámbito sancionador administrativo de los mismos principios inspiradores del derecho penal por la coincidente naturaleza punitiva de ambos derechos (penal y administrativo sancionador), al ser ambos manifestación del mismo ius puniendiestatal.

En cuanto al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ex artículo 24.2 de la Constitución, tiene dicho esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo en sentencia número 784/2018, de 20 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 100/2018, fundamento de derecho cuarto:

"3. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, es doctrina reiterada de este Tribunal que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al tratarse del ámbito del Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Y en concreto, en lo que a medios de prueba se refiere, este Tribunal ha reconocido que, pese a no ser enteramente aplicable el art. 24.2 a los procedimientos administrativos sancionadores, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional ( SSTC 2/1987, 190/1987 y 192/1987), si bien ha declarado también que ni siquiera en el proceso penal, donde sería plenamente aplicable el precepto citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba ( SSTC 2/1987 y 22/1990). Lo que del art. 24.2 de la Constitución nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias ( STC 192/1987), ya que -como también ha declarado este Tribunal- sólo tiene relevancia constitucional por provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resultase razonable y privase al solicitante de hechos decisivos para su pretensión ( STC 149/1987). Todo lo cual significa que no se produce una indefensión de relevancia constitucional cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya constitucionalidad no se pone en duda, ni tampoco cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no han llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. ( TC S 212/1990)".

Al respecto, por ejemplo, también de esta Sala y Sección la sentencia número 5264/2021, de 30 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1187/2020 (registrado en la Sección con el número 176/2020), fundamento de derecho tercero. Y por lo que concierne a la revisión en apelación de la prueba practicada en instancia, puede traerse por ejemplo lo dicho por esta Sala y Sección en sentencia número 232/2017, de 29 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 270/2016, en su fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO- (...) Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones".

Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la prueba previsto en el artículo 24.2 de la Constitución es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Constitucional número 126/2011, de 18 de julio). Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes y relevantes para la resolución del caso ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1984, 147/1987 y 233/1992). Esto es, además de la formulación en tiempo y forma de la proposición de la prueba resulta necesaria que la misma merezca la calificación de pertinente. El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes. Para que se produzca la violación del derecho fundamental resulta precisa la concurrencia de dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional números 1/1996, de 15 de enero, 70/2002, de 3 de abril: o en su caso a la Administración que impone la sanción administrativa); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( sentencias del Tribunal Constitucional números 217/1998, de 16 de noviembre, y 219/1998, de 16 de noviembre).

En lo relativo al principio de culpabilidad o de responsabilidad en materia sancionadora administrativa, éste, ciertamente, descarta por completo cualquier eventual pretensión administrativa de deducir responsabilidad sancionadora meramente objetiva o sin culpa (así, sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 4 de julio, 76/1990, de 26 de abril, y 246/1991, de 19 de diciembre) y exige siempre, por el contrario, que la acción u omisión calificadas como infracción o ilícito administrativo sea en todo caso imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, de negligencia o ignorancia inexcusable, aun a título de simple inobservancia. Culpabilidad que debe aparecer ya suficientemente fundada y motivada en el propio acuerdo o resolución administrativa sancionadora, lo que no queda acreditado con la mera remisión a la conducta infractora tipificada por la norma tributaria aplicable o la mera reproducción de fórmulas estereotipadas para justificar la culpabilidad del sujeto infractor y cuyo eventual defecto no puede ser tampoco subsanado a posterioripor la resolución de este orden jurisdiccional, conforme a una ya consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa.

Por último, acerca del principio de proporcionalidad, por ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección en sentencia número 856/2016, de 15 de diciembre, dictada en el recurso número 50/2015, fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO- A continuación, procede el análisis del principio de proporcionalidad, es decir, la perfecta adecuación entre la infracción atribuida y la sanción impuesta al funcionario. (...)

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 7 de junio de 2016, recurso 12/2015:

"Por otra parte, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1992 establece que:

"Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción".

El artículo 131 de la Ley 30/92, regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

En el presente caso (...)

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales

Si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción."".

3.- La infracción que la parte apelante imputa a la sentencia consistente en "vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte", lo que constituye "vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE " e "infracción de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa ".

Con carácter principal, como se dijo, el recurso de apelación invoca la "Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa". A dicho motivo primero y principal del recurso de apelación se vinculan y anudan la pretensión principal a) y las subsidiarias b) y c) en los términos del suplico, esto es: "a) La nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de la prueba interesada por esta parte, con reposición de las actuaciones al momento de tal vulneración y, en consecuencia, de acuerde la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la admisión probatoria en primera instancia, debiéndose de efectuar dicho trámite por un Juez distinto al que conoció en primer lugar de las presentes actuaciones a fin de garantizar su imparcialidad". "b) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testificales que fueron sido denegadas en primera instancia, designando un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-administrativo competente". "c) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testifical denegada en primera instancia, exclusivamente de la señora Marisa, en cuanto al reconocimiento de la grabación aportada por esta parte y en particular, de la expresión contenida en el folio 111 del recurso".

Viene acreditado en autos que la parte actora interesa en el acto de juicio oral del procedimiento abreviado la testifical de Marisa, Jesús, Pascual y Fructuoso, y destaca la relevancia del documento número 6 aportado junto a la demanda consistente en grabación de palabras de Marisa. Consta asimismo acreditado que la Magistrada a quoen la vista oral deniega o no admite la práctica de la mentada prueba testifical con una motivación que tiene en cuenta que las manifestaciones de los testimonios han de interpretarse en el contexto del amplio conjunto de actuaciones que obran en el expediente disciplinario, donde ya figuran precisamente las declaraciones de los mentados testimonios, que de practicarse en sede judicial no aportarían nada relevante al pleito. Se añade ahora por la Sala que tales declaraciones en el marco del expediente disciplinario constan efectuadas con todas las garantías que la ley ofrece al expedientado. Y de ser insuficientes para acreditar los hechos imputados habría de perjudicar a la administración sancionadora a quien corresponde la carga de acreditarlos en el estricto marco del expediente disciplinario. Ahora en la alzada la parte actora no pone de manifiesto en qué aspectos le genera indefensión la decisión judicial de inadmisión de la prueba de aquellos cuatro testigos en el sentido de aportar datos distintos de los declarados en el expediente disciplinario. Sólo concreta la necesidad de la práctica de la testifical de Marisa en relación con la grabación del documento número 6 acompañado junto a la demanda con el fin de acreditar una cierta animadversión y ánimo de venganza hacia el actor. Pero no hay en las actuaciones datos fiables sobre la obtención y la veracidad de la grabación (momento, interlocutores...) y en cualquier caso no ha de pasarse por alto el contexto de la apertura de un protocolo por acoso sexual siendo la presunta víctima quien es propuesta ahora en vía judicial para testificar, habiéndolo hecho de forma exhaustiva y con todas las garantías, como se dijo, en el marco del expediente disciplinario. Para acabar, es cierto que conforme al artículo 60.3 de la Ley 29/1998: "3. Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Si el objeto del recurso fuera una sanción administrativa o disciplinaria, el proceso se recibirá siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos". Ahora bien, ello no autoriza a la admisión de la práctica en todo caso de aquellas pruebas concretas que el Magistrado de instancia juzgue irrelevantes de forma motivada, y atinada, como acontece en el supuesto de autos. Cierto es que también en algunas contadas ocasiones esta Sala y Sección ha ordenado al resolver recursos de apelación la retroacción de las actuaciones para la práctica de pruebas indebidamente inadmitidas en la instancia y relevantes (por ejemplo, la sentencia que cita el recurso de apelación, la número 1535/2022, de 29 de abril; o la que acaba de dictarse en el recurso de apelación número 413/2023 -registrado en la Sala con el número 70/2023-), pero que no es el caso, como se ha dicho. Por lo expuesto, no cabe sino concluir que no puede ser tributaria de favorable acogida la alegada nulidad procedimiento por vulneración de las garantías procesales, a la que se anuda la pretensión primera y principal a), pero también las pretensiones subsidiarias b) y c) a través de las cuales se peticiona la práctica de las pruebas en segunda instancia, lo que sorprende si se tiene en cuenta que la actora no comparece ni se persona en esta alzada.

4.- Las infracciones que la apelante actora imputa a la sentencia en lo concerniente a la infracción tipificada en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997 . Los principios de presunción de inocencia, tipicidad y proporcionalidad.

Sostiene el recurso de apelación el motivo de fondo "Segundo.- La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción". A dicho motivo vincula la apelante actora la pretensión "d) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considerar que no existió vulneración alguna en la práctica de la prueba, ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación, interpuesto, se revoque la sentencia, anulando la sanción impuesta en el cargo primero (acoso sexual), con las consecuencias inherentes a tal declaración y reponiendo al recurrente a la situación individualizada previa a la sanción".

Se está ante la sanción de 8 meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública: "Artículo 116. Faltas graves". "Se consideran faltas graves": "u) La realización de actos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, tipificados por el artículo 5.tercero de la Ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave", precepto añadido por la disposición adicional 3 de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. El mentado artículo 5, apartado tercero, de la precitada Ley 5/2008 dispone en lo que aquí interesa en su apartado tercero, sobre violencia en el ámbito laboral, apartados a) y b): "Artículo 5. Ámbitos de la violencia machista". "La violencia machista puede manifestarse en algunos de los siguientes ámbitos": "Tercero. Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual, económica, digital o psicológica que puede producirse en el ámbito público o privado durante la jornada de trabajo, o fuera del centro y del horario establecido si tiene relación con el trabajo. Puede adoptar los siguientes tipos": "a) Acoso por razón de sexo: consiste en cualquier comportamiento no deseado, verbal o físico relacionado con el sexo o género de la mujer, realizado con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad, la indemnidad o las condiciones de trabajo de las mujeres por el hecho de serlo, creando un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto que dificulte su promoción, ocupación de funciones, acceso a cargos decisorios, remuneración y reconocimiento profesional, en equidad con los hombres". "b) Acoso sexual: consiste en cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad y la libertad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto". Y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dispone: " Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo". "1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". "2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". "3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo". "4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo".

En la instancia, la parte actora a través de su demanda pretendía en lo que ahora interesa "1.- La nulidad de la falta de carácter grave impuesta a mi representado sobre la base del artículo 119.1.b) del Decreto Legislativo 1/1997 por no ser los hechos constitutivos de conductas de abuso sexual". Lo que fundamentaba a través del motivo de la demanda "Tercero. En relación a los hechos y sanción relacionadas con el cargo primero". Inexistencia de la infracción prevista en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre que establece la "Realización de actos de acoso sexual o por razón de sexto, tipificado en el artículo 5.tercero de la ley de dret a les dones a erradicar la violencia machista y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave. Inexistencia de conductas compatibles con actos de acoso sexual o por razón de sexo. Anulación de la sanción impuesta" (también "Tercero.- Inexistencia de conductas que supongan

En la sentencia de instancia, el fundamento de derecho cuarto alberga de entrada la exposición de la normativa legal aplicable contenida en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997, el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 y el artículo 5, apartado tercero, a) y b), de la Ley 5/2008. También la Norma Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, número 507, sobre acoso sexual en el trabajo, sobre el concepto y distinción frente a otras conductas, como la del flirteo. Asimismo, la Recomendación 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, de las Comunidades Europeas, de protección y dignidad de la mujer y del hombre el trabajo, el llamado Código de conductas sobre las medidas para combatir el acoso sexual. Tras esa exposición, entra a examinar el caso. Parte del hecho de que el actor, Prudencio, era el Jefe de la Oficina de DIRECCION000 y responsable inmediato de Marisa, de la que había de informar sobre el trabajo desarrollado y la renovación del contracto, destacando que se trata éste de un contrato temporal de interina y que podría ser considerada persona vulnerable al tener obligaciones familiares por su condición de madre soltera de una hija menor de edad. Significa además que si bien inicialmente Marisa no lo verbaliza a partir de un determinado momento le deja claro al actor que no tiene interés alguno en mantener una relación sentimental, ni tampoco otros contactos como quedar fuera del horario laboral, tomar un café, etc. Seguidamente, la sentencia reproduce las conclusiones del informe de la Comisión Técnica de Investigación, activada por acoso sexual o por razón de sexo. Presta especial atención a la conclusión de cierre sobre la constatación por dicha Comisión de la existencia en el entorno laboral de la Oficina de DIRECCION000 del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona de conductas atribuibles a Prudencio dirigidas a Marisa compatibles con acoso sexual, con los agravantes de prevalerse de la situación de superioridad y la situación de vulnerabilidad (colectivo de especial vulnerabilidad, mujer con responsabilidades familiares y con nombramiento temporal de interina). A modo de ejemplo, transcribe la sentencia las declaraciones de Marisa en el seno de dicha Comisión Técnica de Investigación a propósito de la situación que experimenta de colapso personal interno generada por el reproche efectuado por Prudencio de no acceder a desayunar con él. Significa asimismo la sentencia las numerosas y reiteradas declaraciones testificales practicadas y documentadas en el expediente disciplinario y en las actuaciones, esencialmente de los trabajadores de la Oficina de DIRECCION000, de las que se desprende que el actor Prudencio sometió a Marisa a una situación de acoso sexual, por razón de sexo, y de identidad de género y orientación sexual en el trabajo. Insiste la sentencia en que el actor era el Jefe de la Oficina y responsable inmediato de Marisa, de la que había de informar sobre el trabajo desarrollado por ésta y la renovación de su contrato. Destaca que el actor mantuvo (cuando no hacía ni tres meses de la incorporación a la oficina como funcionaria interina) una actitud obsequiosa con Marisa sin precedente en ningún otro trabajador de la oficina; que la entrega de un regalo personal y con el nombre de su hija se acompañó de una declaración que incomodó a Marisa (declaración del recurrente ante la Comisión Técnica de Investigación). Asimismo, destaca la sentencia la constancia en las actuaciones de situaciones generadas por el actor, como la formación impartida por el actor a Marisa durante un tiempo excesivo, la gestión de los turnos para desayunar, la coincidencia en los trayectos de transporte público, la propuesta de traslado de 2 de abril de 2019 de Marisa, el aniversario del actor, tensión en la Oficina dado que algunos empleados evitan dirigirse a Marisa para no enojar a Prudencio y se comunican por correo electrónico, etc., constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo, y por identidad de género y orientación sexual en el trabajo, tal como viene definido el acoso sexual en la Directiva 2006/51 y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo). También el artículo 5.tercero de la Ley 5/2008 (cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante , humillante, ofensivo o molesto) y la Norma Técnica de Prevención 507 (conducta verbal que incluye proposiciones o insistencia para una actividad social fuera del puesto de trabajo después de haberse dejado claro que esta insistencia es molesta) y la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas 92/131/CEE (conducta de naturaleza sexual o comportamientos basados en el sexo, que afectan a la dignidad en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, si a) se trata de conducta no deseada y ofensiva; b) si la conducta se utiliza de manera explícita o implícita como base de una decisión con efectos sobre cuestiones de empleo, entre otras, la continuación en el empleo; c) si la conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante y en determinadas circunstancias contraria al principio de igualdad de trato). Al hilo de dichas definiciones, destaca la sentencia como elementos a considerar la naturaleza claramente sexual de la conducta de acoso, tal conducta no es deseada por la víctima, un comportamiento molesto, la ausencia de reciprocidad y la imposición de la conducta. En el caso, resulta acreditado que la conducta del recurrente era claramente desagradable y molesta para Marisa. La condición de superior jerárquico del actor provoca per seuna situación de desigualdad en Marisa. Mantuvo una situación de presión sentimental verbal, de forma persistente y que no para pese a manifestarle la voluntad de no tener ninguna relación sentimental ni siquiera tras el enfrentamiento del día 2 de abril de 2019 (hecho admitido por el actor en presencia judicial, que intenta justificar con la intención de rehacer la relación con ella y mejorar el clima laboral). Dicha presión generó un entorno intimidatorio, o como mínimo, degradante y ofensivo. Concluye la sentencia que Marisa no tenía ninguna obligación de soportar esa presión "sentimental" a la que le sometía el recurrente, que le generó inseguridad en el mantenimiento del puesto de trabajo y humillación ante sus compañeros, lo que generó que lo pusiera en conocimiento del representante de los trabajadores, de un superior jerárquico y con ello la posterior activación del protocolo por acoso sexual. De ahí la imputación al recurrente de un comportamiento verbal, no deseado de índole sexual que produce un entorno hostil y humillante para Marisa, esto es, una situación de acoso sexual constitutivo de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997.

Ya se ha expuesto más arriba la crítica sustancial a la sentencia de instancia por la parte apelante actora y los argumentos de oposición a la misma de la parte apelada demandada, lo que se examina seguidamente por la Sala.

En efecto, sostiene la parte apelante actora que la sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso, incurre en error en la valoración de la prueba practicada carente en su examen de la pormenorización, particularización y objetividad necesarios para la determinación de los hechos, la tipicidad infractora y la imposición de la sanción, de tal suerte que ésta es nula, y en su caso subsidiariamente resultaría desproporcionada y debería verse reducida. En definitiva, viene a invocar la parte apelante los principios de la presunción de inocencia, la tipicidad infractora y la proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Examinadas las actuaciones, considera la Sala que la sentencia de instancia resulta congruente con las pretensiones y los motivos deducidos en la demanda rectora de autos, ratificada y desarrollada en la vista oral del procedimiento abreviado. Ciertamente, la sentencia no da la respuesta esperada y peticionada por la parte actora, pero examina la controversia de autos congruentemente con las pretensiones y los motivos que integran el debate que enfrenta a las partes. Seguramente, la parte actora hubiera querido un examen más particularizado y de detalle de cada uno de los hechos sesgadamente considerados (como la formación impartida, la coincidencia en los trayectos de transporte público...) que integran el cargo imputado con mención a cada una de las pruebas que integran el intenso material probatorio de autos. Pero la sentencia realiza una valoración de esa intensa prueba obrante en el expediente disciplinario respetuosa con los estándares destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Acomete una valoración de conjunto de todo ese complejo material probatorio para entender acreditada la concurrencia de una serie de hechos que considerados en su conjunto y globalidad permiten apreciar el acoso sexual o por razón de sexo en los términos con que éste viene definido en la normativa que profusamente viene citada en la sentencia. No asiste la razón a la parte apelante al sostener que la sentencia viene a acoger de forma acrítica, a pie juntillas, las conclusiones de la Comisión Técnica de Investigación, que consideran entre otras las declaraciones del propio recurrente y de Marisa. Por supuesto que la sentencia había de considerar esas relevantes y muy fundadas y motivadas conclusiones de ese órgano técnico especializado y de las declaraciones efectuadas en su seno, pero desde luego no se queda ahí y considera las numerosas y reiteradas declaraciones testificales practicadas en el expediente disciplinario sobre todo a los trabajadores de la Oficina del Organismo de Gestión Tributaria de DIRECCION000 para considerar probados unos hechos que en una valoración de conjunto de los mismos permiten el encaje en tipo infractor del artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997. En definitiva, no aprecia la Sala en modo alguno la alegada contravención por la sentencia de instancia, que confirma en el particular extremo ahora analizado la legalidad de la actuación sancionadora, de los principios de presunción de inocencia (hay en el expediente disciplinario prueba de cargo suficiente para acreditación de hechos) y la tipicidad infractora (encaje de los hechos probados en el tipo infractor grave concernido), tampoco del principio de proporcionalidad (carente éste de desarrollo argumentativo alguno).

5.- Las infracciones que la apelante actora imputa a la sentencia en lo concerniente a la infracción tipificada en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997 . Los principios de presunción de inocencia y tipicidad.

Sostiene el recurso de apelación el motivo de fondo "Tercero.- En relación a la segunda de las sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción". A dicho motivo anuda la parte apelante actora la pretensión deducida como "e) SUBSIDIARIAMENTE.- Que en caso de considerar que no existió vulneración alguna de la práctica de prueba ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación por la inexistencia de falta en los hechos expuestos en el cargo segundo del recurso, en relación al incumplimiento grave de las obligaciones del recurrente de promover un buen clima laboral con los efectos económicos o administrativos derivados de la nulidad parcial de la resolución administrativa".

Se trata ésta de la sanción de 4 meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997: "Artículo 116. Faltas graves". "Se consideran faltas graves": "s) En general, el incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario".

En la instancia, la parte actora a través de su demanda pretendía en lo que ahora concierne "2.- La nulidad de la falta de carácter grave impuesta a mi representado por no ser los hechos constitutivos de una infracción del artículo 116,s) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de Octubre, por incumplimiento grave de sus obligaciones". Lo que fundamentaba a través del motivo de la demanda "Cuarto.- Inexistencia de incumplimiento grave de los deberes y obligaciones derivados de la función encomendadas al funcionario tipificadas en el artículo 116.d) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre por los hechos descritos en el cargo segundo".

En la sentencia de instancia, el fundamento de derecho quinto cobija la motivación conducente a la desestimación también del motivo del recurso dirigido contra la imposición de la sanción de 4 meses de empleo y sueldo por mor de la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997. Dicha motivación considera que el actor impartió formación a Marisa por un tiempo excesivamente prolongado, y pese a lo inhabitual del hecho de que el Jefe de Oficina impartiera dicha formación la cual por conocimientos hubiera correspondido a otro empleado ( Fructuoso, quien manifestó que podía haber impartido perfectamente dicha formación). Asimismo, considera que el actor no permitió variar la dinámica de los desayunos permitiendo un grupo de cuatro empleados del lugar de tres, cuando en las comparecencias practicadas en vía administrativa ha quedado acreditado que se había hecho y que era posible que cuatro empleados fueran a desayunar juntos y por tanto no estuvieran durante dicho tiempo presentes en Oficina. Añade que el actor priorizó su interés personal de compartir más tiempo con Marisa al de velar por un óptimo funcionamiento de la oficina y por el desarrollo de trabajo. Algunos empleados manifestaron que dados los episodios de celos y las salidas de tono del recurrente en relación con Marisa y a la compañía entre ésta e Jesús, los empleados no se atrevían a hablarle directamente incluso respecto de cuestiones de trabajo y lo hacían por correo electrónico o con la interlocución de otros compañeros. Algunos trabajadores llegan a manifestar que había dos oficinas, una cuando estaba el actor y otra cuando no estaba presente. Concluye la sentencia que el recurrente priorizó su parte emocional y dejó de lado sus obligaciones laborales, con afectación al ambiente de trabajo y a la organización y con menosprecio del aprovechamiento óptimo de los recursos humanos para conseguir el mayor rendimiento. Lo que significa un incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivadas de la función encomendada al funcionario.

Ya se ha expuesto más arriba la crítica sustancial a la sentencia de instancia por la parte apelante actora y los argumentos de oposición a la misma por la parte apelada demandada, lo que se trata seguidamente por la Sala.

Sostiene la parte apelante actora que la sentencia incurre también aquí en una indebida valoración de las pruebas sobre los hechos constitutivos de esta infracción, integrando en la misma las conductas de acoso sexual, confundiendo así ambas infracciones. La debida valoración de las pruebas debió llevar a concluir la inexistencia de la infracción del artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997, al no haberse acreditado acción alguna del actor para fomentar el mal clima general de la oficina y los hechos imputados no vienen acreditados en el expediente disciplinario. En definitiva, viene a considerar la contravención por la sentencia y la actuación sancionadora de los principios de presunción de inocencia y de tipicidad (inexistencia ausencia de infracción).

Que las conductas acreditadas de acoso sexual o por razón de sexo (merecedoras de la sanción por la comisión de la infracción del artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997) repercutan con mayor o menor intensidad en el clima y el ambiente de trabajo en la oficina, no es óbice desde luego para descartar la comisión de la infracción ahora examinada, máxime si es el Jefe de la Oficina quien con sus comportamientos, acreditados en el expediente disciplinario como así lo considera la sentencia de instancia a través de la valoración conjunta de lo actuado, incumple sus funciones y obligaciones, al anteponer y primar su interés personal y su parte emocional sobre el óptimo funcionamiento de la oficina, lo que se concreta en aquellos aspectos fácticos en su conjunto considerados por la sentencia, como la formación impartida, los ataques de celos, las salidas de tono y las comunicaciones impropias sobre cuestiones laborales mediante correo electrónico o a través de la interlocución de otros compañeros, en los términos expuestos. No aprecia la Sala contravención alguna de los principios de presunción de inocencia y de tipicidad. No se pronuncia ahora sobre la proporcionalidad de la sanción concreta impuesta al no ser objeto de debate en esta alzada.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora habida cuenta que la singularidad de las cuestiones debatidas veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho y derecho en lo concerniente a la controversia que pivota en torno a principios de potestad sancionadora, habiendo desplegado dicha parte apelante actora un notorio esfuerzo argumentativo, aunque sin éxito.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna por la parte actora Prudencio la sentencia número 227/2022, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 322/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquella parte actora y la demandada Diputación de Barcelona, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"He resolt desestimar el recurs contenciós interposat per Prudencio contra DIPUTACIÓN DE BARCELONA, amb imposició de les costes processals a l'actora limitades a la quantia màxima de 300 euros".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada expone el objeto del recurso.

"Primer.-L'objecte d'aquest recurs és el Decret de l'Àrea de Recursos Humans, Hisenda i Serveis Interns de 7.5.2021 en virtut del qual es desestima el recurs de reposició interposat contra el Decret de 24 de març de 2021 pel qual es va resoldre la imposició al recurrent de dues sancions d'un total de 12 mesos de suspensió de funcions amb pèrdua de les retribucions corresponents per la comissió de dues faltes de caràcter greu. Les faltes consisteixen en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5 tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu.",tipificada en l' article 116.u) del Decret Legislatiu 1/1997 i "En general, l'incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari",tipificada en l ' article 116.s) del DL 1/1997".

En sus fundamentos de derecho segundo y tercero la sentencia rechaza las alegaciones de la parte actora concernientes a la caducidad del procedimiento sancionador y la falta de competencia del órgano sancionador (no se reproducen dichos fundamentos al no ser ahora objeto de controversia en esta alzada).

En su extenso fundamento de derecho cuarto, la sentencia alberga la motivación conducente a la desestimación del recurso en lo que toca a la sanción impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116. u)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Quart.-En darrer terme, per cortesia amb les parts ja s'anticipa que tampoc poden tenir favorable acollida les al·legacions relatives a qüestionar que els fets descrits constitueixin les infraccions imputades.

Pel que fa a la infracció tipificada a l' art 116.u) del DL 1/1997 consisteix en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5 tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu."

L'art 7 de la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per la igualtat efectiva entre dones i homes, defineix en el seu article 7 el que es considera assetjament sexual, en els termes següents:

"1.Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. "

L'art. 5 de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violencia masclista de Catalunya, defineix la violència masclista a l'àmbit laboral en els termes següents:

"Tercero. Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual, económica, digital o psicológica que puede producirse en el ámbito público o privado durante la jornada de trabajo, o fuera del centro y del horario establecido si tiene relación con el trabajo. Puede adoptar los siguientes tipos:

a) Acoso por razón de sexo: consiste en cualquier comportamiento no deseado, verbal o físico relacionado con el sexo o género de la mujer, realizado con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad, la indemnidad o las condiciones de trabajo de las mujeres por el hecho de serlo, creando un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto que dificulte su promoción, ocupación de funciones, acceso a cargos decisorios, remuneración y reconocimiento profesional, en equidad con los hombres.

b) Acoso sexual: consiste en cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad y la libertad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto.

c) Discriminación por embarazo o maternidad: consiste en todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, existente o potencial, que suponga una discriminación directa y una vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y moral y al trabajo."

En aquesta mateixa línia es pronuncia la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat y Salut en el Treball, NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina, considera com a assetjament sexual la conducta verbal que inclou, proposicions o insistència per a una activitat social fora del lloc de treball després que s'hagi posat en clar que aquesta insistència és molesta. Aquesta Norma també distingeix les conductes d'assetjament de les conductes de flirteig, assenyalant:

"existen claras diferencias entre el flirteo y el comportamiento romántico y el acoso sexual. Lo que hace distintos a unos comportamientos de otros es que la conducta en cuestión tanga una buena acogida por la persona a la que se dirigí. La atención sexual es acoso sexual cuando se convierte en desagradable. Por ello, a cada persona le corresponde determinar el comportamiento que aprueba o tolera, y de parte de quien. Es esto lo que imposibilita el hacer una relación de conductas vejatorias que deban ser prohibidas. En todo caso, se pueden indicar conductas que probablemente hayan de ser consideradas como acoso sexual pero que efectivamente sean así consideradas dependerá de las circunstancias de cada caso concreto (en definitiva, de la actitud con que se reciben por parte de la persona a quien han sido dirigidas). "

En darrer terme, la Recomanació 1992/131/CEE, de 27 de novembre, de les Comunitats Europees, de protecció i dignitat de la dona i del home en el treball (Codi de conductes sobre les mesures per combatre l'assetjament sexual) expressa:

"Se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros, resulta inaceptable si:

a) dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma;

b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o

c) dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo ."

Doncs bé, per una banda, cal tenir present que el recurrent era el cap de l'oficina de DIRECCION000 i el responsable immediat de la Sra. Marisa, és a dir, la persona que havia d'informar sobre la feina desenvolupada pel la Sra. Marisa i per tant, sobre la renovació del contracte de la Sra. Marisa. Per l'altra, que la Sra. Marisa disposava d'un contracte temporal d'interinatge i que podria ser considerada vulnerable en tant que tenia obligacions familiars donada la seva condició de mare soltera d'una filla menor d'edat.

Alhora, cal subratllar que la Sra. Marisa si bé inicialment no ho va verbalitzar, a partir d'un determinat moment va deixar clar al recurrent que no tenia cap interès en mantenir una relació sentimental amb ell, ni quedar fora de l'horari laboral, ni tampoc anar a prendre un café...

Alhora, cal tenir present les conclusions de l'informe de la Comissió Tècnica d'Investigació, que expressen:

"Un cop realitzat l'estudi dels fets denunciats, l'anàlisi de les entrevistes realitzades i de la documentació aportada per les parts, així com la valoració dels marcatges sol·licitats pel senyor Prudencio com a prova, les membres d'aquesta Comissió per unanimitat, conclouen el següent:

- El senyor Prudencio va dedicar, per raons estrictament personals imputables al mateix senyor Prudencio i no professionals o relacionades amb el desenvolupament de la feina, un temps excessiu a la formació de la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio buscava espais de coincidència física amb la senyora Marisa, com els esmorzars, l'horari de 7 a 8 hores del matí on hi ha la mínima presencia de l'altre personal de l'oficina, així com el transport públic, i aprofitava aquests espais en què estava sol amb la senyora Marisa, per fer-li proposicions de manera insistent per tenir una relació personal amb ella.

- El senyor Prudencio feia comentaris a la senyora Marisa sobre els seus sentiments vers ella, de manera reiterada i insistent, tot i el rebuig que li mostrava de manera contundent la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio mostrava de manera indirecta el seu desacord amb el fet que el senyor Jesús i el senyor Blas es relacionessin de manera propera amb la senyora Marisa, propiciant un aïllament de l'empleada respecte d'altres companys de l'Oficina.

- El senyor Prudencio ha mostrat una actitud poc professional, com a cap de l'oficina, en la gestió del seu equip, generant a l'Oficina un ambient tens degut a que el senyor Prudencio tenia actituds no adequades pel fet de tenir sentiments afectius vers la senyora Marisa.

- El senyor Prudencio va propiciar que persones al seu càrrec evitessin ser vistos per ell parlant amb la senyora Marisa, ja que per la prevalença que del seu càrrec feia el cap d'Oficina de DIRECCION000, es derivaven conseqüències negatives per tots dos empleats, i que alhora aquest mateix personal al seu càrrec busqués estratègies de protecció vers la senyora Marisa per evitar que aquesta compartís espais a soles amb el senyor Prudencio.

- El senyor Prudencio sempre expressa al cap d'unitat que la senyora Marisa és una treballadora de molta vàlua i apta per desenvolupar la seva feina.

- Tanmateix, el senyor Prudencio va fer ús de la seva posició com a superior jeràrquic de la senyora Marisa i va prevaldre's d'aquesta situació de superioritat aprofitant alhora la feble situació personal d'aquesta com a funcionaria interina amb caràcter temporal i mare soltera, fent-li saber que demanaria el seu trasllat, inferint-se de l'estudi dels fets denunciats, que ho feia per motius estrictament personals aliens a la seva vàlua professional, concretament, per no haver accedit a les seves pretensions de mantenir una relació sentimental amb ell.

- El senyor Prudencio mai va posar en coneixement del senyor Leoncio la situació que s'estava donant a l'Oficina, i en cap moment, li va comunicar que li havia dit a la senyora Marisa que proposaria el seu trasllat.

- El senyor Prudencio va ser advertit per diferents companys entre els quals es trobava una delegada sindical de les conseqüències de la seva conducta vers la senyora Marisa i que aquest comportament podia ser considerat assetjament sexual. Se li va demanar (per la delegada i altres companys) que mantingués una relació i actitud estrictament professional amb la senyora Marisa, i que en cas que no fos així instaria a iniciar el protocol. Després d'aquest advertiment el senyor Prudencio va tornar a insistir en apropar-se a la senyora Marisa i no va mantenir la distancia professional que se li havia requerit.

- El senyor Prudencio no té superat el rebuig de la senyora Marisa, tot i que ell afirma el contrari. Després dels fets ocorreguts el 2 d'abril de 2019, el senyor Prudencio va tornar a fer manifestacions a alguna persona al seu càrrec en el sentit que estava enamorat de la senyora Marisa i que volia recuperar les estones dels esmorzars per poder estar amb ella, i va intentar quedar amb la senyora Marisa en més d'una ocasió per fer un cafè rebent de nou una negativa per part d'ella.

- El trasllat de la senyora Eulalia no té relació amb els fets denunciats i aquest no va ser promogut pel senyor Prudencio, ja que la decisió va ser presa pel cap d'unitat, el sentor Leoncio.

- En definitiva, el senyor Prudencio:

a) S'ha prevalgut de la seva posició jeràrquica per assetjar sexualment l'empleada, senyora Marisa, de manera reiterada, amb insinuacions clares, insistents, malgrat que aquesta li ha deixat clar en tot moment que no vol tenir cap relació que no sigui estrictament professional amb ell.

b) S'ha prevalgut de la seva posició jeràrquica, així, per aïllar la senyora Marisa dels altres companys de l'Oficina, fent servir la seva situació de superior jeràrquic de tots ells per intervenir, per raons que res tenen a veure amb els desenvolupament de la feina, en les relacions establertes entre els empleats.

c) Ha propiciat un clima laboral tens amb grans dosis d'irresponsabilitat, obviant les seves responsabilitats com a gestor de recursos humans.

d) S'ha aprofitat de la feblesa de la situació personal de la senyora Marisa, intimidant-la i amenaçant la seva continuïtat a l'Oficina sinó se sotmetia als seus desitjos personals de mantenir una relació sentimental amb ella.

e) Ha deixat clar en diverses ocasions el seu interès personal per la senyora Marisa a la resta de companys , marcant-la com quelcom de la seva propietat, victimitzant-se, i sent incapaç de veure la situació des de la perspectiva de la senyora Marisa, de fet, es justifica contínuament en la puresa dels seus sentiments, amb un absolut i volgut desconeixement de les seves responsabilitats professionals. Tot això, malgrat havia estat advertit per la delegada sindical que de continuar la situació instaria a iniciar el Protocol d'Assetjament, atesa la gravetat de la situació.

Per tot l'esmentat anteriorment, la Comissió Tècnica d'Investigació considera que s'ha pogut constatar l'existència a l'entorn laboral de l'Oficina de DIRECCION000 de l'ORGT de conductes atribuïbles al senyor Prudencio adreçades a la senyora Marisa compatibles amb assetjament sexual , amb els agreujants, per una banda de prevaldre's de la situació de superioritat jeràrquica -vers la senyora Marisa- derivada del lloc de comandament que ocupa, i de l'altra del fet que la senyora Marisa pertany a un col·lectiu d'especial vulnerabilitat, per ser una dona amb responsabilitat familiars i un nomenament d'interinitat amb caràcter temporal. "

Ultra l'anterior, a mode d'exemple, la Sra. Marisa en relació al fet que el Sr Prudencio li hagués retret no haver anat a esmorzar amb ell, va declarar davant la Comissió Tècnica d'Investigació : "Se me cae el mundo encima ", "Jo em vaig col·lapsar. Internament jo pensava és el meu cap, no porto ni tres mesos, m'ha de fer informe positius o negatius i jo depenia d'ell. No m'ho estava dient Pascual (que és un company), ell és el meu cap, estava en situació d'inferioritat", " la seva resposta després d'anar a esmorzar amb la Flora era desproporcionada, un atac de gelós que no tenia sentit·".

En darrer terme, i no menys rellevant, també cal tenir presents, les nombroses i reiterades declaracions testificals practicades, essencialment, als treballadors de l'Oficina de DIRECCION000, que consten documentades a l'expedient administratiu i la documental que també consta a les actuacions, de les que es desprèn que el recurrent va sotmetre a la Sra. Marisa a una situació d'assetjament sexual, per raó de sexe, i per identitat de gènere i orientació sexual a la feina.

Cal recordar que el Sr. Prudencio, era el cap de l'oficina de DIRECCION000 i el responsable immediat de la Sra. Marisa, és a dir, la persona que havia d'informar en relació a la feina desenvolupada per la Sra. Marisa i sobre la renovació del contracte de la Sra. Marisa.

Cal palesar que el Sr Prudencio va mantenir -quan no feia ni tres mesos que la Sra. Marisa s'havia incorporat a l'oficina com funcionària interina-, una actitud obsequiosa envers la Sra. Marisa que mai havia tingut amb cap altre treballador de l'oficina; que l'entrega d'un regal personal i amb el nom de la seva filla, va anar acompanyada d'una declaració que va incomodar a la Sra Marisa a l'estil "ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en tí"(declaració del recurrent davant la Comissió Tècnica d'Investigació, pregunta 8, pàg. 342, doc 41).

Així mateix, les situacions posades de manifest amb les entrevistes que consten a les actuacions, denoten diverses situacions generades pel recurrent (formació impartida pel Sr Prudencio a la Sra. Marisa durant un temps excessiu, gestió dels torns d'esmorzar, coincidència en els trajectes del transport públic, proposta de trasllat el 2.4.2019 de la Sra. Marisa, aniversari del Sr Prudencio, tensió a l'Oficina, alguns empleats eviten adreçarse a la Sra. Marisa per no enutjar al recurrent i es comuniquen per correu electrònic, ...) que són constitutives no sols d'assetjament sexual, per raó de sexe, i per identitat de gènere i orientació sexual a la feina, d'acord amb la definició d'assetjament sexual de la Directiva 2006/54 i de la Llei Orgànica 3/2007, d'Igualtat entre homes i dones.

La Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, estableix en el seu article 7 que constitueix assetjament sexual qualsevol comportament, verbal o físic, de naturalesa sexual que tingui el propòsit o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona, en particular quan es crea un entorn intimidatori, degradant o ofensiu.

En el mateix sentit l'article 5. tercer de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista, defineix l'assetjament sexual com qualsevol comportament verbal, no verbal o físic no desitjat d'índole sexual que tingui com a objectiu o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una dona o de crear-li un entorn intimidatori, hostil, degradant, humiliant, ofensiu o molest.

Així mateix, la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat y Salut en el Treball (INSST), NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina, considera com a assetjament sexual la conducta verbal que inclou, proposicions o insistència per a una activitat social fora del lloc de treball després que s'hagi posat en clar que aquesta insistència és molesta.

La Recomanació de la Comissió de les Comunitats Europees 92/131/CEE, de 27 novembre de 1991, relativa a la protecció de la dignitat de la dona i l'home en el treball que aborda l'assetjament sexual i considera assetjament sexual:

«La conducta de naturalesa sexual o altres comportaments basats en el sexe que afecten la dignitat de la dona i l'home en el treball, inclosa la conducta de superiors i companys, resulta inacceptable si:

a. aquesta conducta és indesitjada, desraonada i ofensiva per a la persona que és objecte d'aquesta.

b. la negativa o el sotmetiment d'una persona a aquesta conducta per part d'empresaris o treballadors (inclosos els superiors i els companys) s'utilitza de manera explícita o implícita com a base per a una decisió que tingui efectes sobre l'accés d'aquesta persona a la formació professional i a l'ocupació, sobre la continuació d'aquesta, el salari o qualsevols altres decisions relatives a l'ocupació i/o c. aquesta conducta crea un entorn laboral intimidatori, hostil i humiliant per a la persona que és objecte d'aquesta; i que aquesta conducta pot ser, en determinades circumstàncies, contrària al principi d'igualtat de tracte».

Són elements a destacar la naturalesa clarament sexual de la conducta d'assetjament, el que tal conducta no és desitjada per la víctima, el tractar-se d'un comportament molest, l'absència de reciprocitat i la imposició de la conducta.

Com veiem abans, d'acord amb la NTP 507 sobre Assetjament sexual a la feina, existeixen diferències clares entre el flirteig i el comportament romàntic, i l'assetjament sexual. El que fa diferents a uns comportaments d'uns altres és que la conducta en qüestió tingui un bon acolliment per la persona a la qual es dirigeix. L'atenció sexual és assetjament sexual quan es converteix en desagradable. En aquest cas, ha quedat evidenciat que la conducta del recurrent era clarament desagradable i molesta per a la Sra. Marisa.

D'acord amb les normes i recomanacions anteriors, per ser considerat assetjament sexual, no s'exigeix un element estrictament libidinós, sinó que és suficient qualsevol comportament verbal que produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona quan es crea un entorn intimidatori, degradant o ofensiu.

En el cas que ens ocupa, la condició de superior jeràrquic del Sr Prudencio provoca per se una situació de desigualtat en relació a la Sra. Marisa: la Sra. Marisa tenir por pel seu treball.

A més, el Sr Prudencio va mantenir una pressió sentimental verbal vers la Sra. Marisa, de forma persistent, que no va parar quan la Sra Marisa li va fer saber que no volia tenir cap relació sentimental amb ell, ni tan sols després d'un fort enfrontament del dia 2.4.19. (Fet admès pel propi actor en presència judicial, i que va intentar justificar amb la intenció de refer la relació amb ella i millorar, així, el clima laboral).

I aquesta pressió va generar un entorn intimidatori, o com a mínim, degradant i ofensiu.

Doncs be, la Sra. Marisa no tenia cap obligació de suportar aquesta pressió "sentimental" a la que la sotmetia el recurrent, que li va generar inseguretat en el manteniment del seu lloc de treball, i humiliació davant dels seus companys i que va donar lloc a que la posés en coneixement de la representant dels treballadors, d'un superior jeràrquic i posteriorment a engegar el protocol per assetjament sexual.

És imputable, per tant, al recurrent un comportament verbal, no desitjat d'indole sexual que produeix un entorn hostil i fins i tot humiliant per a la Sra. Marisa; és a dir, una situació d'assetjament sexual generada pel recurrent vers la Sra Marisa . Consegüentment, el càrrec imputat al recurrent pot ser constitutiu d'una falta administrativa de caràcter greu consistent en "la realització d'actes d'assetjament sexual o d'assetjament per raó de sexe, tipificats per l'article 5.tercer de la Llei del dret de les dones a eradicar la violència masclista, i d'actes que puguin comportar assetjament per raó de sexe o assetjament sexual i que no siguin constitutius de falta molt greu", tipificada a l'apartat u) de l'article 116 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública, susceptible d'una sanció de les previstes a l'article 119 del decret citat per a la comissió de faltes greus".

En el siguiente fundamento de derecho, quinto, la sentencia alberga la motivación conducente a la desestimación del recurso en lo que concerniente a la sanción impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116. s)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Cinquè.-Pel que pertoca a la infracció tipificada a l' art. 116.s) del DL 1/1997 consisteix en:

En general, l'incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari",

En aquest cas, el recurrent va impartir formació a la Sra. Marisa tot i que no era habitual que el cap impartís aquest tipus de formació i quan per coneixements li hauria d'haver donat un altre empleat (el Sr. Blas, qui va manifestar que podia haver impartit perfectament aquesta formació a la Sra. Marisa). A més, el recurrent va impartir aquesta formació durant un període de temps excessiu.

Així mateix, no va permetre variar la dinàmica dels esmorzars permetent grups de quatre empleats enlloc de tres, quan amb les compareixences practicades en via administrativa ha quedat acreditat que s'havia fet i que era possible que quatre empleats anessin a esmorzar junts i per tant, no estiguessin durant aquesta estona presents a l'oficina.

En diverses ocasions va prioritzar el seu interès personal de compartir mes temps amb la Sra. Marisa al de vetllar per un òptim funcionament de l'oficina i pel desenvolupament del treball. Alguns empleats van manifestar que donats els episodis de gelosia i les sortides de to del recurrent en relació amb la Sra. Marisa i a la companyonia entre la Sra. Marisa i el Sr. Jesús, els empleats no gosaven parlar-se directament encara que fos de qüestions de feina i ho feien per correu electrònic o bé amb la interlocució d'altres companys. Alguns treballadors van manifestar que hi havia dues oficines: una quan estava el recurrent, i una altra quan ell no hi era.

El recurrent va prioritzar la seva part emocional i va deixar de banda, les seves obligacions laborals, la qual cosa va afectar a l'ambient de treball i a la seva organització menystenint l'aprofitament òptim dels recursos humans per aconseguir el major rendiment; la qual cosa significa un incompliment greu dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada al funcionari".

Por último, en cuanto a las costas procesales se dice en el último fundamento de derecho:

"Últim.-A tenor dels articles 68.2 i 139.1 de la vigent llei jurisdiccional, modificat aquest últim per la Llei 37/2011, de 10 d'octubre, de mesures d'agilització processal, les costes processals s'imposaran en primera o única instància a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions en la sentència o en la resolució del recurs o de l'incident, excepte que s'apreciï i així es raoni, que el cas presentava series dubtes de fet o de dret.

En aquest cas és procedent imposar les costes a l'actora si bé limitades a la quantia màxima de 300 euros".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

En su recurso de apelación, la parte actora, Prudencio, interesa de la Sala que "dicte resolución que determine": "a) La nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de la prueba interesada por esta parte, con reposición de las actuaciones al momento de tal vulneración y, en consecuencia, de acuerde la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la admisión probatoria en primera instancia, debiéndose de efectuar dicho trámite por un Juez distinto al que conoció en primer lugar de las presentes actuaciones a fin de garantizar su imparcialidad". "b) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testificales que fueron sido denegadas en primera instancia, designando un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-administrativo competente". "c) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testifical denegada en primera instancia, exclusivamente de la señora Marisa, en cuanto al reconocimiento de la grabación aportada por esta parte y en particular, de la expresión contenida en el folio 111 del recurso". "d) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considerar que no existió vulneración alguna en la práctica de la prueba, ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación, interpuesto, se revoque la sentencia, anulando la sanción impuesta en el cargo primero (acoso sexual), con las consecuencias inherentes a tal declaración y reponiendo al recurrente a la situación individualizada previa a la sanción". "e) SUBSIDIARIAMENTE.- Que en caso de considerar que no existió vulneración alguna de la práctica de prueba ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación por la inexistencia de falta en los hechos expuestos en el cargo segundo del recurso, en relación al incumplimiento grave de las obligaciones del recurrente de promover un buen clima laboral con los efectos económicos o administrativos derivados de la nulidad parcial de la resolución administrativa".

Fundamenta dichas pretensiones, principal y subsidiarias, a través de los motivos que ordena, titula y desarrolla en síntesis como sigue.

1.- "Segundo.- (sic) Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa".

"El primer motivo del presente recurso se centra en la denegación indebida de la prueba solicitada y propuesta debidamente en el acto de la vista, por parte de la magistrada de instancia.

Cabe destacar que esta representación letrada ya interesó la citación de testigos en la demanda, sin que se tramitase la misma, entendiendo esta parte no obstante, que el procedimiento abreviado, aunque es habitual hacerlo previamente a efectos de poder practicar la citada prueba en unidad de acto, se decide la aceptación o no de la prueba propuesta, en el mismo acto de la vista.

En el acto de la vista se limitó por esta parte, el número de testigos propuestos, a efectos de facilitar su admisión, limitándolos a 4, y en particular a la declaración de la víctima/denunciante, la Sra Marisa. Sin embargo, la prueba interesa fue desestimada, bajo el argumento de que los mismos, ya han declarado en el expediente disciplinario, y en el previo protocolo de acoso.

En concreto, esta parte solicitó la declaración testifical de los Sres Marisa, Jesús, Pascual y Fructuoso.

Resultaba de relevancia a juicio de esta parte, que en un tema de sanción de 12 meses, la magistrada, pudiera tener una visión directa de lo que declaran los testigos, y que en particular respecto a la Sra. Marisa, pues la veracidad de su versión, fundamentan gran parte de los hechos acreditados.

Además, se aportó una grabación como documento nº 6 de la demanda donde la propia Sra Marisa, antes de proceder a presentar el protocolo de acoso, decía la frase:

"él está dolido, yo me siento de puta madre, APA!.

Lo que acredita un posible ánimo de venganza, y al menos una posible subjetividad o animadversión, que no acaba de cuadrar con su posición y relato de los hechos, y que podría afectar a su veracidad.

Pues bien, sobre el reconocimiento de la autoría de dicho comentario, la magistrada simple y llanamente no ha querido saber nada de nada, al denegar la prueba para confirmar dicho extremo.

No sólo toda la prueba fue indebidamente denegada, sino que como analizaremos en posteriores fundamentos de este recurso, nuestras alegaciones y versiones sobre discrepancias entre lo declarado por testigos y los hechos probados, tampoco han sido convenientemente analizadas.

Ante la denegación de la prueba por esta Magistrada, en la pertinente vista oral, Interpuso esta parte el correspondiente recurso de reposición y protesta a efectos de segunda instancia.

Entendemos es que la denegación de la prueba propuesta por esta parte no sólo vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sino también el derecho a proponer los medios de prueba oportunos, así como lo dispuesto en la legislación sobre el trámite de dicho procedimiento.

En este sentido, establece el art. 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial lo siguiente: (...)

Y, el artículo 240 de la misma Ley se encarga de regular el modo en que debe hacerse valer dicha nulidad: (...)

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española: (...)

En este mismo sentido, cabe recordar lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habida cuenta la materia sobre la que versa la presente litis. (...)

Observamos que, por imperativo legal, ante sanciones disciplinarias debe de recibirse el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos. En el presente supuesto, no sólo existía evidente disconformidad con los amplísimos hechos recogidos en la resolución administrativa sancionadora, sino que, a más inri, la falta de práctica de dicha testifical causó una evidente indefensión a esta parte habida cuenta la imposibilidad de practicar la prueba que en nuestro derecho convenía.

No sólo eso sino que, asimismo, y a la vista de los inexistentes argumentos expuestos en la sentencia ahora recurrida, podemos concluir que la falta de práctica de dicha prueba causó error en la magistrada, dicho sea en términos de estricta defensa, por cuanto en caso de haberse practicado, podría alcanzarse otra conclusión distinta, como expusimos en la confección de la demanda.

En cualquier caso, como decimos, la prueba propuesta y denegada por esta Magistrada podrían haber contribuido a esclarecer algunos de los extremos que tenían relación con el caso, denegando así, a esta parte a la posibilidad de contradicción de los elementos. Ya en vista conforme al cauce del procedimiento abreviado extremo que debe tenerse también en cuenta para valorar las posibilidades de defensa y prueba. En este sentido se pronuncia esta sala en su Sentencia número 1535/2022, de 29 de abril de 2022 (Ponente: Hugo M. Ortega Martín) rollo apelación 1690/2020.

En cuanto a la indefensión causada debemos de traer también a colación lo dispuesto en el art. 85.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que permite solicitar en esta instancia aquellas pruebas denegadas: (...)".

2.- "Segundo.- La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción".

"La magistrada de instancia en la confección de la sentencia impugnada, dicho en trámites de estricta defensa, y posiblemente debido al detallado examen que requería tanto la demanda, como los hechos integrantes del expediente, que ha incumplido, de manera clara y diáfana con la obligación de cualquier juzgador de proceder a la valoración de la prueba, con un mínimo de exhaustividad y objetividad exigible en cualquier procedimiento, máxime si es de carácter sancionador.

De hecho, la propia estructura de la sentencia nos indica que, tal examen, no se ha realizado, como pasamos a detallar.

Como punto inicial, en el fundamento CUARTO de la sentencia, se indica antes de proceder al análisis de los hechos, que los mismos, sí constituyen las infracciones imputadas.

Tras ese desarrollo, se limita a reproducir las consideraciones jurídicas de la resolución administrativa, en cuanto a qué conductas son susceptibles de acoso sexual, y la normativa de aplicación específica. En relación a la valoración de la prueba y de los hechos en particular, procede del siguiente modo.

En primer lugar la sentencia, no se refiere a la exposición de los diferentes elementos combatidos en la demanda, cada uno de ellos expuestos con total detalle, en cuanto a las discrepancias de versiones en cada uno de los puntos, u otros elementos, como la consistencia y coherencia de las mismas, así como en cuanto a las conclusiones en muchos casos erróneas, de porqué se entienden acreditados los hechos, sino que se limita a argumentar que:

1.- Que el sr Prudencio era el responsable de valorar a la funcionaria. Siendo un hecho conforme, olvida la sentencia que la valoración de mi representada fue siempre y en todo momento positiva.

Como olvida además la sentencia, que siendo su superior jerárquico, no le compete a él, la decisión sobre cambios, modificaciones, o traslados del personal, sino que las toma su inmediato superior.

2.- Que la Sra Prudencio era interina, y tenía la condición de madre soltera. Tal cuestión no se ha discutido por esta parte, pero tal aseveración tendría sentido si laboralmente mi representado hubiera ejercido algún cambio de sección, informe negativo, expulsión, petición de cambio, sanción, o traslado. Nada de esto forma parte del proceso, salvo uno de los elementos de la presunta situación de acoso, cuyos efectos y consecuencias analizamos en la demanda, también en cuanto a la realidad de lo sucedido.

Y todavía considera esta parte menos razonable, que se obvien los elementos de la demanda y el expediente, y la magistrada establezca que los hechos y existencia de acoso ya vinieron determinados en el protocolo de acoso, previo al expediente disciplinario. (...)

Es decir, que la magistrada forma parte de su convicción sobre los hechos, porque así se estableció previamente en un protocolo de acoso.

A lo que cabe preguntarse, ¿Para qué se ha realizado el expediente disciplinario, si los hechos y conclusiones, ya eran las obrantes en dicho documento?

Se ha de tener en cuenta además que los hechos, configuración y conductas del expediente y del protocolo, no son idénticos, quedando sin efecto alguno de los elementos que denunciaba la Sra Marisa, tal y com expusimos especialmente en el acto de la vista.

Además, se trata de un proceso dentro de los mecanismos de la Administración en materia de prevención de riesgos, donde el recurrente, no es parte, no pudo participar, ni proponer prueba, o realizar alegaciones en relación a los hechos en particular. Pues bien, con total vulneración de cualquier principio de inocencia, éste es el elemento que considera primordial la magistrada.

Que considera, por tanto que, el expediente disciplinario es un mero mecanismo ejecutor de la sanción, y ni un verdadero expediente contradictorio, destinado a determinar la realidad de los hechos, y posteriormente la existencia de responsabilidad disciplinaria, en su caso del recurrente, con posibilidad de recurso a valorar en esta jurisdicción.

A continuación, además de la exposición de los elementos del protocolo de acoso, como elemento a juicio de la magistrada fundamental, y ejemplificativo de la corrección de la sanción impuesta establece que: (...)

Este es uno de los elementos de debate del expediente y de los hechos en cuestión, que ante disparidad de versiones debe realizar la magistrada, pero elude realizar dicha operación, englobada dentro de las conductas o hechos de rebatidos en las páginas 48 a 61 de nuestro recurso, en relación a las propuestas del sr Prudencio, sobre mantener una relación sentimental o simplemente conocerse fuera del trabajo, en esa época.

Se limita a "copiar" lo que dice la Sra Marisa, y lo que sintió la Sra Marisa. Pero ¿y el análisis de la versión ofrecida por mi representado.? ¿Y la valoración de lo expuesto en la demanda? ¿Cómo se analiza la declaración prestada, por uno y otro, siendo más detallada y concreta la de mi representado? En base a qué elementos se supone que se da veracidad a la declaración de la Sra Marisa, si en algunos supuestos, se observa que no se corresponde con la realidad (p.ej formación, p.ej decisión de coincidir en los transportes públicos, sabiendo que obedecía a una avería del vehículo de mi representado).

A continuación, afirma que existen varios elementos, pero de nuevo sin analizar lo que se le plantea en el recurso y conectarlos, con cada uno de los extremos obrantes en el expediente.

"nombroses i reiterades declaracions testificals practicades, essencialment de l'Oficina de DIRECCION000, que consten documentades a l'expedient administratiu i la documental de la que es desprèn que el recurrent va sotmetre a la Sra Marisa a una situació d'assetjament sexual"

Reiteramos nuestras alegaciones anteriores, declaraciones de compañeros hay muchas, sobre diversas cuestiones, y de todo tipo.

Pero se ha de analizar, cuáles de las existentes tiene relevancia o relación con los hechos acreditados, y si las mismas, acreditan o no los mismos.

No basta que alguien diga que considera que es acoso sobre lo que ve, o le cuenta, cuando esa persona también, por ejemplo, (Sr. Blas) dice que formó a la Sr Marisa dos meses o tres meses, siendo totalmente falso, o manifiesta total animadversión a mi representado. O cuando los testigos, relatan percepciones, pero en las conversaciones principales sobre los hechos del acoso, nadie está presente.

No se ha realizado una valoración adecuada de la prueba obrante en el expediente en relación con los hechos, específicamente en relación a las declaraciones, y en particular la lógica entre ellas, o las contradicciones existentes entre las mismas.

Escaso análisis que observamos finalmente cuando la magistrada relata su "valoración"del expediente de la siguiente manera:

"cal palesar que el Sr. Prudencio va mantenir,-quan no feia ni tres mesos que la Sra Marisa s'havia incorporat a l'oficina com a funcionaria interina, una actitud obsequiosa envers la Sra Marisa que mai havia tingut amb cap altre treballador de l'oficina: que l'entrega d'un regal personal i amb nom de la seva filla, va anar acompanyada d'una declaració que va incomodar a la Sr Marisa de l'estil "ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en ti."

No es admisible, que se proceda a "copiar" literalmente el elemento que interesa para construir un relato. Más allá de luego valorar si esta conducta es tan extraña o contiene un elemento susceptible de entenderse como acoso, mi representado en varias declaraciones, expone el motivo por el que realiza este regalo y comentario. Folios 57 a 60 del recurso. Elementos de nuestro recurso donde se hace referencia a los folios específicos del expediente.

Mi representado ya ha asumido la negativa de la Sra Marisa, que se produce en Febrero, y le da el regalo consciente de que nada más puede hacer. Sin embargo, aquí se presenta como una nueva proposición cuando no lo fue. Se ha de poner en contraposición la versión de uno y de otro y determinar si es veraz, porque si se limita a fusilar sin mayor argumento lo dicho por uno de los intervinientes, se está cercenando absolutamente el derecho de mi representado a la presunción de inocencia o de que al menos se valore mínimamente sus argumentaciones

Y finalmente, y sin querer entrar en ningún momento en la realidad de los hechos planteados en la demanda, se afirma que "hay diversas situaciones creadas por el recurrente",que de nuevo no se analizan.

1. Formación impartida por el recurrente. Este elemento no forma parte de la conducta de acoso. Se destinan 7 páginas de nuestro recurso (folios 85 a 92), a exponer detalladamente como de las propias declaraciones de los compañeros del Sr Prudencio se extrae, que no es cierto que el tiempo de formación y la elección del formador en la persona del Sr Prudencio fuera extraordinarias, y que acredita que los hechos probados no son correctos, afectando por tanto veracidad como a que sea un elemento integrante de acoso, y por tanto a la calificación y a la sanción.

2. Gestión de turnos del almuerzo. Este elemento ni tan siquiera forma parte de la conducta de acoso, pues está integrado en el cargo segundo, relativo a otra infracción, lo que prueba su invalidez como argumento para valorar la corrección de esta sanción. De igual manera que en el suceso anterior, detallamos en nuestro recurso varias declaraciones, Páginas 103 a 105 de nuestro recurso, donde se acredita que la realización de los citados turnos era inasumible, y específicamente como dicha propuesta no tenía cabida, y la denegación era correcta. Pues bien, se da por bueno lo indicado en la resolución, sin examinar nada de nada, y sin motivarlo mínimamente,

3. Coincidencia en los trayectos de transporte público.

Sobre esta cuestión, se ha acreditado que la causa era la sustitución de un vehículo del recurrente, con aportación de todo tipo de documentos, a diferencia que lo concluido en el expediente Folios 54 a 57 de nuestro recurso. Sin embargo, se menciona como otro elemento de acoso, sin un verdadero examen de las alegaciones y pruebas.

4.- Algunos empleados se comunicaban por mail para no enojar al sr Prudencio. Como en el supuesto anterior, no se le atribuye al sr Prudencio esta conducta como elemento de la presunta situación de acoso sexual, sino como hecho del cargo segundo, así que no se entiende su inclusión en la motivación de la sanción aplica sobre los hechos de este cargo.

En cualquier caso, sobre esta cuestión, ya indicamos en la demanda que no se dan los presupuestos necesarios. ¿Hace algo el sr Prudencio, da alguna directriz, ¿Prohíbe a alguien hablar con alguien?. ¿debe ser responsable de las acciones de terceros? Los funcionarios participan del ambiente enrarecido por la discusión del día 2 de Abril entre los sra Marisa, Jesús, y mi representado, circunstancia que ni tan siquiera se mantiene mucho tiempo.

La falta de comunicación, tiene que ver con la discusión del día 2 de Abril de 20022 no con una conducta de acoso, y no es producto de acción alguna del sr Prudencio.

De hecho, como en los supuestos anteriores, la resolución sancionadora, no considera estos hechos como constitutivos de acoso, sino como base de la sanción de 4 meses por incumplimiento de las obligaciones de mantener el buen clima de trabajo. La magistrada la confunde y lo sitúa dentro de los hechos que implican la sanción de 8 meses, por acoso, o como refuerzo de la misma, mostrando el deficiente examen de la causa

Siendo tan parco el examen de los elementos del expediente y el recurso presentado por este parte unido a la denegación de cualquier prueba, a juicio de esta parte la consecuencia lógica debería ser nulidad del proceso, la admisión de las pruebas y una valoración de los hechos por parte del magistrado acorde con la complejidad y gravedad del expediente.

Con carácter subsidiario, caso de no entender que existe nulidad, y que es posible la valoración por la Sala de la corrección de la sanción impuesta por acoso sexual, interesamos el detenido y correcto examen de las declaraciones prestadas, y en particular la existencia o no de cada uno de los hechos que considera la administración probados para imponer exactamente esa sanción y en la proporción indicada, en el sentido de que la falta de acreditación de varias de las conductas (como a nuestro juicio es evidente), podrían suponer la inexistencia de acoso, y nulidad de la sanción, o en su caso la reducción de la sanción, al no ser las mismas conductas las probadas, en base a la cual se impuso una determinada sanción".

3.- "Tercero.- En relación a la segunda de la sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción".

"Se le atribuye al recurrente que, de los hechos anteriormente expuestos en el cargo primero, en relación a la presunta conducta en relación a la Sra Marisa supusieron una grave afectación al clima laboral, no cumpliendo con sus obligaciones de mantener unas relaciones fluidas entre el personal, afirmando en la resolución, página 1.469, que incumplió esas obligaciones genéricas de manera reiterada.

Tanto en la resolución principalmente, porque en la sentencia se analiza, de manera muy somera o superficial, se argumentaba en relación a la posibilidad de unos mismos hechos, puedan ser constitutivos de distintas faltas disciplinarias.

Sin embargo, no es esta la cuestión planteada en la demanda, en relación a la inexistencia de infracción del hecho segundo, en tanto en consciente esta parte de esa posibilidad, sostenida sobre bienes jurídicos distintos.

Lo que sostiene esta parte, es que no se ha producido dicha afectación, ni existen conducta o conductas atribuibles al recurrente, que puedan suponer la atribución de una nueva sanción de nada más y nada menos de 4 meses de suspensión, por esa "afectación al clima laboral", al incumplir sus "obligaciones"

De hecho, es el propio pliego de cargos, y la propia resolución, la que artificiosamente trata de "separar" unos hechos de otros, a fin de justificar esta sanción, entremezclando, reiteraciones de los primeros, hechos, consideraciones genéricas, y otros hechos diferenciados, que ni se acreditan, ni además de la exposición de los mismos se observa nada incorrecto, y que de ningún modo pretenden sustentar la sanción impuesta.

En primer lugar, se indica que los hechos de antes del 2 de Abril, también constituyen este cargo, cuando en realidad sólo pueden constituir los hechos del cargo primero, pues en esa periodo, se desconocía en la plantilla la relación entre los sres Prudencio y Marisa, y por ende no existía problemática alguna, ni afectación al ambiente de trabajo. Sólo desde el 2 de Abril de 2021 donde se produce el conflicto o discusión, al exponerlo la sra Marisa y Jesús, varía el ambiente de trabajo.

De hecho, en la exposición del cargo de la propia resolución sancionadora, se afirma contradictoriamente a lo expuesto anteriormente en la sentencia que "el clima cambió mucho desde ese día", y por tanto no anteriormente. Por tanto no pueden incluirse los cargos de la primera fase que integran el cargo primero

Ahora bien, considera esta parte que considerar la existencia de una nueva responsabilidad disciplinaria, por unos hechos que son correlativos o devienen de los del primer cargo, o presunta situación de acoso es incoherente e innecesaria.

De hecho, estos mismos hechos en el protocolo de acoso, (Formación,. Comunicación con compañeros, intentos del Sr Prudencio de solventar la situación) se consideraban como conductas constitutivas de acoso sexual, y no de perjuicio al ambiente laboral, como ahora se pretenden calificar.

La resolución abunda en esa confusión, introduciendo conductas de posible acoso, como infracción del clima laboral, en este apartado, cuando son conductas que deberían en su caso reflejar en el cargo primero, y porque no afectan al clima laboral, , en especial por ejemplo cuando el sr Prudencio intentaba hablar con la sra Marisa, para poder aliviar la situación y tener una relación normal como compañeros, que ésta confunde con propuestas de mantener otor tipo de relación sentimental. No se expone cual es la afectación de estas propuestas al "clima".

La conclusión sobre lo sucedido por la formación, que ya expusimos que no es cierto, y la gestión de unos turnos distintos para salir a desayunar, que también en la demanda ha queda acreditado su imposibilidad de acuerdo al volumen de trabajo actual, no tienen relevancia suficiente para constituir esta sanción, además de que insistimos haber quedado acreditado en base a nuestras alegaciones y el contenido del expediente que en ningún caso la actuación de mi representado fue extraña o incorrecta en estos dos aspectos.

Reiteramos la mayor parte de estos elementos se subsumen en la primera falta, como por ejemplo el punto 7 de este cargo segundo, sucedido en fecha 28 de Diciembre que es otra propuesta del sr Prudencio de intentar arreglar la situación, de nuevo mal entendida por a sra Marisa (y sobre esta cuestión SI CONSTAN como se expone en la demanda, testigos directos confirmando la versión del Sr Prudencio y negando la de la Sra Marisa). Por tanto sí es una propuesta que intencionadamente o no por parte de la sra Marisa desemboca en la presentación del protocolo, y que como indicábamos nada tiene que ver con el clima laboral, sino con esa presunta situación de "acoso", por lo que carece de sentido que se introduzca como elemento global que afecte al clima laboral, o algún tipo de incumplimiento de mi representado.

Por tanto, no existe ni una sola acción de mi representado para fomentar este mal clima general, o al menos no se desprende de la configuración y extenso relato de este confuso cargo que le atribuye la responsabilidad.

Huelga decir que el análisis de esta infracción en la sentencia es de nuevo inexistente, limitándose a los siguientes extremos, tras entremezclarlos con las conductas del primer cargo.

1. En cuanto a la formación se limita a decir que la formación se impartió por un tiempo excesivo y que la pudo dar otro empleado. Ni fue excesivo, y si bien pudo darlo otro empleado, es normal que la diera el propio sr Prudencio, y lo que es más relevante, no hubo incidente o situación mínimamente molesto que describiera la sra Marisa, más el hecho de que considerase que fue muy largo el tiempo, lo cual ha quedado debidamente acreditado, que no fue así.

2. No permitió variar la "dinámica dels esmorzars". Al parecer el recurrente, aun existiendo claras razones confirmadas por los sra Eloisa, de que NO SE PODÍA EN ESTE CASO HACER ESA DISTRIBUCIÓN POR TURNOS, debió hacerlo como a los empleados les pareciera bien, y quedar la oficina vacía, porque anteriormente en alguna ocasión y con puntas de trabajo distintas, se había hecho.

No se nos ocurre algún más demencial y absurdo con la decisión de cualquier superior jerárquico. Cada decisión del sr Prudencio, está mal, es cuestionada, tiene un motivo, y para rematarlo, genera un mal clima. Desconocía estar parte que el ir "en parejas" o "juntos" a desayunar, puede afectar tanto al clima laboral de una administración o empresa con funcionarios que presume esta parte, adultos.

3. En relación a la comunicación por mail con la sra Marisa de algunos empleados, reiterar que en ningún caso fue la intención que existiera tal situación en el área, ni acción ni orden dio en este sentido alguna mi representado, más allá que tomasen esos empleados tal decisión, en aras del lógico enrarecimiento del ambiente a raíz de los hechos de 2 de abril.

Es posible que al no estar el que se consideraba fuente del conflicto mejoraba el ambiente, pero reiteramos no es atribuible a ninguna acción específica, y las anteriormente expuestas han quedado desacreditadas, y son de una nimiedad absoluta para configurar una falta grave como la impuesta al recurrente, que ha de ser evidentemente anulada".

2.2.- La parte apelada demandada.

En su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la demandada Diputación de Barcelona interesa de la Sala que "es dicti sentència procedint a la desestimació del recurs d'apel·lació a la correcta confirmació de la sentència núm. 227/2022 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Barcelona el 16 de novembre de 2022, recaiguda en el procediment abreujat núm. 322/2021-B".

Tras la exposición de las alegaciones primera a tercera sobre antecedentes, a través de la alegación cuarta expone los motivos de oposición al recurso que denomina consideraciones, que ordena y desarrolla como sigue.

Primera. La no vulneración de los dispuesto en el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 60 de la Ley 29/1998.

"Primera.- El recurrent en el motiu segon del seu escrit considera vulnerats l' art. 24 de la Constitució Espanyola en relació amb l'art.60 de la Llei de la jurisdicció contenciós administrativa.

Aquesta al·legació de la part recurrent va dirigida a aconseguir per mitjà d'aquesta segona instància que s'acordi la prova documental que li va ser denegada per la jutjadora a quo.

No obstant, com determina la jurisprudència del Tribunal Suprem, es necessari que la prova sigui rellevant per a què sigui admesa en segona instància, el dret a la tutela judicial efectiva només pot resultar vulnerat per la denegació o falta de pràctica d'una prova imputable a l'òrgan jurisdiccional quan l'interessat justifiqui que la prova denegada o no practicada és decisiva per la defensa de les seves pretensions.

Doncs bé, en el present cas, contràriament al què manifesta la part recurrent, la prova va ser denegada de forma argumentada per la jutjadora a quoen el moment de la vista judicial (minuts 40:00 a 46:00 de la reproducció en vídeo de la vista oral) en considerar què, d'una banda, les manifestacions que han fet els testimonis dels fets han de ser interpretades en un context ampli, és a dir, s'ha de prendre en consideració el conjunt de les declaracions que consten en les actuacions, no es poden aïllar e interpretar individualment, que és el que pretén el recurrent, i aquesta interpretació és la que porta a la jutjadora a quoa la convicció que les conductes punibles disciplinàriament han estat comeses pel Sr. Prudencio, i d'altra banda, la jutjadora a quova considerar que les declaracions dels testimonis que ja constaven en l'expedient eren diverses i suficientment exhaustives motiu pel qual, una nova declaració en seu judicial no aportaria més llum a la qüestió.

Centrant-nos en el document número 6 que va aportar la part actora junt amb la demanda, manifestar què, com ja es va fer palès el dia de la vista oral, no queden clars ni els interlocutors, ni en quin moment es va produir, ni el propi contingut de la gravació fonogràfica que és gairebé inaudible en el moment més important que és quan suposadament hauria parlat la Sra. Marisa. La pròpia defensa del recurrent va manifestar el dia de la vista oral ( aproximadament minut 41 de la reproducció en vídeo de la vista oral) que la gravació que constitueix el doc.6 era del moment en què el seu representat va testificar durant la realització del Protocol d'assetjament, per desprès manifestar que va ser passat aquest i quan se li va preguntar respecte si el Sr. Prudencio formava part de la conversa, va manifestar que s'hauria de determinar. És a dir, ni la pròpia part actora va poder precisar cap element fonamental per identificar en quin moment temporal es situa la conversa, ni els interlocutors.

Doncs bé, diverses són les reflexions que s'han de fer respecte aquesta al·legació de la part actora conforme era rellevant la declaració de la Sra. Marisa respecte el contingut de la gravació del document número 6 de la demanda. Com a primera reflexió, dir que la Sra. Marisa ja va manifestar en la seva compareixença de 28.1.21 davant la instructora del procediment disciplinari i en concret, a la pregunta del lletrat del Sr. Prudencio, el Sr. Porfirio (pregunta 43 de l'interrogatori), que no recordava cap conversa amb el Sr. Prudencio en la què ell li posés de relleu com es sentia amb la situació creada, i menys encara ella manifestar: " Él està dolido, yo me siento de puta madre, apa", no té sentit que la part actora insistís en reformular la mateixa pregunta en seu judicial quan ja constava en via administrativa l'anhelada resposta.

La segona reflexió que cap respecte aquesta suposada conversa/ frase, a la què li dona tanta importància la part actora és que de la pròpia sintaxis s'infereix el fet que el Sr. Prudencio no n'era cap dels interlocutors, sinó no s'empraria la tercera persona del singular: "Él està..." es faria servir la segona persona del singular: " Tú estás...". És més, en l'esmentada pregunta 43 la pròpia defensa lletrada del Sr. Prudencio manifesta que aquesta expressió s'hauria efectuat en una conversa entre la Sra. Marisa i el Sr. Eloisa: "Llegó usted a comentar al Sr. Eloisa"; per tant queda clar que el Sr. Prudencio no era part de la conversa i en cap cas podia enregistrar-la.

Com a última reflexió, referir-nos al que s'ha comentat abans: en l'acte de la vista oral la defensa del Sr. Prudencio va manifestar que la suposada gravació s'havia fet durant una compareixença del Sr. Prudencio mentre es tramitava el Protocol, desprès, en el mateix acte de la vista manifesta que desprès de la compareixença, i en la pregunta que li fa a la Sra. Marisa el dia 28.1.21 que compareix davant seu fixa el moment temporal de la conversa una setmana desprès que la Sra. Eloisa li donés al Sr. Prudencio el Protocol d'assetjament. Per tant, no queda clar en quin moment es va produir la suposada conversa gravada fonogràficament, si és que es va produir.

Pel que fa l'ànim de venjança que manifesta la part actora que denota l'expressió " Él està dolido, yo me siento de puta madre, apa" i sense entrar en més detall donat que aquesta part no li dona cap validesa a la gravació aportada com a document núm. 6 pel tot el que s'ha exposat fins el moment, fer simplement la reflexió que tot és interpretable i igual que la part actora de forma interessada atorga un to de maldat a la seva pronunciació, aquesta part considera que en cap cas seria així, sinó un to de desesperació, de vexació pel fet que el malestar el té la víctima, no l'assetjador i que si ell es sent dolgut, l'assetjada com ha de trobar-se desprès de tant de temps patint una situació de tanta tensió i malestar.

Vistes les consideracions anteriors entenem que el document núm. 6 en el què basa la part recurrent la petició de testimoni de la Sra. Marisa no es pot considerar una prova vàlida. Així, no consta clarament en quina suposada data s'hauria gravat la suposada conversa, els interlocutors (si el Sr. Prudencio no ho era, acceptar una declaració respecte aquesta gravació suposaria una vulneració del secret de les comunicacions), ni la manera en què es va obtenir la prova. És a dir, no hi ha un grau de certesa suficient envers aquest document que acrediti la seva veracitat i validesa. Però és que a més, no hem d'oblidar, com s'ha dit anteriorment, que la Sra. Marisa ja va manifestar no recordar aquella situació, ni proferir aquelles paraules. Així, la declaració de la Sra. Marisa respecte aquest document no aportaria més llum a la qüestió, ni una base suficient com per enervar la responsabilitat disciplinària del Sr. Prudencio que ve donada per tota una sèrie de fets que ja consten en les actuacions.

Per tot l'anterior, si bé l' art. 60 de la LJCA estableix que es portarà a terme la prova en el cas de disconformitat respecte els fets en matèria disciplinària, això no suposa que qualsevol prova hagi de ser acceptada, seria absurd i aniria en contra del propi sentit de la paraula justícia que les parts poguessin aportar quanta prova consideressin sense que el jutge pogués discernir respecte la seva pertinença. I en aquest cas, la jutge a quoencertadament va considerar què ja s'havien dut a terme unes declaracions exhaustives de tots els testimonis dels fets i que la seva declaració en via judicial només seria reiterativa del que ja constava en actuacions (inclosa la declaració de la Sra. Marisa respecte el contingut del document núm.6), més encara quan ja havien comparegut i testificat, en via administrativa, respecte les qüestions plantejades per la mateixa defensa lletrada que ara els proposava en seu judicial.

L'anterior en cap cas vulnera el dret a la tutela judicial efectiva, el que no pot pretendre la part recurrent és repetir un i altre cop la seva defensa sense aportar nous arguments jurídics, motiu pel qual aquesta part considera que les testificals de la Sra. Marisa, i dels Srs. Jesús, Pascual i Fructuoso no aportarien cap fet nou que no consti ja reproduït en l'expedient com perquè el Tribunal ad quemacordi la seva pràctica.

Vist l'anterior, entenem que la part recurrent no ha provat, ni justificat la qualitat de indispensable i fonamental de la prova que reclama als efectes constitucionals abans esmentats (tutela judicial), més que mitjançant les seves pròpies afirmacions, pel que entén aquesta part que no cap la pràctica de dita prova testifical.

Tot l'anterior aboca a considerar encertada i conforme a dret l'actuació de la jutjadora a quorespecte la prova no admesa i en conseqüència no practicada".

2.- Sobre la acreditación de la infracción tipificada en el artículo 116. u)del Decreto Legislativo 1/1997 .

"Segona. Pel que fa el segon motiu d'apel·lació basat en el fet que la sentència no resol les peticions contingudes en la demanda ni fa un anàlisis pormenoritzat dels fets de forma que es determini quines conductes han quedat acreditades i quina tipicitat els hi correspon, el recurrent insisteix en els mateixos fonaments expressats en primera instància sense desvirtuar els raonaments de la sentència, sembla que la seva pretensió era que la jutge a quoes posicionés en el lloc de la instructora de l'expedient disciplinari i emetés en seu judicial un pronunciament similar al què seria el Decret de sanció en seu administrativa quan el que ha de fer el jutjador d'instància és valorar simplement si l'expedient disciplinari s'ha dut a terme amb totes les garanties i si la ponderació dels fets i resultat disciplinari en què conclou l'expedient és ajustat a dret, cosa que ha fet la jutge a quo.

Entenem que la sentència dona resposta a les diferents qüestions que han estat formulades en el recurs contenciós-administratiu. En aquest sentit, la funció jurisdiccional s'imparteix dins del límit de les pretensions formulades per les parts i dels motius que fonamenten el recurs i l'oposició al recurs a tenor de l'article 33. 1 de la llei Jurisdiccional. Considerem que la sentència no s'ha apartat en cap moment d'aquets límits.

La crítica i argumentació en contra de la sentència que fa el recurrent és insuficient, basa la seva petició de revisió de la sentència en el fet que la jutge a quono ha analitzat les qüestions plantejades en el recurs, o bé no ho ha fet com la part actora considerava que s'havia de fer. No obstant l'anterior la jutge a quoha anat desgranant cadascun dels plantejaments i posant de relleu els fets que justifiquen la seva decisió, tot valorant la prova existent, considerant provats els fets que consten en l'expedient disciplinari. El fet que faci esment a les conclusions de l'informe de la Comissió Tècnica d'Investigació no és més que aportar un resum dels fets que es consideren provats, que a més desprès es reprodueixen tant en el Plec de càrrecs, com en la Proposta de resolució, com en el Decret de sanció i que en res desvirtua el seu raonament jurídic. És més, els fets que recull la sentència són fruït dels diferents documents i declaracions que integren l'expedient administratiu, material probatori que ha estat valorat per la jutgessa a quoen el seu conjunt d'acord amb els principis d'immediatesa i amb les regles de la sana crítica.

El recurrent torna a insistir en la ponderació de versions, en els fets que es van succeir i en la translació de fets d'una falta disciplinària a una altra, intentant tornar a reproduir i discutir el fons de l'assumpte oblidant que l'apel·lació no està concebuda com a una repetició del procés de instància sinó com la revisió de la sentència impugnada. Aquesta deficiència hauria de comportar per se la desestimació del recurs.

Malgrat l'anterior, vist que el recurrent torna a reproduir i argumentar respecte determinats fets, farem diverses precisions de forma molt succinta.

Pel que fa l'actitud obsequiosa del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa, la jutjadora a quoha considerat acreditada aquesta i entén que conforma una conducta més de les que conformen l'assetjament sexual. Efectivament, el regal primer d'un porta xumets i desprès d'un sonall per la filla de la Sra. Marisa quan aquesta no feia ni tres mesos que s'havia incorporat resulta excessivament personal. Aquest regal incideix en la vida personal de la Sra. Marisa que ho rep com una intromissió i a més va acompanyat d'una verbalització del Sr. Prudencio de despertar en ella algun tipus de desig que li resulta desagradable a la Sra. Marisa i la incomoda ("ojalá fuera capaz de despertar una chispa de atracción en tí", declaració del Sr. Prudencio davant de la Comissió Tècnica d'Investigació (pregunta 8, pàg. 342 de l'EA, DOC.41)), malgrat la Sra. Marisa ja li havia verbalitzat al Sr. Prudencio que ella no sentia res envers la seva persona, ni pensava en cap relació amb ell.

Per tant, la situació que es dona és la d'un cap d'oficina que li fa una sèrie de regals a la interina que acaba d'arribar i amb la manifestació que vol alguna cosa amb ella. Evidentment aquesta situació incomoda a la Sra. Marisa que no sap com sortir de la situació, donat que el Sr. Prudencio no atén a raons i la intimida en pensar que podria perdre la feina que tant necessita (com ella mateixa va verbalitzar en les seves testificals). Efectivament, la Sra. Marisa no es mostra hostil malgrat totes les situacions donades amb el Sr. Prudencio li estiguessin causant molta incomoditat, ansietat, malestar vital, per evitar-se un perjudici laboral com és quedar-se sense la feina que tant necessita degut a la seva situació personal, mare soltera.

I aquest fet consistent en l'entrega de regals que causa incomoditat en la Sra. Marisa, sentiments de rebuig en la seva persona i por a les conseqüències d'una negativa, era important que quedessin reflectits, com encertadament fa la jutge a quoen la seva sentència, perquè formen part d'un conjunt de conductes que la legislació d'aplicació considera d'assetjament sexual.

Pel que fa el fet d'esmorzar junts o no (el Sr. Prudencio i la Sra. Marisa), la jutge a quoreprodueix els fets que ha considerat provats entenent que s'han produït situacions, algunes reconegudes pel Sr. Prudencio, en què aquest s'ha comportat de forma incorrecte envers els seus subordinats, creant situacions molt tenses i angoixants tant per la Sra. Marisa com per la resta de l'equip. En concret el comportament del Sr. Prudencio amb la Sra. Marisa retraient-li no haver comptat amb ell per esmorzar, demanant-li explicacions, és una intromissió en la seva vida personal que trasbalsa emocionalment, mentalment e intimida a la Sra. Marisa que veu com el seu Cap li demana explicacions per una nimietat com no sortir a esmorzar amb ell, com si fos de la seva propietat i no pogués relacionar-se amb ningú més, prenent el Sr. Prudencio una actitud de víctima dolguda perquè aquesta l'hauria deixat de costat segons les seves elucubracions mentals.

Pel que fa el tema de la coincidència en el transport públic i en el trajecte fins la oficina del Sr. Prudencio amb la Sra. Marisa, dir que la justificació d'aquest de per què anava en metro i ferrocarrils i no en el cotxe com havia fet fins desprès de poc temps d'entrar a treballar la Sra. Marisa a la oficina, el cert és que el que resulta rellevant d'aquest tema i ha quedat provat és el fet que el Sr. Prudencio va coincidir de forma reiterada amb la Sra. Marisa al transport públic on aprofitava per insistir respecte els seus sentiments i pretensions, malgrat l'empleada ja li havia deixat clara la seva postura, creant una situació encara més tensa i d'angoixa per l'empleada.

Pel que fa els fets del dia 1.4.19 en què el Sr. Prudencio veu sortir junts de la feina al Sr. Jesús i la Sra. Marisa i el dia següent 2.4.19 en què el Sr. Prudencio li va manifestar a la Sra. Marisa que el millor seria que marxés a una altra oficina, el recurrent obvia qualsevol referència al respecte més enllar de manifestar que va ser una discussió sense més, però el que no es pot obviar dels fets esdevinguts aquells dies és la situació que es crea quan el Sr. Prudencio actuant amb absoluta falta de professionalitat amenaça a la Sra. Marisa que si no es troba còmode li demanarà un trasllat, de forma que intimida a aquesta amb una possible pèrdua de la seva feina, malgrat el Sr. Prudencio sap que la Sra. Marisa és interina, acaba d'aconseguir un lloc de treball i no té la possibilitat de traslladar-se a la oficina que vulgui donat que té un nomenament concret.

Finalment, el fet que la jutge a quoconsideri altres situacions com un exemple més d'actituds pròpies de l'assetjament a més de l'incompliment de les funcions per part del Sr. Prudencio no modifica, ni modula la sanció imposada, simplement aporta encara més arguments al fet que va existir assetjament sexual per part del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa.

El que uns fets hagin servit com a base per acreditar una primera conducta punible d'assetjament sexual, no implica que aquests no puguin també formar part d'una segona imputació i viceversa donat que el fonament és diferent, es tracta en aquest cas de l'incompliment dels deures i obligacions derivats de la funció encomanada. Efectivament, res no obsta perquè uns mateixos fets siguin constitutius de dues infraccions diferents quan els béns jurídics protegits són diferents: la integritat moral de la senyora Marisa per una banda, i d'altra la obligació del senyor Prudencio de mantenir un bon clima laboral. Per tant, els fonaments en què es basen totes dues imputacions són diferents.

Vistes les anteriors consideracions i centrant-nos en la definició d'assetjament sexual continguda a l' art. 7 de la Llei Orgànica 3/2007 per la igualtat efectiva entre dones i homes, plenament congruent amb l'establert a l' art. 2 d) de la Directiva 2006/54 d'igualtat d'oportunitats entre homes i dones, de la que n'és norma de transposició que determina que:

"Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal , a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

S'ha de considerar què en el present cas és imputable al Sr. Prudencio un comportament verbal, no desitjat d'índole sexual que produeix un entorn hostil i fins i tot humiliant per la Sra. Marisa.

Com s'ha exposat anteriorment, i com ha quedat provat en les presents actuacions, la Sra. Marisa si bé en un primer moment no va saber com reaccionar o no va reaccionar als requeriments personals i íntims del Sr. Prudencio d'una activitat social fora de l'àmbit laboral, sí va manifestar després que no estava interessada i li va demanar que deposés la seva actitud envers ella. No obstant, en la nostra societat encara existeix aquesta idea prejudiciosa i arraigada que a les dones se'ls hi ha d'insistir per conquistar-les i que la negativa no és més que una prova pel pretendent. Però és que el cas del Sr. Prudencio ha estat un "acoso y derribo" que no ha parat ni tant sols després del fort enfrontament del dia 2.4.19 que van presenciar altres empleats (torna a insistir en prendre cafè, relació personal etc).

No deixa de sorprendre que el Sr. Prudencio vegi com a acceptable el seu comportament i quasi natural que persegueixi la dona que desitja, o com ell diu, el seu somni, que cregui que té dret a intentar la seva "conquesta". I tot amb l'agreujant de la posició de superioritat jeràrquica del Sr. Prudencio que ja per se provoca una situació de manifesta desigualtat de la Sra. Marisa front aquest pressió sentimental. Aquest tipus de comportament d'assetjament sexual està massa integrat i normalitzat en la nostra societat.

En el present cas, malgrat no estem davant d'un element libidinós o sexual, entenem que ens trobem davant d'un assetjament sexual de conformitat amb la normativa que ja va posar de relleu la instructora en el Plec de càrrec, pàgs. 481 i 482 de l'EA aportat i amb la Directiva 2006/54 i la Llei Orgànica d'Igualtat entre dones i Homes 3/2007. Efectivament la citada normativa introdueix un nou concepte d'assetjament sexual, directament vinculat a la discriminació per raó del sexe. Aquest nou concepte més ampli ja no exigeix un element intrínsecament libidinós, sinó que és suficient l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona, efecte que, inqüestionablement es produeix en el present cas en què l'afectada no té per què suportar aquest tipus de pressió pretesament sentimental i que finalment posa en coneixement de la representant dels treballadors, d'un superior jeràrquic i, posteriorment engega el protocol per assetjament sexual.

Per tot l'anterior, entenem que el comportament apreciat s'ajusta plenament al concepte d'assetjament sexual establert tant a l' art. 2 de la Directiva 2006/54 com a l' art. 7 de Llei Orgànica d'Igualtat entre dones i Homes 3/2007, com l'article 5. tercer de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a erradicar la violència masclista, com la Norma tècnica de prevenció (NTP) publicada per l'Institut Nacional de Seguretat i Salut en el Treball (INSST), NTP 507, sobre Assetjament sexual a la feina,com a l'art. 1 del Conveni 190 de la OIT".

3.- Sobre la acreditación de la comisión de la infracción tipificada en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997.

"Tercera. Pel que fa el tercer motiu d'apel·lació, al·lega el recurrent que no s'ha dut a terme una correcta valoració de la prova i que no ha existit la falta disciplinària imputada. Doncs bé, contràriament al que manifesta en el seu escrit de recurs la part actora, entenem, i així ho ha considerat la jutge a quoque han existit diversos comportaments per part del Sr, Prudencio que han trasbalsat el bon clima laboral i el rendiment de l'equip.

Efectivament, malgrat el recurrent fixa el coneixement per part de la resta de companys de la situació d'assetjament del Sr. Prudencio envers la Sra. Marisa en el dia 2 d'abril de 2019, el cert és que ja s'havien anat produint diversos episodis de gelosia, sortides de to del Sr. Prudencio, tensió de la Sra. Marisa per les actituds i comportaments del Sr. Prudencio envers ella, tots ells viscuts i percebuts per alguns dels companys de la afectada, que incidien directament en la bona companyonia, el desenvolupament de la feina (arribant a parlar-se per correu electrònic, o bé mitjançant la interlocució d'altres companys, el que resulta del tot demencial). Tot això suma per crear un clima enrarit i tens degut al comportament del cap de l'oficina.

El Sr. Prudencio va primar els seus interessos i benestar personals per sobre de l'òptim funcionament de l'oficina i per sobre del deure de potenciar un bon clima laboral. A tall d'exemple, el fet que fos el Sr. Prudencio qui va impartir la formació a la Sra. Marisa (no en el cas de la Sra. Flora) malgrat suposar-li una incomoditat a l'afectada que no hauria d'haver patit i que va ser percebuda per la resta de companys, tensionant encara més l'ambient, o el fet que el Sr. Prudencio no va permetre variar la dinàmica dels esmorzars permetent grups de quatre empleats enlloc de tres, quan per la instrucció de l'expedient s'ha demostrat (testifical i documentalment) que s'havia fet o era possible que quatre empleats no estiguessin presents alhora a la oficina. Puntualitzar que ell mateix havia estat en diverses ocasions un integrant del grup.

Tots aquests comportaments del Sr. Prudencio amb els que fa prevaldre el seu benestar per sobre d'un bon clima laboral impedien crear sinergies i esperit d'equip. El Sr. Prudencio es va centrar tant en la seva part emocional i personal que va deixar que l'ambient laboral es pervertís, descuidant la seva funció com a responsable màxim de l'oficina de tenir cura de mantenir un correcte clima laboral, promoure el bon rendiment (si no poden comentar dubtes sense aixecar suspicàcies com aprofitar al màxim els coneixements personals?), i unes relacions personals fluides de forma que es potencií el rendiment de l'equip en favor dels interessos corporatius. Alguns testimonis van comentar que hi havia dues oficines: una quan estava el Sr. Prudencio, i una altra quan ell hi era. La primera era una oficina distesa, participativa, animosa, i l'altra era tot el contrari.

Per tant, queda clar que el Sr. Prudencio va descuidar la seva comesa com a cap d'oficina que, entre d'altres, és potenciar un bon clima laboral, la fluïdesa de les relacions i aprofitar al màxim els recursos de personal per aconseguir el major rendiment.

Finalment puntualitzar que si bé alguns dels fets d'aquesta falta són coincidents en part amb els de la primera falta d'assetjament sexual, dir que es transposen donat que també són fonament per una altra conducta punible i aquesta possibilitat ha estat reconeguda i avalada pels nostres tribunals de justicia".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

1.- Sobre la naturaleza y finalidad del recurso de apelación.

Centrada la controversia en esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que, en efecto, parte actora formula críticas a la sentencia de instancia, consistentes por este orden en 1) "Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa"; 2) "La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción"; y 3) "En relación a la segunda de la sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción".

Así las cosas, a tenor de aquellas críticas a la sentencia, aunque sin pasar por alto que la parte apelante actora también viene a reiterar e insistir al menos en parte en los motivos del recurso sustentados en la instancia, no cabe apreciar carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación que pudiera determinar la inadmisibilidad del mismo. Cosa bien distinta es que las críticas a la sentencia efectuadas en esta alzada resulten acertadas o no, lo que se trata más abajo, siguiendo el orden de los motivos del recurso de apelación, ordenados por éste en tres bloques, relativos el primero a la denegación de la prueba testifical en primera instancia, el segundo y el tercero a la acreditación de hechos y su tipificación en las infracciones de los artículos 116.u) y 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997, respectivamente. Si bien antes de acometer el examen de las mentadas críticas a la sentencia procede traer algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre el alcance general de los principios de la potestad sancionadora en liza.

2.- Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de alcance general sobre aquellos principios del derecho administrativo sancionador en liza: la tipicidad, la culpabilidad, la presunción de inocencia y la proporcionalidad.

No está de más traer en lo concerniente a las cuestiones materiales y sustantivas aquí controvertidas algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de carácter general sobre los principios del derecho administrativo sancionador en liza, esto es, la tipicidad, la culpabilidad, la presunción de inocencia (que incluye el derecho a la prueba) y la proporcionalidad.

No cabe duda alguna de que los actos administrativos de la naturaleza de los recurridos en instancia, sancionadores o disciplinarios, que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente han de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate. Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el ordenamiento jurídico. En supuestos como el de autos, ha de examinarse por el órgano judicial llamado a resolver si tanto la resultancia fáctica del caso concreto como los fundamentos jurídicos del acto administrativo sancionador o disciplinario recurrido en lo concerniente a los llamados elementos objetivo y subjetivo aparecen expresados suficientemente en la resolución sancionadora, especialmente aquí en los términos de la controversia suscitada en alzada por las partes apelante y apelada ante este Tribunal Superior de Justicia los principios de tipicidad, culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad.

De entrada, procede destacar la importancia capital que, sin duda, tiene en materia sancionadora administrativa en el marco del Estado social y democrático de derecho que proclama el artículo 1 de la Constitución, la debida efectividad del principio de tipicidad, cuya exigencia ciertamente deriva de nuestro ordenamiento administrativo sancionador, como manifestación ésta de las garantías formal y material que se contienen en el principio constitucional de legalidad sancionadora ex artículo 25.1 de la Constitución. Se inscribe sin duda alguna la actuación sancionadora en el ejercicio legítimo por parte de la administración local demandada (Diputación de Barcelona) de la correspondiente potestad sancionadora, de manera que es manifiesta la total cobertura normativa a dicha potestad sancionadora de la administración demandada.

Exigencias del principio de tipicidad en materia sancionadora administrativa que, como es bien sabido, pese al notable laconismo y atendido el contenido implícito del precitado artículo 25 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 34/1996, de 11 de marzo), ha sido ya destacado desde antiguo por la jurisprudencia constitucional en relación con lo que se ha venido denominando la garantía materialdel principio de legalidad (entre muchas otras, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, por las sentencias del Tribunal Constitucional 3, 11, 12, 100 y 101/1988, de 8 de junio, 161, 200 y 219/1989, de 21 de diciembre, 61/1990, de 29 de marzo, 207/1990, de 17 de diciembre, 120 y 212/1996, 133/1999, de 14 de julio, 142/1999, de 22 de julio, y 60 y 276/2000, de 16 de noviembre), que se viene a identificar con el tradicional principio de tipicidad de faltas y sanciones administrativas ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fechas 16 de enero y 8 de junio de 1992, 5 de febrero y 2 de octubre de 2002) y que exige siempre la necesaria predeterminación normativa cierta de las concretas conductas que por acción u omisión se estimen constitutivas de un ilícito administrativo, con prohibición de eventuales interpretaciones analógicas al efecto o extensivas in malam partem( sentencia del Tribunal Constitucional 125/2001, de 4 de junio, con cita de sus sentencias anteriores 81/1995, de 5 de junio, 34/1996, de 11 de marzo, 64/2001, de 17 de marzo, y auto del Tribunal Constitucional 3/1993, de 14 de enero, y 72/1993, de 1 de marzo; así como sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 1981, de 4 de junio de 1983, de 29 de diciembre de 1987, de 20 de octubre de 1998, de 22 de febrero de 2000 y de 3 de marzo de 2003). O dicho sea ello en palabras del propio Tribunal Constitucional, entre otras muchas anteriores y posteriores en su lejana sentencia 113/2002, de 9 de mayo, en los siguientes términos:

"(...) En concreto, en relación con la garantía material a que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, hemos precisado que la predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor ( STC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7; y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2)".

Siendo asimismo doctrina jurisprudencial ya bien consolidada la que enseña que en el ejercicio de su potestad administrativa sancionadora la administración sancionadora actuante no responde, propiamente, al ejercicio de una potestad administrativa de esencia o de tendencia discrecional sino predominantemente reglada para la aplicación a cada caso concreto del marco normativo sancionador preestablecido con carácter general en el ordenamiento jurídico sancionador aplicable, lo que comporta, ya de entrada, la exigencia de la necesaria adecuación y rigor en la calificación de los hechos imputados y en su incardinación puntual y adecuada subsunción en el tipo infractor legalmente definido para su corrección, de tal forma que lo contrario, ciertamente, resultaría determinante de violación del derecho fundamental subjetivo ya apuntado y a todos reconocido por el vigente texto constitucional ex artículo 25.1 de la Constitución ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre, y 3/1988, de 21 de enero), que por ser susceptible de amparo constitucional haría incurrir a una eventual actuación administrativa sancionadora infractora del mismo en el vicio de nulidad de pleno derecho hoy previsto por el artículo 47.1. a)de la Ley 39/2015 .

Siempre resulta exigible a la administración sancionadora actuante una suficiente prueba de cargo capaz de destruir por sí misma la presunción constitucional de inocencia inicial que, sin duda, protege a todo inculpado en un procedimiento administrativo sancionador, por derivación directa del principio-derecho fundamental subjetivo a la presunción constitucional de inocencia, que reconoce a todos el artículo 24.2 de la Constitución española y que, como es sabido, resulta aplicable no sólo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho administrativo sancionador (desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de enero y 18/1981, de 8 de junio, seguidas entre otras muchas más por las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1990 y 246/1991), dada la común naturaleza punitiva de ambos ordenamientos penal y administrativo sancionador ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 1976, caso Engel , y de 21 de febrero de 1984, caso Öztüz).Sin que, por ello, el principio o presunción legal de legitimidad o de validez y eficacia de los actos administrativos, también de los sancionadores, tenga otra consecuencia jurídica más que la de invertir per sela carga impugnatoria del acto dictado con objeto de destruir así dicha presunción legal iuris tantum,lo que ciertamente corresponde en nuestro sistema jurídico administrativo al inculpado, pero sin que ello traslade también al mismo, impropiamente y de rondón, la carga de la prueba de su inocencia o de la no comisión de los hechos infractores imputados, carga probatoria ésta de la acusación que corresponde siempre levantar a la propia administración sancionadora actuante, so pena de exigir de lo contrario al inculpado auténtica probatio diabolicade inocencia por hechos negativos, exigencia terminantemente prohibida por nuestro sistema jurídico, según tiene reconocido desde su más temprana jurisprudencia la doctrina constitucional antes citada por la necesaria aplicación analógica, aunque matizada, también en el ámbito sancionador administrativo de los mismos principios inspiradores del derecho penal por la coincidente naturaleza punitiva de ambos derechos (penal y administrativo sancionador), al ser ambos manifestación del mismo ius puniendiestatal.

En cuanto al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ex artículo 24.2 de la Constitución, tiene dicho esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo en sentencia número 784/2018, de 20 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 100/2018, fundamento de derecho cuarto:

"3. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, es doctrina reiterada de este Tribunal que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al tratarse del ámbito del Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Y en concreto, en lo que a medios de prueba se refiere, este Tribunal ha reconocido que, pese a no ser enteramente aplicable el art. 24.2 a los procedimientos administrativos sancionadores, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional ( SSTC 2/1987, 190/1987 y 192/1987), si bien ha declarado también que ni siquiera en el proceso penal, donde sería plenamente aplicable el precepto citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba ( SSTC 2/1987 y 22/1990). Lo que del art. 24.2 de la Constitución nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias ( STC 192/1987), ya que -como también ha declarado este Tribunal- sólo tiene relevancia constitucional por provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resultase razonable y privase al solicitante de hechos decisivos para su pretensión ( STC 149/1987). Todo lo cual significa que no se produce una indefensión de relevancia constitucional cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya constitucionalidad no se pone en duda, ni tampoco cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no han llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. ( TC S 212/1990)".

Al respecto, por ejemplo, también de esta Sala y Sección la sentencia número 5264/2021, de 30 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1187/2020 (registrado en la Sección con el número 176/2020), fundamento de derecho tercero. Y por lo que concierne a la revisión en apelación de la prueba practicada en instancia, puede traerse por ejemplo lo dicho por esta Sala y Sección en sentencia número 232/2017, de 29 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 270/2016, en su fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO- (...) Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones".

Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la prueba previsto en el artículo 24.2 de la Constitución es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Constitucional número 126/2011, de 18 de julio). Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes y relevantes para la resolución del caso ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1984, 147/1987 y 233/1992). Esto es, además de la formulación en tiempo y forma de la proposición de la prueba resulta necesaria que la misma merezca la calificación de pertinente. El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes. Para que se produzca la violación del derecho fundamental resulta precisa la concurrencia de dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional números 1/1996, de 15 de enero, 70/2002, de 3 de abril: o en su caso a la Administración que impone la sanción administrativa); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( sentencias del Tribunal Constitucional números 217/1998, de 16 de noviembre, y 219/1998, de 16 de noviembre).

En lo relativo al principio de culpabilidad o de responsabilidad en materia sancionadora administrativa, éste, ciertamente, descarta por completo cualquier eventual pretensión administrativa de deducir responsabilidad sancionadora meramente objetiva o sin culpa (así, sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 4 de julio, 76/1990, de 26 de abril, y 246/1991, de 19 de diciembre) y exige siempre, por el contrario, que la acción u omisión calificadas como infracción o ilícito administrativo sea en todo caso imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, de negligencia o ignorancia inexcusable, aun a título de simple inobservancia. Culpabilidad que debe aparecer ya suficientemente fundada y motivada en el propio acuerdo o resolución administrativa sancionadora, lo que no queda acreditado con la mera remisión a la conducta infractora tipificada por la norma tributaria aplicable o la mera reproducción de fórmulas estereotipadas para justificar la culpabilidad del sujeto infractor y cuyo eventual defecto no puede ser tampoco subsanado a posterioripor la resolución de este orden jurisdiccional, conforme a una ya consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa.

Por último, acerca del principio de proporcionalidad, por ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección en sentencia número 856/2016, de 15 de diciembre, dictada en el recurso número 50/2015, fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO- A continuación, procede el análisis del principio de proporcionalidad, es decir, la perfecta adecuación entre la infracción atribuida y la sanción impuesta al funcionario. (...)

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 7 de junio de 2016, recurso 12/2015:

"Por otra parte, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1992 establece que:

"Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción".

El artículo 131 de la Ley 30/92, regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

En el presente caso (...)

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales

Si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción."".

3.- La infracción que la parte apelante imputa a la sentencia consistente en "vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte", lo que constituye "vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE " e "infracción de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa ".

Con carácter principal, como se dijo, el recurso de apelación invoca la "Nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de toda la prueba testifical propuesta por esta parte. Vulneración de lo dispuesto en el art. 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa". A dicho motivo primero y principal del recurso de apelación se vinculan y anudan la pretensión principal a) y las subsidiarias b) y c) en los términos del suplico, esto es: "a) La nulidad del procedimiento por vulneración de las garantías procesales de acuerdo a la denegación de la prueba interesada por esta parte, con reposición de las actuaciones al momento de tal vulneración y, en consecuencia, de acuerde la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la admisión probatoria en primera instancia, debiéndose de efectuar dicho trámite por un Juez distinto al que conoció en primer lugar de las presentes actuaciones a fin de garantizar su imparcialidad". "b) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testificales que fueron sido denegadas en primera instancia, designando un domicilio para notificaciones en la sede de la Sala de lo Contencioso-administrativo competente". "c) SUBSIDIARIAMENTE, que en virtud de lo dispuesto en el art. 85. 3 . LJCA se proceda acordar el recibimiento a prueba para la práctica de las testifical denegada en primera instancia, exclusivamente de la señora Marisa, en cuanto al reconocimiento de la grabación aportada por esta parte y en particular, de la expresión contenida en el folio 111 del recurso".

Viene acreditado en autos que la parte actora interesa en el acto de juicio oral del procedimiento abreviado la testifical de Marisa, Jesús, Pascual y Fructuoso, y destaca la relevancia del documento número 6 aportado junto a la demanda consistente en grabación de palabras de Marisa. Consta asimismo acreditado que la Magistrada a quoen la vista oral deniega o no admite la práctica de la mentada prueba testifical con una motivación que tiene en cuenta que las manifestaciones de los testimonios han de interpretarse en el contexto del amplio conjunto de actuaciones que obran en el expediente disciplinario, donde ya figuran precisamente las declaraciones de los mentados testimonios, que de practicarse en sede judicial no aportarían nada relevante al pleito. Se añade ahora por la Sala que tales declaraciones en el marco del expediente disciplinario constan efectuadas con todas las garantías que la ley ofrece al expedientado. Y de ser insuficientes para acreditar los hechos imputados habría de perjudicar a la administración sancionadora a quien corresponde la carga de acreditarlos en el estricto marco del expediente disciplinario. Ahora en la alzada la parte actora no pone de manifiesto en qué aspectos le genera indefensión la decisión judicial de inadmisión de la prueba de aquellos cuatro testigos en el sentido de aportar datos distintos de los declarados en el expediente disciplinario. Sólo concreta la necesidad de la práctica de la testifical de Marisa en relación con la grabación del documento número 6 acompañado junto a la demanda con el fin de acreditar una cierta animadversión y ánimo de venganza hacia el actor. Pero no hay en las actuaciones datos fiables sobre la obtención y la veracidad de la grabación (momento, interlocutores...) y en cualquier caso no ha de pasarse por alto el contexto de la apertura de un protocolo por acoso sexual siendo la presunta víctima quien es propuesta ahora en vía judicial para testificar, habiéndolo hecho de forma exhaustiva y con todas las garantías, como se dijo, en el marco del expediente disciplinario. Para acabar, es cierto que conforme al artículo 60.3 de la Ley 29/1998: "3. Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Si el objeto del recurso fuera una sanción administrativa o disciplinaria, el proceso se recibirá siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos". Ahora bien, ello no autoriza a la admisión de la práctica en todo caso de aquellas pruebas concretas que el Magistrado de instancia juzgue irrelevantes de forma motivada, y atinada, como acontece en el supuesto de autos. Cierto es que también en algunas contadas ocasiones esta Sala y Sección ha ordenado al resolver recursos de apelación la retroacción de las actuaciones para la práctica de pruebas indebidamente inadmitidas en la instancia y relevantes (por ejemplo, la sentencia que cita el recurso de apelación, la número 1535/2022, de 29 de abril; o la que acaba de dictarse en el recurso de apelación número 413/2023 -registrado en la Sala con el número 70/2023-), pero que no es el caso, como se ha dicho. Por lo expuesto, no cabe sino concluir que no puede ser tributaria de favorable acogida la alegada nulidad procedimiento por vulneración de las garantías procesales, a la que se anuda la pretensión primera y principal a), pero también las pretensiones subsidiarias b) y c) a través de las cuales se peticiona la práctica de las pruebas en segunda instancia, lo que sorprende si se tiene en cuenta que la actora no comparece ni se persona en esta alzada.

4.- Las infracciones que la apelante actora imputa a la sentencia en lo concerniente a la infracción tipificada en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997 . Los principios de presunción de inocencia, tipicidad y proporcionalidad.

Sostiene el recurso de apelación el motivo de fondo "Segundo.- La sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba de los diferentes elementos combatidos en el recurso en relación a los hechos que la resolución considera acreditados. Inexistencia de dicha valoración pormenorizada, particularizada, y objetiva, a efectos de determinar qué conductas se han acreditado, y posteriormente determinar su tipicidad a efectos de confirmar o no la sanción". A dicho motivo vincula la apelante actora la pretensión "d) SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considerar que no existió vulneración alguna en la práctica de la prueba, ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación, interpuesto, se revoque la sentencia, anulando la sanción impuesta en el cargo primero (acoso sexual), con las consecuencias inherentes a tal declaración y reponiendo al recurrente a la situación individualizada previa a la sanción".

Se está ante la sanción de 8 meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública: "Artículo 116. Faltas graves". "Se consideran faltas graves": "u) La realización de actos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, tipificados por el artículo 5.tercero de la Ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave", precepto añadido por la disposición adicional 3 de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. El mentado artículo 5, apartado tercero, de la precitada Ley 5/2008 dispone en lo que aquí interesa en su apartado tercero, sobre violencia en el ámbito laboral, apartados a) y b): "Artículo 5. Ámbitos de la violencia machista". "La violencia machista puede manifestarse en algunos de los siguientes ámbitos": "Tercero. Violencia en el ámbito laboral: consiste en la violencia física, sexual, económica, digital o psicológica que puede producirse en el ámbito público o privado durante la jornada de trabajo, o fuera del centro y del horario establecido si tiene relación con el trabajo. Puede adoptar los siguientes tipos": "a) Acoso por razón de sexo: consiste en cualquier comportamiento no deseado, verbal o físico relacionado con el sexo o género de la mujer, realizado con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad, la indemnidad o las condiciones de trabajo de las mujeres por el hecho de serlo, creando un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto que dificulte su promoción, ocupación de funciones, acceso a cargos decisorios, remuneración y reconocimiento profesional, en equidad con los hombres". "b) Acoso sexual: consiste en cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad y la libertad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, ofensivo o molesto". Y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dispone: " Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo". "1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". "2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". "3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo". "4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo".

En la instancia, la parte actora a través de su demanda pretendía en lo que ahora interesa "1.- La nulidad de la falta de carácter grave impuesta a mi representado sobre la base del artículo 119.1.b) del Decreto Legislativo 1/1997 por no ser los hechos constitutivos de conductas de abuso sexual". Lo que fundamentaba a través del motivo de la demanda "Tercero. En relación a los hechos y sanción relacionadas con el cargo primero". Inexistencia de la infracción prevista en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre que establece la "Realización de actos de acoso sexual o por razón de sexto, tipificado en el artículo 5.tercero de la ley de dret a les dones a erradicar la violencia machista y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso y de actos que puedan comportar acoso por razón de sexo o acoso sexual y que no sean constitutivos de falta muy grave. Inexistencia de conductas compatibles con actos de acoso sexual o por razón de sexo. Anulación de la sanción impuesta" (también "Tercero.- Inexistencia de conductas que supongan

En la sentencia de instancia, el fundamento de derecho cuarto alberga de entrada la exposición de la normativa legal aplicable contenida en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997, el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 y el artículo 5, apartado tercero, a) y b), de la Ley 5/2008. También la Norma Técnica de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, número 507, sobre acoso sexual en el trabajo, sobre el concepto y distinción frente a otras conductas, como la del flirteo. Asimismo, la Recomendación 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, de las Comunidades Europeas, de protección y dignidad de la mujer y del hombre el trabajo, el llamado Código de conductas sobre las medidas para combatir el acoso sexual. Tras esa exposición, entra a examinar el caso. Parte del hecho de que el actor, Prudencio, era el Jefe de la Oficina de DIRECCION000 y responsable inmediato de Marisa, de la que había de informar sobre el trabajo desarrollado y la renovación del contracto, destacando que se trata éste de un contrato temporal de interina y que podría ser considerada persona vulnerable al tener obligaciones familiares por su condición de madre soltera de una hija menor de edad. Significa además que si bien inicialmente Marisa no lo verbaliza a partir de un determinado momento le deja claro al actor que no tiene interés alguno en mantener una relación sentimental, ni tampoco otros contactos como quedar fuera del horario laboral, tomar un café, etc. Seguidamente, la sentencia reproduce las conclusiones del informe de la Comisión Técnica de Investigación, activada por acoso sexual o por razón de sexo. Presta especial atención a la conclusión de cierre sobre la constatación por dicha Comisión de la existencia en el entorno laboral de la Oficina de DIRECCION000 del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona de conductas atribuibles a Prudencio dirigidas a Marisa compatibles con acoso sexual, con los agravantes de prevalerse de la situación de superioridad y la situación de vulnerabilidad (colectivo de especial vulnerabilidad, mujer con responsabilidades familiares y con nombramiento temporal de interina). A modo de ejemplo, transcribe la sentencia las declaraciones de Marisa en el seno de dicha Comisión Técnica de Investigación a propósito de la situación que experimenta de colapso personal interno generada por el reproche efectuado por Prudencio de no acceder a desayunar con él. Significa asimismo la sentencia las numerosas y reiteradas declaraciones testificales practicadas y documentadas en el expediente disciplinario y en las actuaciones, esencialmente de los trabajadores de la Oficina de DIRECCION000, de las que se desprende que el actor Prudencio sometió a Marisa a una situación de acoso sexual, por razón de sexo, y de identidad de género y orientación sexual en el trabajo. Insiste la sentencia en que el actor era el Jefe de la Oficina y responsable inmediato de Marisa, de la que había de informar sobre el trabajo desarrollado por ésta y la renovación de su contrato. Destaca que el actor mantuvo (cuando no hacía ni tres meses de la incorporación a la oficina como funcionaria interina) una actitud obsequiosa con Marisa sin precedente en ningún otro trabajador de la oficina; que la entrega de un regalo personal y con el nombre de su hija se acompañó de una declaración que incomodó a Marisa (declaración del recurrente ante la Comisión Técnica de Investigación). Asimismo, destaca la sentencia la constancia en las actuaciones de situaciones generadas por el actor, como la formación impartida por el actor a Marisa durante un tiempo excesivo, la gestión de los turnos para desayunar, la coincidencia en los trayectos de transporte público, la propuesta de traslado de 2 de abril de 2019 de Marisa, el aniversario del actor, tensión en la Oficina dado que algunos empleados evitan dirigirse a Marisa para no enojar a Prudencio y se comunican por correo electrónico, etc., constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo, y por identidad de género y orientación sexual en el trabajo, tal como viene definido el acoso sexual en la Directiva 2006/51 y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo). También el artículo 5.tercero de la Ley 5/2008 (cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga como objetivo o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una mujer o de crearle un entorno intimidatorio, hostil, degradante , humillante, ofensivo o molesto) y la Norma Técnica de Prevención 507 (conducta verbal que incluye proposiciones o insistencia para una actividad social fuera del puesto de trabajo después de haberse dejado claro que esta insistencia es molesta) y la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas 92/131/CEE (conducta de naturaleza sexual o comportamientos basados en el sexo, que afectan a la dignidad en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, si a) se trata de conducta no deseada y ofensiva; b) si la conducta se utiliza de manera explícita o implícita como base de una decisión con efectos sobre cuestiones de empleo, entre otras, la continuación en el empleo; c) si la conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante y en determinadas circunstancias contraria al principio de igualdad de trato). Al hilo de dichas definiciones, destaca la sentencia como elementos a considerar la naturaleza claramente sexual de la conducta de acoso, tal conducta no es deseada por la víctima, un comportamiento molesto, la ausencia de reciprocidad y la imposición de la conducta. En el caso, resulta acreditado que la conducta del recurrente era claramente desagradable y molesta para Marisa. La condición de superior jerárquico del actor provoca per seuna situación de desigualdad en Marisa. Mantuvo una situación de presión sentimental verbal, de forma persistente y que no para pese a manifestarle la voluntad de no tener ninguna relación sentimental ni siquiera tras el enfrentamiento del día 2 de abril de 2019 (hecho admitido por el actor en presencia judicial, que intenta justificar con la intención de rehacer la relación con ella y mejorar el clima laboral). Dicha presión generó un entorno intimidatorio, o como mínimo, degradante y ofensivo. Concluye la sentencia que Marisa no tenía ninguna obligación de soportar esa presión "sentimental" a la que le sometía el recurrente, que le generó inseguridad en el mantenimiento del puesto de trabajo y humillación ante sus compañeros, lo que generó que lo pusiera en conocimiento del representante de los trabajadores, de un superior jerárquico y con ello la posterior activación del protocolo por acoso sexual. De ahí la imputación al recurrente de un comportamiento verbal, no deseado de índole sexual que produce un entorno hostil y humillante para Marisa, esto es, una situación de acoso sexual constitutivo de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997.

Ya se ha expuesto más arriba la crítica sustancial a la sentencia de instancia por la parte apelante actora y los argumentos de oposición a la misma de la parte apelada demandada, lo que se examina seguidamente por la Sala.

En efecto, sostiene la parte apelante actora que la sentencia no resuelve los planteamientos objeto del recurso, incurre en error en la valoración de la prueba practicada carente en su examen de la pormenorización, particularización y objetividad necesarios para la determinación de los hechos, la tipicidad infractora y la imposición de la sanción, de tal suerte que ésta es nula, y en su caso subsidiariamente resultaría desproporcionada y debería verse reducida. En definitiva, viene a invocar la parte apelante los principios de la presunción de inocencia, la tipicidad infractora y la proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Examinadas las actuaciones, considera la Sala que la sentencia de instancia resulta congruente con las pretensiones y los motivos deducidos en la demanda rectora de autos, ratificada y desarrollada en la vista oral del procedimiento abreviado. Ciertamente, la sentencia no da la respuesta esperada y peticionada por la parte actora, pero examina la controversia de autos congruentemente con las pretensiones y los motivos que integran el debate que enfrenta a las partes. Seguramente, la parte actora hubiera querido un examen más particularizado y de detalle de cada uno de los hechos sesgadamente considerados (como la formación impartida, la coincidencia en los trayectos de transporte público...) que integran el cargo imputado con mención a cada una de las pruebas que integran el intenso material probatorio de autos. Pero la sentencia realiza una valoración de esa intensa prueba obrante en el expediente disciplinario respetuosa con los estándares destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Acomete una valoración de conjunto de todo ese complejo material probatorio para entender acreditada la concurrencia de una serie de hechos que considerados en su conjunto y globalidad permiten apreciar el acoso sexual o por razón de sexo en los términos con que éste viene definido en la normativa que profusamente viene citada en la sentencia. No asiste la razón a la parte apelante al sostener que la sentencia viene a acoger de forma acrítica, a pie juntillas, las conclusiones de la Comisión Técnica de Investigación, que consideran entre otras las declaraciones del propio recurrente y de Marisa. Por supuesto que la sentencia había de considerar esas relevantes y muy fundadas y motivadas conclusiones de ese órgano técnico especializado y de las declaraciones efectuadas en su seno, pero desde luego no se queda ahí y considera las numerosas y reiteradas declaraciones testificales practicadas en el expediente disciplinario sobre todo a los trabajadores de la Oficina del Organismo de Gestión Tributaria de DIRECCION000 para considerar probados unos hechos que en una valoración de conjunto de los mismos permiten el encaje en tipo infractor del artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997. En definitiva, no aprecia la Sala en modo alguno la alegada contravención por la sentencia de instancia, que confirma en el particular extremo ahora analizado la legalidad de la actuación sancionadora, de los principios de presunción de inocencia (hay en el expediente disciplinario prueba de cargo suficiente para acreditación de hechos) y la tipicidad infractora (encaje de los hechos probados en el tipo infractor grave concernido), tampoco del principio de proporcionalidad (carente éste de desarrollo argumentativo alguno).

5.- Las infracciones que la apelante actora imputa a la sentencia en lo concerniente a la infracción tipificada en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997 . Los principios de presunción de inocencia y tipicidad.

Sostiene el recurso de apelación el motivo de fondo "Tercero.- En relación a la segunda de las sanciones impuestas. Imposición de 4 meses por incumplimiento grave de las obligaciones y deberes derivados de la función encomendada al funcionario. Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de infracción". A dicho motivo anuda la parte apelante actora la pretensión deducida como "e) SUBSIDIARIAMENTE.- Que en caso de considerar que no existió vulneración alguna de la práctica de prueba ni se acceda a la realización de la misma, en segunda instancia, esta Sala entre en el fondo del asunto estimando el recurso de apelación por la inexistencia de falta en los hechos expuestos en el cargo segundo del recurso, en relación al incumplimiento grave de las obligaciones del recurrente de promover un buen clima laboral con los efectos económicos o administrativos derivados de la nulidad parcial de la resolución administrativa".

Se trata ésta de la sanción de 4 meses de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997: "Artículo 116. Faltas graves". "Se consideran faltas graves": "s) En general, el incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario".

En la instancia, la parte actora a través de su demanda pretendía en lo que ahora concierne "2.- La nulidad de la falta de carácter grave impuesta a mi representado por no ser los hechos constitutivos de una infracción del artículo 116,s) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de Octubre, por incumplimiento grave de sus obligaciones". Lo que fundamentaba a través del motivo de la demanda "Cuarto.- Inexistencia de incumplimiento grave de los deberes y obligaciones derivados de la función encomendadas al funcionario tipificadas en el artículo 116.d) del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre por los hechos descritos en el cargo segundo".

En la sentencia de instancia, el fundamento de derecho quinto cobija la motivación conducente a la desestimación también del motivo del recurso dirigido contra la imposición de la sanción de 4 meses de empleo y sueldo por mor de la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997. Dicha motivación considera que el actor impartió formación a Marisa por un tiempo excesivamente prolongado, y pese a lo inhabitual del hecho de que el Jefe de Oficina impartiera dicha formación la cual por conocimientos hubiera correspondido a otro empleado ( Fructuoso, quien manifestó que podía haber impartido perfectamente dicha formación). Asimismo, considera que el actor no permitió variar la dinámica de los desayunos permitiendo un grupo de cuatro empleados del lugar de tres, cuando en las comparecencias practicadas en vía administrativa ha quedado acreditado que se había hecho y que era posible que cuatro empleados fueran a desayunar juntos y por tanto no estuvieran durante dicho tiempo presentes en Oficina. Añade que el actor priorizó su interés personal de compartir más tiempo con Marisa al de velar por un óptimo funcionamiento de la oficina y por el desarrollo de trabajo. Algunos empleados manifestaron que dados los episodios de celos y las salidas de tono del recurrente en relación con Marisa y a la compañía entre ésta e Jesús, los empleados no se atrevían a hablarle directamente incluso respecto de cuestiones de trabajo y lo hacían por correo electrónico o con la interlocución de otros compañeros. Algunos trabajadores llegan a manifestar que había dos oficinas, una cuando estaba el actor y otra cuando no estaba presente. Concluye la sentencia que el recurrente priorizó su parte emocional y dejó de lado sus obligaciones laborales, con afectación al ambiente de trabajo y a la organización y con menosprecio del aprovechamiento óptimo de los recursos humanos para conseguir el mayor rendimiento. Lo que significa un incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivadas de la función encomendada al funcionario.

Ya se ha expuesto más arriba la crítica sustancial a la sentencia de instancia por la parte apelante actora y los argumentos de oposición a la misma por la parte apelada demandada, lo que se trata seguidamente por la Sala.

Sostiene la parte apelante actora que la sentencia incurre también aquí en una indebida valoración de las pruebas sobre los hechos constitutivos de esta infracción, integrando en la misma las conductas de acoso sexual, confundiendo así ambas infracciones. La debida valoración de las pruebas debió llevar a concluir la inexistencia de la infracción del artículo 116.s) del Decreto Legislativo 1/1997, al no haberse acreditado acción alguna del actor para fomentar el mal clima general de la oficina y los hechos imputados no vienen acreditados en el expediente disciplinario. En definitiva, viene a considerar la contravención por la sentencia y la actuación sancionadora de los principios de presunción de inocencia y de tipicidad (inexistencia ausencia de infracción).

Que las conductas acreditadas de acoso sexual o por razón de sexo (merecedoras de la sanción por la comisión de la infracción del artículo 116.u) del Decreto Legislativo 1/1997) repercutan con mayor o menor intensidad en el clima y el ambiente de trabajo en la oficina, no es óbice desde luego para descartar la comisión de la infracción ahora examinada, máxime si es el Jefe de la Oficina quien con sus comportamientos, acreditados en el expediente disciplinario como así lo considera la sentencia de instancia a través de la valoración conjunta de lo actuado, incumple sus funciones y obligaciones, al anteponer y primar su interés personal y su parte emocional sobre el óptimo funcionamiento de la oficina, lo que se concreta en aquellos aspectos fácticos en su conjunto considerados por la sentencia, como la formación impartida, los ataques de celos, las salidas de tono y las comunicaciones impropias sobre cuestiones laborales mediante correo electrónico o a través de la interlocución de otros compañeros, en los términos expuestos. No aprecia la Sala contravención alguna de los principios de presunción de inocencia y de tipicidad. No se pronuncia ahora sobre la proporcionalidad de la sanción concreta impuesta al no ser objeto de debate en esta alzada.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora habida cuenta que la singularidad de las cuestiones debatidas veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho y derecho en lo concerniente a la controversia que pivota en torno a principios de potestad sancionadora, habiendo desplegado dicha parte apelante actora un notorio esfuerzo argumentativo, aunque sin éxito.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.