Sentencia Contencioso-Administrativo 2398/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 3033/2021 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada por el Juzgado Contencios nº 2, 203/2021 de 8 de julio, en los Autos de PA 197-2020, seguido contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por la ahora recurrente, en fecha 4 de noviembre de 2019, ante la Secretaria de Relaciones con la Administración de Justicia del Departament de Justicia de la Generalitat por la que solicitaba el abono de las cantidades dejadas de percibir en concepto de guardias y que no pudo realizar por incapacidad laboral transitoria. Acordando la dicha Sentencia, "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Teresa contra la resolución administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial y, en su consecuencia, se anula y deja sin efecto la misma y se reconoce el derecho de la recurrente a que por parte de la Administración Pública demandada, a quien se condena al pago, se le abone la cantidad de 726,05 euros en concepto de guardia presencial no realizada por hallarse en situación de incapacidad temporal. Sin costas."

Expone la referida Sentencia:" Al respecto, como pone de manifiesto la actora, debe tenerse en consideración que las guardias que vienen obligados a realizar los funcionarios, en este caso de justicia, no pueden ser calificadas como servicios extraordinarios o imprevistos sino que se trata de servicios de carácter obligatorio, programado y periódico por razón de las funciones que tienen encomendadas y del puesto de trabajo que ocupan y cuya retribución se integra, como una parte importante además, en el salario que perciben dichos trabajadores como retribución complementaria. En este sentido, si bien en referencia a otros colectivos distintos al que pertenece la actora, se pronuncian las diversas sentencias que trae a colación la recurrente en su escrito de demanda y, por citar una de elles, la STSJ

de Aragón de 9-11-2015 considera que: "La cuestión ha sido abordada por diferentes Tribunales Superiores de Justicia, sobre la base -que este Tribunal comparte- de plenitud de derechos económicos durante el periodo de baja, de adaptación de puesto por riesgo de embarazo y

licencia por maternidad. Y a la vista de ello la respuesta a la cuestión ha de ser estimatoria.

Por citar la más moderna la STSJ de Madrid de 3 de julio de 2015, (ROJ STSJM

9136/2015) dice: La cuestión que se somete a la consideración de la Sección no es nueva ya que con relación a la misma, o a cuestiones análogas, se han pronunciado, además de esta propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, numerosas sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de distintos Tribunales Superiores de Justicia y, así, y a título meramente ilustrativo, citaremos, de entre innumerables otras, las Sentencias dictadas por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fechas 29 de Marzo de 2012 (recurso nº 360/2009, Sección Tercera) y 26 de Enero de 2012 (recurso nº 234/2009, Sección Séptima), por la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional con fechas 17 de Abril de 2013 (apelación 6/2013, Sección Quinta) y 24 de Septiembre de 2014 (apelación 117/2014, Sección Quinta), o por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de Junio de 2011 (recurso nº 321/2009, Sección Segunda).

Consideraciones anudadas a un elemental principio de unidad jurisdiccional, unido a los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma, nos obligan a sostener, hoy como ayer, que por Resolución de la Directora General de Instituciones Penitenciarias y Presidenta del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, Resolución 11/2006 fechada el 12 de Junio de 2006, se dictaron Instrucciones sobre Jornada y Horarios de Trabajo del Personal Funcionario destinado en los Servicios Periféricos de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo. Es en el Apartado Cuarto de dicha Resolución donde se contempla la "Jornada y Horario específicos del Personal del Área Sanitaria" (véanse folios 83 a 85 del Expediente Administrativo), en el cual se establece que este personal sanitario "vendrá obligado a realizar un sistema de guardias adecuado a las siguientes modalidades": explicitándose un sistema que distingue dos tipos de guardias , a saber: a) Guardias de presencia física y b) Guardias , o servicio, de localización.

Por su parte la Instrucción 9/97, de 13 de Junio, del Director General de Instituciones Penitenciarias sobre asignación del Complemento de Productividad en el ámbito de Instituciones Penitenciarias reguló, en su apartado IV, lo que denominó "Programa de Productividad de Guardias Sanitarias", donde, partiendo de la base de la consideración de las guardias sanitarias como una actividad extraordinaria, retribuía las mismas por el concepto retributivo complemento de productividad, (véanse folios 54 a 56 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones). Esta consideración se ha mantenido invariable, a lo largo del tiempo, en las Instrucciones, con incidencia en la materia, números 4/99, de 25 de Febrero (folios 58 a 65 del Expediente Administrativo), 14/2006, cuya fecha no consta (folios 66 a 69 del Expediente Administrativo), 2/2008, de 16 de Enero (folios 70 a 72 del Expediente Administrativo), o, en fin, 1/2010, de 26 de Mayo

(folios 73 a 77 del Expediente Administrativo).

Tal como hemos avanzado la hoy actora, funcionaria de carrera del Cuerpo de Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarias, que desde el año 1995 presta sus servicios profesionales en el Centro Penitenciario de Badajoz, aparte de su jornada propia viene obligada a realizar, por mor de lo dispuesto en la Instrucción 11/2006 de 12 de Junio a que antes hicimos alusión, como jornada complementaria, turnos de guardia de presencia física y/o localizada para garantizar la asistencia sanitaria permanente a los enfermos del Centro

Penitenciario donde presta sus servicios.

Dicha actividad no es ni voluntaria, ni excepcional, ni extraordinaria, ni esporádica, sino obligatoria, programada y periódica a realizar de forma rotatòria por todos los A.T.S. destinados en el mismo Centro Penitenciario, e incluso, al menos por lo que se refiere las guardias de presencia física, la actividad a realizar en ellas tampoco es de carácter extraordinario ya que no se centra tan sólo en las eventuales urgencias que puedan presentarse, sino que además se realizan todas las labores propias de los Ayudantes Técnicos Sanitarios de Instituciones Penitenciarias, esto es, y entre otras, reparto de medicación, control de constantes, administración de medicamentos inyectables, realización de curas, atención de nuevos ingresos, reparto de metadona, tratamientos directamente observados, control de huelgas de hambre, atención de los internos ingresados en la enfermería, etc....

De ello debe de concluirse, inequívocamente y tal y como avanzado, que estas guardias forman parte de la jornada normal de trabajo de estos funcionarios y su retribución debe considerarse como ordinaria, en tanto en cuanto es una retribución de actividades de tal naturaleza y características.

Tal y como destacó la ya citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, de 17 de Abril de 2013 (recurso de apelación nº 6/2013), el artículo 22 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (EDL 2007/17612), que aprobó el Estatuto Básico de la Función Pública, clasifica en básicas y complementarias las retribuciones de los funcionarios de carrera , regulando en el artículo 23 las primeras y en el 24 las segundas.

Así como las retribuciones básicas se determinan en atención a la posición estructural que ocupa en la Administración el Cuerpo o Escala funcionarial a la que se pertenece, quedando sometidas a los principios de generalidad y de clasificación, las retribuciones complementarias vienen referidas al desempeño de las labores encomendadas y al concreto puesto ostentado, retribuyendo, entre otros, la progresión alcanzada, la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad o condiciones del puesto de trabajo, el interés, iniciativa, esfuerzo, rendimiento o resultados obtenidos, y los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.

En el caso de las guardias , el Tribunal Supremo ha descartado que se trate de servicios excepcionales o extraordinarios, formando parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios obligados a ellas. El mismo Alto Tribunal ha admitido la retribución de las guardias mediante el complemento de productividad, pero de esto último no se sigue, en ningún caso, que ese sistema de retribución de las guardias sea único, que excluya otros o que pueda desvirtuar el carácter de normalidad de la prestación del servicio.

A este último respecto, lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo "peculiar" para desvirtuar, por completo, el concepto que se remunera, y es por eso, concretamente, por lo que las Sentencias que hemos reseñado al inicio del presente Fundamento de Derecho hacen referencia a las características de los servicios - ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribucions básicas y "la totalidad de las retribuciones complementarias , salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24", es decir, de las que remuneran "el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos" (letra c) y "los Servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo" (letra d), sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias .

A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias , por cuanto se trata de un factor que permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistemaretributivo de los empleados públicos, ya que, por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema.

Consiguientemente, no habiendo procedido la Administración Pública demandada a la contestación a la demanda, resulta procedente estimar la demanda, sin necesidad de examinar el resto de motivos en que la actora ampara su pretensión, y reconocer el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 726,05 euros en concepto de guardias no realizadas por hallarse, durante el periodo comprendido entre 17 de mayo a 14 de junio de 2019, en situación de IT.

SEGUNDO.-Comparece la apelante Dirección General de Recursos de la Administración de Justicia, formulando apelación y exponiendo en síntesis como motivo de recurso, que como expone la resolución administrativa expresa dictada, y que no ha sido tenido en consideración por la sentencia, no el servicio de guardia, a criterio de la administración, y conforme la resolución de 13 de abril de 2020 uno, no forma parte de la jornada ordinaria de la actora, sino que se trata de un servicio extraordinario que no entra dentro del horario normal de trabajo, tanto es así que el artículo 517 de la LOPJ dispone que la percepción de este complemento depende de la prestación del servicio de guardia y se abonará una vez haya sido acreditada su realización.

Añade a lo anterior que la recurrente es funcionaria interina, y por tanto sujeta al régimen general de la Seguridad Social, por lo que la prestación económica que le corresponde la interesada en situación de incapacidad temporal la determinan la regulación prevista para los trabajadores sujetos al régimen general de la Seguridad Social, y el Departamento de justicia actúa como intermediario abonando la prestación por pago delegado.

La actora en la instancia no impugna la apelación ni comparece en esta alzada.

TERCERO.-Son hechos de relevancia a los efectos del presente, que el actor es funcionaria interina del cuerpo de auxilio judicial de la administración de justicia, con destino en el juzgado de instrucción número 28 de Barcelona que en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2019 y el 14 de junio de 2019 estuvo en situación de incapacidad temporal, motivo por los que en fecha 4 de noviembre de 2019 reclamó la percepción por servicios de guardia correspondientes a dicho período y en concreto, las guardias del 23 de mayo de 2019, del 31 de mayo de 2019 y del 8 de junio de 2019

Se interpuso recurso contra la desestimación por silencio, si bien en fecha 13 de abril de 2021 se dictó resolución expresa por la Secretaría General del Departamento de Interior la sentencia apelada estimó el recurso contra la desestimación por silencio, anulándola y reconociendo el derecho de la actora a que se le abone la cantidad de 726,05 € en concepto de guardia presencial no realizada por ellas en situación de incapacidad temporal, razonando esta en síntesis, que las guardias forman parte de la jornada ordinaria de trabajo de la recurrente, por tanto sus retribuciones son asimismo retribuciones ordinarias, teniendo derecho a la percepción integra de las retribuciones ordinarias durante los 6 primeros meses de incapacidad temporal.

A ello se opone la Administración apelada entendiendo que no forma parte la guardia de la jornada ordinaria de la recurrente.

CUARTO.-Al supuesto resulta de aplicación el artículo 516 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo tenor literal expone,

Artículo 516.

Las retribuciones serán básicas y complementarias.

A) Los conceptos retributivos básicos, serán iguales a los establecidos por ley para las Carreras Judicial y Fiscal.

B) Las retribuciones complementarias podrán ser: fijas en su cuantía y de carácter periódico en su devengo y variables.

1.º Son retribuciones complementarias fijas en su cuantía y de carácter periódico:

a) El complemento general de puesto, que retribuirá los distintos tipos de puestos que se establezcan para cada cuerpo.

b) El complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de los mismos, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, penosidad o peligrosidad.

c) El complemento de carrera profesional.

2.º Son retribuciones complementarias variables:

a) El complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, así como su participación en los programas concretos de actuación y en la consecución de los objetivos que se determinen por el Ministerio de Justicia y las comunidades autónomas con competencias asumidas, en sus respectivos ámbitos, oído el Consejo General del Poder Judicial y previa negociación con las organizaciones sindicales más representativas. El devengo de este complemento en un período, no originará derecho alguno a su mantenimiento para períodos sucesivos.

b) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, destinadas a retribuir los servicios de carácter extraordinario prestados fuera de la jornada normal de trabajo, no podrán, en ningún caso, ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, ni originarán derecho alguno a su mantenimiento para períodos sucesivos.

Artículo 517

1. Además de las retribuciones señaladas en el artículo anterior, los funcionarios que presten sus servicios en aquellos órganos judiciales o servicios en los que el Consejo General del Poder Judicial, oídos el Ministerio de Justicia y las comunidades autónomas con competencias asumidas, haya considerado necesaria la atención permanente y continuada, tendrán derecho a percibir, en concepto de guardia, una remuneración cuya cuantía se fijará por orden ministerial a propuesta conjunta de los Ministros de Justicia y Hacienda, previa negociación con las organizaciones sindicales, en función del tipo de guardia de que se trate.

Este complemento será igual en todo el territorio y su percepción dependerá de la prestación del servicio de guardia, procediendo su abono una vez se haya acreditado su realización. Su devengo no originará derechos individuales para sucesivos períodos.

2. El personal a que se refiere este libro percibirá, en su caso, las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio.

Así mismo, la Orden PRE/1417/2003, de 3 de junio, por la que se regula las retribuciones complementarias por servicios de guardia del personal al servicio de la Administración de Justicia. En cuyo artículo Segundo, relativo al servicio de guardia en partidos judiciales que cuenten con 33 o más Juzgados de Instrucción expone:

Por la prestación del servicio de guardia ordinario de veinticuatro horas, se acreditarán por cada servicio de guardia: 196,08 euros por día y 49,02 euros diarios adicionales cuando dicho servicio se realice en sábados, domingos o festivos a los secretarios judiciales, médicos forenses, oficiales, auxiliares y agentes de la Administración de Justicia, que lo realicen. Al funcionario de Fiscalía que asista al fiscal de guardia también se le acreditarán los mismos euros. Este servicio de guardia se realizará por un secretario judicial, un número de funcionarios equivalente a la plantilla del juzgado y un funcionario de la fiscalía. Cuando un Juzgado de Instrucción de una localidad tenga una plantilla superior a la del resto de los Juzgados de ese mismo orden por tener asumidas otras competencias, sólo podrán realizar el servicio de guardia el mismo número de funcionarios que la plantilla del resto de juzgados de instrucción.

Añade el Artículo Decimosexto que establece las Normas comunes, que:

El régimen de jornada, horario y libranzas por los servicios de guardia se regirá por la normativa e instrucciones dictadas por el Ministerio de Justicia sobre jornadas y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia.

Los funcionarios destinados en los órganos judiciales sujetos al régimen de servicio de guardias se turnarán, de forma rotativa, entre todo el personal del órgano judicial.

No podrán realizar el servicio de guardia, los funcionarios que, estando en situación de servicio activo, se encuentren disfrutando del período de vacación o permiso retribuido, o tengan concedida alguna licencia de las previstas en sus Reglamentos. Tampoco podrán realizar el servicio de guardia los funcionarios que no estén destinados en los Juzgados que por turno les corresponda realizar el citado servicio, salvo en los supuestos de sustituciones legalmente establecidas.

El Director General de Relaciones con la Administración de Justicia u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas que hayan asumido la gestión de funciones y servicios en la materia, podrá modificar, atendiendo las necesidades del servicio y las circunstancias especiales que concurran en determinados partidos judiciales y previo acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas, el número de funcionarios que prestan los servicios de guardia, dentro del límite máximo de la plantilla de los juzgados y de aquellos servicios comunes u oficinas que realicen funciones de apoyo a juzgados de Instrucción o juzgados de Primera Instancia e Instrucción en funciones de guardia y respetando la proporción por cuerpos prevista en esta Orden.

En tanto no haya acuerdo con las Organizaciones Sindicales no podrá modificarse la plantilla prevista en esta Orden. En los meses de julio, agosto y septiembre la guardia podrá realizarse, por insuficiencia de personal del propio juzgado, por el personal del órgano judicial a cuyo titular corresponda la sustitución reglamentaria, hasta completar la dotación precisa.

Para la percepción de las retribuciones por servicios de guardia será requisito indispensable, certificación de la realización de dicho servicio a mes vencido que se ajustará, en el ámbito del Ministerio de Justicia a los modelos anexos a esta Orden. Dicha certificación se firmará por el Secretario del órgano judicial o Director del Instituto de Toxicología o del Director o Subdirector del Instituto de Medicina Legal para las guardias que se realicen en el ámbito del respectivo Instituto, o del fiscal jefe, cuando se trate de las actuaciones del funcionario de fiscalía. Cuando el funcionario que asiste al fiscal pertenezca al órgano judicial se precisará el certificado del Secretario Judicial y el conforme del servicio del fiscal jefe.

Ningún funcionario podrá simultanear en un mismo período dos servicios de guardias distintos, salvo los casos expresamente previstos en esta Orden.

De lo anterior se desprende que para la alguno de la guardia se ha de acreditar con carácter previo la efectiva realización de la misma, y que debe verse acreditado una vez, ello no implica la generación de derechos individuales para lo sucesivo. Difícilmente puede considerarse como parte de la jornada ordinaria, cuando cabe la circunstancia que o bien no la puedan realizar por exceder la plantilla el número de funcionarios que prestan servicio en otros juzgados, o bien porque al establecerse turnos rotatorios en algunos supuestos puedan darse períodos en los que no acreditando su realización, no se percibe su compensación. Así en el caso de la recurrente, es necesaria la certificación a mes vencido de su efectiva realización, no siendo suficiente el calendario de guardias oficialmente aprobado, ni la planificación de la misma, si no sólo y exclusivamente la efectiva certificación emitida por el responsable de personal del órgano. Ello tiene toda lógica, e incide en el supuesto de autos, cuando el precepto 16º de la Orden referenciada, expone en su tenor literal: no podrán realizar el servicio de guardia, los funcionarios que, estando en situación de servicio activo, se encuentren disfrutando del período de vacación o permiso retribuido, o tengan concedida alguna licencia de las previstas en sus Reglamentos. En el presente caso una licencia por incapacidad temporal. Y si a toda lógica no se puede realizar supuestos de incapacidad temporal o de ausencia física del juzgado por cualquier otra causa administrativa, y su realización es condición necesaria para que pueda ser certificada, y que sea certificada es condición necesaria para que se pueda percibir la compensación al efecto; se evidencia que las guardias no forman parte de la jornada ordinaria ni se realizan en todo caso y situación, sin que su devengo en anterior, genere derecho alguno para su mantenimiento en periodos sucesivos.

No resulta así procedente en los presentes, la aplicación de la doctrina jurisprudencial creada para otros Cuerpos, así personal sanitario y de vigilancia penitenciaria, cuya estructuración horaria y modalidad de prestación del servicio no guarda equivalencia con el supuesto de la recurrente, que asimismo no hay impugnado ni indirectamente la Orden referida, cuyo tenor literal impide el devengo cobro de un servicio de guardia que no se pudo realizar.

A ello debe añadirse, en contestación a las alegaciones de la actora en la Instancia, relativas al reconocimiento de este derecho en Sentencias de la Comunidad Autónoma de Aragón, que aquello supuestos, tampoco presentan un homogenidad con los presentes, pues la recurrente no alude ni a su situación de adapatación del puesto de trabajo ni en supuesto de licencia por maternidad, ni alude al deber de las administraciones ex LO 3/2007, de 22 de marzo, de eliminación de cualquier supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo y eliminación de cualquier consecuencia negativa derivada del hecho de la maternidad como condición única de la mujer.

Tampoco resulta de aplicación al supuesto la traída también a colación, STJUE que indica es dictada en fecha 21 de febrero, pues tampoco se discute el cobro de horas de trabajo no presenciales o de disponibilidad. La recurrente nos e hallaba en situación de disponibilidad, sino de incapacidad temporal.

QUINTO.-De conformidad con el criterio del vencimiento objetivo mitigado del artículo 139.2 de la LJCA, a la vista de la estimación de la presente apelación no procede imponer costas ni en esta alzada ni en la instancia.