PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.
1.-El acto administrativo impugnado es la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de alzada interpuesto el 21 de febrero de 2020 ante el Secretario General de Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya, contra la Resolución del Tribunal Calificador de pruebas selectivas de 24 de enero de 2020, por la que se hacen públicas las calificaciones correspondientes a la tercera prueba (evaluación psicológica) de la convocatoria 83/2019, para cubrir 117 plazas, por promoción interna, de la categoría de caporal del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya, y la Resolución de 13 de noviembre de 2020 de la secretaria general del DEPARTAMENT D'INTERIOR, igualmente desestimatoria.
2.-La sentencia del Juzgado es desestimatoria, en esencia, por los siguientes argumentos:
"CUARTO.- Es desde este punto de vista desde el que deben analizarse las concretas alegaciones de la parte actora. Así, en primer lugar, se plantea la cuestión de la aprobación de los criterios de calificación o valoración. Pues bien, respecto de esta cuestión debe partirse de la consideración de que las concretas competencias que debían evaluarse en la tercera prueba constan detalladas en las Bases de la convocatoria y que el contenido de la prueba y, en general, la información que, a juicio del Tribunal, debían recibir los candidatos fue publicada por medio de Diligencia de fecha 15 de noviembre de 2019 (folios 237 y siguientes del expediente administrativo).
Los anteriores extremos no son discutidos por la actora y, en todo caso, constan acreditados en el expediente administrativo.
Lo que se discute es si los criterios de evaluación y, en general, el contenido de la tercera prueba (folios 196 a 236 del expediente administrativo) fue o no aprobado en la sesión del Tribunal celebrada el día 14 de noviembre de 2019.
Ciertamente sobre este extremo pueden existir dudas, habida cuenta de que el Acta de dicha sesión no fue elaborada por la Secretaria del Tribunal ni firmada por sus miembros hasta el año 2021 (esto es, una vez finalizado el proceso selectivo) y habida cuenta, también, de que, al parecer por este motivo, no fue presentada inicialmente por la demandada como parte del expediente administrativo (aunque sí como complemento de expediente).
A resolver tales dudas no contribuyen las declaraciones de los testigos D. Jacinto y D. Julio, cuya declaración sobre este extremo fue vaga y, al parecer, previamente preparada junto con el DEPARTAMENT D'INTERIOR.
Sin embargo, sobre este extremo debe otorgarse credibilidad a la declaración de la Secretaria del Tribunal (Dña. Custodia), que en el acto de la vista ofreció una explicación cabal y razonable de por qué esta Acta (y otras) no habían sido elaboradas ni firmadas en el momento de celebración de las reuniones (o poco después), sin que se adviertan motivos para dudar de la veracidad de tales afirmaciones.
A la anterior conclusión contribuye, también, el hecho de que el concreto contenido de la prueba fue el efectivamente realizado y que tales criterios fueron los aplicados por el Tribunal, por lo que, necesariamente, tuvieron que ser aprobados antes de la realización y calificación de la prueba.
Además, todos estos elementos (fundamentalmente el concreto contenido de la prueba y los criterios de corrección) no debían ser públicos ni conocidos por los aspirantes, dado que ello equivaldría a conocer las preguntas de un examen y las respuestas correctas, como razona la parte demandada.
Toda la información que los aspirantes debían conocer se encuentra en las Bases y en la Diligencia publicada en fecha 15 de noviembre de 2019, tal y como argumenta la parte demandada.
Deben, por tanto, desestimarse las alegaciones de la parte actora sobre este extremo.
QUINTO.- En segundo lugar, la actora denuncia la existencia de una serie de irregularidades en el desarrollo de la tercera prueba.
Así, las Bases de la convocatoria prevén expresamente la posibilidad de que el Tribunal sea asesorado por una empresa y esto es lo que ocurrió en este caso.
No existe, por tanto, ningún tipo de irregularidad al respecto y, además, la concreta empresa y persona seleccionadas para ello eran especialmente competentes para realizar tales funciones, como se puso de manifiesto en la declaración de la perito Dña. Daniela, que explicó ampliamente su preparación y experiencia en la realización de estas funciones.
Asimismo, consta que las pruebas se desarrollaron con miembros del Tribunal (precisamente los dos que declararon como testigos en el acto de la vista), siendo irrelevante que uno de ellos fuera suplente y que solo hubiera uno en cada una de las dos partes calificables de la prueba. Sobre este último extremo deben hacerse propias las argumentaciones de la parte demandada, en línia con lo resuelto en la Sentencia número 1026/2013 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en fecha 10 de octubre de 2013 en el Rollo de Apelación número 28/2013, en la que se señala que ...:".
Tras la reproducción de parte de la sentencia, desestima el recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.-Recurso de apelación.
El Letrado de Pablo interpone recurso de apelación alegando incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, al no resolver la cuestión relativa a que la nota del Sr. Pablo en los dos ejercicios de entrevista y dinámica grupal fue superior al 5 (concretamente un 5,5), como establecían las bases como nota mínima para superar la prueba de evaluación psicológica prevista en la base 6.1.3.
Se alega que el acta el donde se acuerda la modificación de la prueba tercera de evaluación psicológica se reconfigura tiempo después de la celebración de las pruebas, modificándose su sistema de puntuación y evaluación sin informar a los candidatos de éste hecho, con la circunstancia de ser la señora Custodia funcionaria interina, sin que recibiera un nombramiento a los efectos en las bases ni fuera nombrada por el presidente y los vocales del Tribunal Calificador a los efectos de actuar válidamente como secretaria.
Se alega en el recurso de apelación:
"Al margen de todo lo anterior, nos encontramos en el presente supuesto con que mi representado ya había superado con regularidad pruebas psicológicas para ser bombero de acceso y bombero de primera, en unas pruebas idénticas a la aquí cuestionada, donde simplemente se aduce su no aptitud para el puesto de caporal en base a que en la entrevista obtuvo un informe negativo por parte de la psicológa, el cual resulta del todo intrascendente si nos atenemos a que esta psicóloga tenía vedada su capacidad para emitir votaciones en el seno del Tribunal ni para emitir informes vinculantes al no estar amparada esta actuación dentro de las bases dado que ésta no estuvo sometida a ningún nombramiento ni tan siquiera como asesora. Si nos atenemos al redactado literal de las bases nos encontramos con que la entrevista servirá de contraste pero en ningún caso será eliminatoria, y la administración lo que está realizando es eliminar a un candidato que cumple los requisitos psicológicos eliminarlo en base a que no ha obtenido una puntuación mínima en una entrevista en base a puntuaciones establecidas con posterioridad a la misma y que no constaban documentadas en el expediente administrativo inicial. Por ello, podemos concluir que nos hallamos ante una clara contaminación de los resultados y una extralimitación del Tribunal Calificador en base a sus tareas que le vienen atribuidas por las bases y la legislación vigente, así como una clara vulneración de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992".
Igualmente, considera infringidos los artículos 40 y 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puesto que el candidato no fue informado de los motivos por los que fue declarado no apto en la revisión de prueba de referencia. Pero lo cierto es que nunca el candidato pudo tener conocimiento de estos hechos por cuanto la mencionada resolución nunca llegó a ser notificada, se preparó para presentarla ante el Tribunal casi dos años después de haberse iniciado el procedimiento y después de haber ya deducido demanda el recurrente.
El Tribunal Calificador, por otro lado, no sólo creó un baremo para medir los resultados de la prueba, extralimitándose respecto al tenor literal de las bases, sino que además lo creó con posterioridad a la celebración de la entrevista de contraste con los aspirantes, y otorgó a dicha entrevista un carácter eliminatorio que no le es atribuido por las bases del procedimiento selectivo, cuando lo cierto es que, según la base sexta, la entrevista tiene una simple función de contraste, no susceptible de determinar per se la calificación de apto o no apto de un candidato:
"Sobre el argumento de discrecionalidad técnica que constantemente esgrime la Sentencia recurrida para justificar la actuación extralimitada-y por tanto arbitraria- del Tribunal Calificador, debemos recordar que la misma no ampara la interpretación jurídica que deban recibir las bases de la convocatoria, y tampoco que los actos meramente preparatorios o instrumentales del Tribunal Calificador, encaminados a la celebración de una prueba, se conviertan en una prueba independiente y diferente de la señalada en las bases que rigen el proceso selectivo".
Tras citar los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que considera de aplicación, interesa se dicte una sentencia en estos términos:
" ... se declare la nulidad de la valoración de la tercera prueba de la convocatoria se proceda a retrotraer las actuaciones al momento de fijación de los criterios de la prueba fin de que vuelva a ser evaluado el candidato o, subsidiariamente, se proceda a anular la declaración de no apto en la mencionada prueba y declarándosele apto se le reconozca el derecho a ser valorado en la fase de concurso con la puntuación correspondiente y, en consecuencia, en el supuesto de estar encuadrado por su puntuación entre uno de los 117 primeros candidatos, previa valoración de méritos, se le reconozca el derecho a ser nombrado caporal funcionario con todos los demás pronunciamientos a que en derecho haya lugar, subsidiariamente, y para el supuesto que no se declare la nulidad de la prueba, solicito que previa estimación del recurso se proceda a la revisión de la actuación del Tribunal Calificador en función de los parámetros expuestos, y tras la prueba de contraste se declare la aptitud del recurrente en dichas pruebas psicotécnica y entrevista, así como se reconozca su derecho al pase a la segunda fase, concurso, de acuerdo con la Base 6.2 de la resolución INT/465/2019, condenándose a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencias legales, incluso económicas, inherentes a dicho reconocimiento y efectos retroactivos desde la fecha de la publicación de las listas de concursantes APTOS y todo ello con expresa imposición de costas".
TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.
La Abogada de la Generalitat, tras exponer los antecedentes que considera relevantes, y específicamente, los relativos a la prueba de evaluación psicológica de la convocatoria, alega que el Tribunal Calificador aprobó una serie de instrucciones, todas previas a la realización de la prueba, en diferentes sesiones, como detalla en su escrito de oposición al recurso de apelación.
Describe la prueba de evaluación psicológica, comprensiva de test psicotécnico, carta de motivación, práctica situacional grupal y entrevista personal sobre competencias profesionales.
Por lo que se refiere a la evaluación del recurrente:
"El dia 25 de novembre de 2019 el recurrent va realitzà, l'entrevista personal i l'exercici de dinàmica de grup.
El recurrent va realitzar els dos exercicis, exercici situacional de dinàmica de grup, i entrevista personal per competències professionals, amb dos membres del Tribunal Qualificador (senyors Argimiro i Tomás) i una assessora especialista, senyora Agustina com a psicòloga especialista (full 247 EA). Els membres del TQ van declarar en l'acte de la vista d'aquest RCA, com a testimonis.
Consta al full 247 i ss de l'EA les puntuacions concretes d'aquestes proves en cadascuna de les competències, segons la graella de comportaments observables. La puntuació va ser de 1,5 sobre 5 punts en la dinàmica i de 4 en l'entrevista i el resultat de no apte".
Se alega que la prueba de dinámica de grupo fue evaluada por una psicóloga especialista y un miembro del Tribunal Calificador, con evidencia de comportamiento elaboradas por especialistas y previamente aprobadas por el Tribunal Calificador.
Del mismo modo, por lo que se refiere a la entrevista:
"En el fulls 245 i 246, també consta l'Informe de l'entrevista, de la psicòloga especialista, on s'explica que no es van observar les evidencies de comportament mínimes relatives a les competències.
De tot l'exposat, es pot constatar que la avaluació de l'aspirant va ser inferior als llindars establerts (1,5 punts quan el mínim era de 2,5 punts) per aquest motiu la proposta de resultat de l'avaluació competencial va ser: No apte (full 247 EA)".
Concluye afirmando que en ningún caso el Tribunal Calificador rediseñó la prueba de evaluación psicológica, pues únicamente estableció instrucciones y criterios para su valoración en garantía de los aspirantes.
Tras oponerse a los motivos de apelación del recurso, con la separación exigida que falta en aquel, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado.
CUARTO.-Resolución del recurso.
La pretensión de recurrente es la nulidad de la valoración de la tercera prueba (evaluación psicológica) de la convocatoria, y su declaración de apto y, subsidiariamente, se le declare apto en la citada prueba y entrevista y se reconozca el derecho a pasar la segunda fase, la de concurso, y el derecho a ser nombrado caporal.
Sobre este proceso selectivo ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia 2438/2024, de 28 de junio de 2024, recurso 2421/2021, recurso de sección 407/2021, estableciendo un criterio que ha de ser seguido aquí por congruencia y evitar la arbitrariedad de tratamiento de los opositores situados en la misma posición, respecto de la causa de estimación parcial de este recurso contencioso-administrativo:
"SEGUNDO -Resulta de lo actuado que el actor, funcionario miembro del Cuerpo de Bomberos de la Administración demandada y apelada, concurrió a la "convocatòria de procés selectiu, mitjançant promoció interna, per cobrir 117 places de la categoria de caporal/a de lescala tècnica (grup C, subgrup C1)",del referido cuerpo, aprobada mediante Resolució INT/465/2019, de 25 de febrero, publicada en el DOGC de 1 de marzo de 2019.
Con arreglo a la Base 6 de dicha Convocatoria, el procedimiento selectivo comprendía sucesivas fases de oposición, concurso y "fase formativa (curs selectiu)".
Dentro de la fase de oposición, estaba prevista como "Tercera prova"la "avaluació psicològica",regulada en la Base 6.1.3 del siguiente modo:
"De caràcter obligatòria i eliminatòria.
Aquesta prova consistirà en una prova davaluació situacional per avaluar i determinar les característiques personals i lajust al perfil competencial en relació amb lexercici de les funcions pròpies de la categoria de caporal/a de lescala tècnica del cos(de referencia).
La prova inclourà la realització dun test psicotècnic de personalitat i/o competències professionals individuals i/o grupals i una entrevista personal per tal daprofundir i contrastar, de manera individualitzada, la informació obtinguda en el test i/o lexercici de competències professionals.
Les competències avaluades, dacord amb la definició continguda a lannex 4, seran :
1.Motivació i comprensió de lorganització.
2.Autogestió i desenvolupament personal i profesional.
3.Adaptabilitat i flexibilitat.
4.Acceptació de normes i lestructura jeràrquica.
5.Capacitat analítica i presa de decisions.
6.Capacitat de comunicació.
7.Relació interpersonal i gestió de conflictes.
8.Direcció i desenvolupament de persones.
9.Planificació i organització.
La qualificació daquesta prova, en el seu conjunt, és de 0 a 10 punts. La puntuació mínima per superar-la és de 5 punts.
A fi de determinar la qualificació de la tercera prova, només es tindran en compte els resultats de les proves practicades per les persones especialistes designades pel (TQ) i obtinguts en el moment respectivament indicat per a la realització de les proves davaluació psicológica abans esmentades...".
TERCERO -De lo actuado, puesto en relación con los motivos de impugnación formulados por el actor apelante, se constatan los siguientes hechos relevantes.
1) El recurso contencioso, con inclusión de la demanda por tratarse de un Procedimiento Abreviado, fue admitido a trámite por el Juzgado a quo en fecha 18 de septiembre de 2020.
Remitido el expediente administrativo a tenor de D.O. de 26 de noviembre de 2020, y solicitado su complemento, ex art. 55.1 LJCA, por la propia defensa procesal de la Administración demandada en fecha 12 de marzo de 2021, consta al fol. 69 de los autos de 1ª instancia una D. O. dictada en fecha 27 de abril de 2021 por el Juzgado a quo en la que, tras suspender la vista oral señalada el 29 de abril de 2021, concluye del siguiente modo:
"Siendo la tercera vez que se reclama el complemento del expediente administrativo y habiéndose suspendido la vista dos veces por no presentarlo, se le apercibe de la responsabilidad que conlleva el no cumplimiento de las resoluciones judiciales y de las multas coercitivas que se puedan imponer al funcionario responsable con arreglo al art. 48.7 de la LJCA ".
2) El complemento del expediente administrativo fue admitido por el Juzgado a quo mediante D. O. de 3 de mayo de 2021.
Dicho complemento de expediente incluye la documentación correspondiente a la tercera prueba, de evaluación psicológica, llevada a cabo por el actor (fol. 299 y siguientes), con el informe "Descripció de resultats"(fol. 313), relativo tanto a la "dinàmica de grup"o "Proves situacionals de grup",como a la "Entrevista",suscrito por la Psicóloga Sra. Daniela, y en folio aparte por quienes resultan ser los miembros del TQ, D. Jacinto y D. Julio, presentes respectivamente en las referidas pruebas de "Dinámica de Grup"(fol. 309) y "Entrevista"(fol. 311).
La presencia respectiva de un miembro del TQ, los reseñados Sres. Jacinto y Julio, en una de las dos pruebas, junto con la psicóloga asesora Sra. Daniela, presente en ambas, resulta igualmente del fol. 62 del expediente administrativo, en su versión inicial.
3) En el complemento de expediente, las actas de las reuniones del TQ celebradas en fechas 14 de noviembre de 2019 y 23 de enero de 2020, donde se trató y resolvió sobre la tercera prueba, de evaluación psicológica, se documentaron en fechas 14 de abril de 2021 y 26 de marzo de 2021, respectivamente (fols. 196 y 316).
CUARTO -En relación con la extemporaneidad del contenido del expediente administrativo, en un supuesto plenamente asimilable, seguido "contra la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto en fecha 28 de octubre de 2020 contra el resultado del tercer ejercicio de la primera prueba (test de personalidad) del proceso selectivo 81/19.2 para el acceso a la categoría de bombero/a de la escala básica de la Generalitat de Catalunya",se ha pronunciado esta Sala y Sección, entre otras, mediante la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2023, nº 1518/2023, rec. 908/2020, rec. de Sala 3406/2020.
Se puso de manifiesto en el FJ 4º de dicha Sentencia, con transcripción de la STS, Sala 3ª, de 27 de enero de 2022, rec. 8179/2019, FJ 7º, que,
"...No es admisible que la existencia de motivación se venga a asentar y poner de relieve durante el proceso,presentando con la contestación a la demanda un informe datado el 18 de marzo de 2019, que consta de 32 folios y está firmado por los técnicos del INAP que realizaron la prueba psicotécnica, dirigido expresa y exclusivamente a evidenciar el cumplimiento de las exigencias de motivación por el órgano de valoración".
Y se razonó en el FJ 5º lo siguiente :
"1) Según resulta del expediente administrativo, remitido inicialmente en fecha 12 de marzo de 2021, y sus sucesivos complementos, remitidos en fechas 4 de junio de 2021 y 13 de septiembre de 2021, y asimismo del contenido de los autos, el TQ de la convocatoria de referencia se constituyó en sesión de fecha 4 de marzo de 2020.
Constan documentadas, las sesiones celebradas en fechas 30 de julio de 2020, 20 de septiembre de 2020, 22 de octubre de 2020, 29 de octubre de 2020, 25 de noviembre de 2020, 30 de novembre de 2020 y 11 de diciembre de 2020.
La prueba objeto de impugnación en el proceso, esto es, el "test davaluació psicológica de la personalitat", previsto en la Base 6.1.1a.3), que rige la convocatoria (FJ 1º precedente), fue realizada por los opositores en fecha 20 de septiembre de 2020.
2) La Administración demandada entiende que la necesidad, en este caso, de completar, o más bien establecer (FJ anterior), la regulación sustantiva de dicha prueba, por parte del TQ, fue cumplimentada por este último con ocasión de la sesión celebrada en fecha 30 de julio de 2020, documentada mediante el acta obrante a los folios 185 a 193 del expediente administrativo. Resulta no obstante :
a) Que bajo las firmas del "secretari" y el "president sustitut", que la suscriben en su pag. 10 y última, aparece la mención : "Doc. original signat per : Serveis Administració Electrònica Generalitat de Catalunya 25/05/2021".
b) Que dicha acta no se incluyó en la primera versión del expediente administrativo, remitida al Tribunal en fecha 12 de marzo de 2021 según se ha reseñado, sino con ocasión del complemento del mismo objeto de remisión en fecha 4 de junio de 2021. Sin que la solicitud de la parte actora al respecto, ex art. 55.1 LJCA , presentada en fecha 19 de marzo de 2021, hiciera referencia a esa acta.
3) Con arreglo al art. 18 ("Actas") de la Ley 40/2915, de 1 de octubre , en su parte bastante :
"1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.
Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado...
2. El acta de cada sesión podrá aprobarse en la misma reunión o en la inmediata siguiente.El Secretario elaborará el acta con el visto bueno del Presidente y lo remitirá a través de medios electrónicos, a los miembros del órgano colegiado, quienes podrán manifestar por los mismos medios su conformidad o reparos al texto, a efectos de su aprobación, considerándose, en caso afirmativo, aprobada en la misma reunión".
4) En el presente supuesto, el acta correspondiente a la sesión del TQ de 30 de julio de 2020, documentada el siguiente 25 de mayo de 2021, resulta manifiestamente extemporánea con arreglo a la anterior previsión legal.
Y remitida al Tribunal con ocasión del complemento de expediente de fecha 4 de junio de 2021, hallándose en trámite no sólo este proceso, sino un aluvión de recursos contenciosos sobre el mismo objeto, todo ello debe ponerse inevitablemente en relación con el alegato de la parte actora (FJ 3º precedente, apdo. b), cuando duda de su contenido.
En cualquier caso, el contenido de dicha acta, según se examinará a continuación, abonará finalmente las tesis de la parte actora en cuanto a la invalidez de la prueba cuestionada y no las de la Administración demandada en sentido contrario".
QUINTO -Alega la parte actora (FJ 1º precedente) que "en todo caso, la calificación de cada candidato debió haber sido decidida por el(TQ) en su conjunto, no por uno de sus miembros".
De nuevo, se ha pronunciado esta Sala y Sección sobre dicha cuestión, entre otras, mediante la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2023, nº 1279/2023, rec. 273/2019, resolviendo un supuesto asimilable (Antecedente 1º de aquélla) :
"Por la persona física actora se interpuso en fecha 27 de junio de 2019, recurso contencioso-administrativo contra lo que calificó de "desestimación presunta por silencio administativo negativo del recurso de alzada interpuesto (ante la Administración demandada) en fecha 25 de marzo de 2019 frente a la declaración de No Apto del Tribunal Calificador de fecha 11 de marzo de 2019 del proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero/a de la escala básica (grupo C, subgrupo C2) del cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya, convocado por Resolución INT/676/2018, de 4 de abril (núm. de registre de convocatòria 81/18), por el que se aprobaron y se hicieron públicas las calificaciones correspondientes a la cuarta prueba - prueba de evaluación psicológica".
Se razonó en el FJ 7º de dicha Sentencia lo siguiente :
"1) Sentado cuanto antecede, la cuestión nuclear que aquí se plantea, a la vista de uno de los motivos de impugnación de la parte actora (FJ 2º precedente : "no basta con la presencia únicamente de un miembro del TQ"), es ésta, a saber, si debe estimarse suficiente que asistiera a la entrevista personal efectuada al aspirante actor, junto con el Psicólogo asesor, un único miembro del TQ, teniendo en cuenta : a) Que no se trata de un previsión contenida en las Bases de la convocatoria, consentida por el actor, que no las impugnó, sino acordada dicha presencia de un sólo miembro en la sesión del TQ de 17 de diciembre de 2018 (FJ 4º precedente) ; y b) Que no consta que dicha entrevista personal, celebrada en fecha 27 de febrero de 2019, fuera grabada, y por ende que los restantes miembros del TQ tuvieran a su disposición la grabación, cuando en sesión de 11 de marzo de 2019, aprobaron
"les qualificacions corresponent a la 4ª prova, resultant (el actor) "No Apte" (también, FJ 4º precedente).
2) La "participación ("al menos") de un miembro del Tribunal que acompañará a cada entrevistador", habia sido admitida por esta Sala y Sección en sus Sentencias de 10 de octubre de 2013, rec. 28/2013, FJ 5 º ; y 11 de marzo de 2019, rec. 87/2017, FJ 5º (y en el mismo sentido, Sentencia del TSJ de la Región de Murcia, de 24 de octubre de 2002, rec. 478/99, nº 887/2002 , FJ 2º).
Sin embargo, con ocasión de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 28 de marzo de 2022, rec. 491/2019, nº 1152/2022 , se adoptó el criterio que resulta de la misma, igualmente conforme a otras Sentencias dictadas con anterioridad por este Tribunal, que en ella se citan.
Precisa la referida Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de marzo de 2022 , en su FJ 1º, que :
"I/ Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta atribuida al Departament d'Interior de la Generalitat, del recurso de alzada interpuesto el día 24 de julio de 2019 contra el resultado de la cuarta prueba (entrevista) del proceso selectivo 81/19, para el acceso a la categoría de bombero/a de escala básica de la Generalitat de Catalunya, resultado hecho público por Resolución del Tribunal Calificador de 8 de julio de 2019".
3) Y la cuestión a dilucidar aqui, se razona en su FJ 7º, en los siguientes términos, en su parte bastante :
"II/ ...procede analizar la queja relativa al número exigible de miembros del Tribunal Calificador. Comenzando por la Ley 40/2015, debe traerse a colación su artículo 15, en los apartados segundo y tercero:
"2. Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes les suplan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros.
Cuando se trate de los órganos colegiados a que se refiere el artículo 15.2, el Presidente podrá considerar válidamente constituido el órgano, a efectos de celebración de sesión, si asisten los representantes de las Administraciones Públicas y de las organizaciones representativas de intereses sociales miembros del órgano a los que se haya atribuido la condición de portavoces.
Cuando estuvieran reunidos, de manera presencial o a distancia, el Secretario y todos los miembros del órgano colegiado, o en su caso las personas que les suplan, éstos podrán constituirse válidamente como órgano colegiado para la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de acuerdos sin necesidad de convocatoria previa cuando así lo decidan todos sus miembros.
3. Los órganos colegiados podrán establecer el régimen propio de convocatorias, si éste no está previsto por sus normas de funcionamiento. Tal régimen podrá prever una segunda convocatoria y especificar para ésta el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano.
Salvo que no resulte posible, las convocatorias serán remitidas a los miembros del órgano colegiado a través de medios electrónicos, haciendo constar en la misma el orden del día junto con la documentación necesaria para su deliberación cuando sea posible, las condiciones en las que se va a celebrar la sesión, el sistema de conexión y, en su caso, los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para asistir y participar en la reunión."
Tampoco es muy diferente, aunque con algún matiz, el artículo 17 de la Ley catalana 26/2010 , en sus apartados cuatro a seis:
"4. Para la válida constitución del órgano en primera convocatoria, a los efectos de la celebración de sesiones y deliberaciones y de la toma de acuerdos, se requiere la presencia de los titulares de la presidencia y de la secretaría, o en su caso de quienes les sustituyan, y la de la mitad, como mínimo, de sus miembros, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 5.
5. Si en los órganos colegiados participan organizaciones representativas de intereses sociales o están formados por distintas administraciones públicas, el presidente o presidenta puede considerar válidamente constituido el órgano en primera convocatoria si están presentes los representantes de las administraciones y de las organizaciones representativas de intereses sociales a quienes se ha atribuido la condición de portavoces.
6. En segunda convocatoria, si las normas propias del órgano no han especificado el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano, el quórum se alcanza con la asistencia de una tercera parte de los miembros, con un mínimo de tres."
De la interpretación conjunta de ambos textos legales, parece que no es posible la constitución válida del órgano con una presencia inferior al tercio de los miembros, con un mínimo de tres, y todo ello presuponiendo que se trata de segunda convocatoria, porque en la primera no reviste duda la necesidad de que estén presentes el presidente, el secretario (o personas que los sustituyan) y la mitad al menos de los miembros. Nada consta, por otro lado, respecto de presencia mínima de miembros a estos efectos en las bases de la convocatoria, más allá de la sujeción ya mencionada a las leyes apuntadas.
El texto de la Ley 40/2015 deja claro que esta necesidad alcanza a las sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos. Luego o bien se concluye que la entrevista no supuso ninguna de las tres, o se concluye que la misma debe ser anulada...
Queda claro el nudo gordiano de la cuestión -más allá de la incardinación o no, desde un punto de vista más formal, de la entrevista en los conceptos de sesión o deliberación-: debe la Sala pronunciarse sobre si es lícito que en una entrevista, que se erige en prueba eliminatoria, pero de la que no se evalúan conocimientos técnicos del cuerpo..., sino psicológicos, únicamente esté presente un miembro del Tribunal (suplente, por otro lado...), de suerte que el Tribunal como tal se limite a ratificar o no los resultados de la evaluación.
III/1.- De entrada, de las dos sentencias que son empleadas por la demandada para argüir la suficiencia de la presencia de un miembro del Tribunal Calificador ( STSJ de Cataluña Nº 1026/2013, de 10 de octubre y STSJ de Murcia Nº 887/2002, de 24 de octubre ), la sentencia de este TSJ de Cataluña es dudosamente aplicable, pues como se desprende de la lectura de la propia transcripción de la contestación, se refería a un supuesto concreto incardinado en el Decret 232/2002, Decret que preveía expresamente la presencia de al menos un miembro del Tribunal -sin perjuicio de la eventual necesidad de anulación del reglamento-. Sí reviste más nitidez la aplicabilidad de la sentencia del TSJ de Murcia, cuyo fundamento segundo es el siguiente:
"SEGUNDO.- De la letra del artículo 26 de la Ley 30/92 , así como de lo preceptuado en las Bases del Concurso-oposición, se deduce claramente que no es preciso que haya presencia de todos los miembros del Tribunal, en el concreto momento de la realización de las pruebas. Así el nº 1 del citado artículo 26 se refiere "a la mitad al menos" de los miembros del Tribunal, además de Presidente y Secretario y quienes le sustituyan.
Y está probado, sin que haya sido desvirtuado por el recurrente, que en la realización de las correspondientes pruebas; y también en la del ejercicio cuarto, estuvo un miembro del Tribunal debidamente asesorado, de manera que, posteriormente, era el Tribunal como órgano colegiado el que tomaba las decisiones oportunas, de acuerdo con lo preceptuado en las normas y lo previsto en las Bases. Habiéndose actuado así, no puede pretenderse la nulidad radical ex artículo 62 de la Ley 30/92 ; la cual sólo hubierase producido si la evaluación no se realiza por el Tribunal con suficiencia de quórum."
2.- Frente a este criterio, toca examinar el sentado por las sentencias que aduce el recurrente, de este TSJ de Cataluña. En primer lugar, la sentencia 10/2001, de 28 de febrero de 2001, en el rollo de apelación 149/2000 , entiende que
"a) Es absolutamente razonable y resulta obligado que en la realización de la entrevista concurra el Tribunal calificador, ya que determina "en persona" la calificación de apto o no del aspirante.
b) No puede sustituirse ello válidamente por la previa aprobación del perfil profesional exigible a los aspirantes y la posterior aprobación de los resultados por él Tribunal calificador.
c) La entrevista, aun opcional, es, si se realiza, cual es el caso, determinante o cuanto menos muy influyente, en buena medida, en la calificación de la prueba y tiene carácter personal, lo que exige una apreciación directa e inmediata de su valoración por quien ha de juzgarla, esto es el Tribunal. d) El posible nombramiento de asesores especialistas lo es para "colaborar" en la valoración, no para llevar a cabo tal valoración "per se", aun refrendada posteriormente por el Jefe del Área en informe al Tribunal, y aun cuando tal Jefe sea a su vez miembro del Tribunal. Se pasa de la colaboración a la auténtica valoración de la entrevista, aunque sea refrendada ex post.
Si el Tribunal no tenía elementos de conocimiento suficientes para su dicha valoración, podrá acudir a tales asesores para, en su unión y presencia, verificar y valorar la entrevista con los aspirantes.
Ello no puede sustituirse por el refrendo de una de sus miembros a la labor aislada de los citados asesores especialistas.
Tal es el criterio de la Sala, examinados también los precedentes judiciales aportados en ambos sentidos por ambas partes en apoyo de sus respectivas y discordantes tesis sobre esta cuestión."
La sentencia de 16 de mayo de 2001 no se halla directamente en el CENDOJ, pero es citada igualmente por la sentencia también alegada de 30 de enero de 2003 (Nº 11/2003, rollo de apelación 69/2002 ), que continúa con la misma línea invariable, como la anterior de 16 de mayo (Nº 31/2001), con cita del mismo fundamento que acabamos de exponer en el párrafo anterior, que se repite en la sentencia 25 de noviembre de 2002 y en la sentencia 597/2005 . En ellas, tras repetir el mismo párrafo transcrito, se observa lo siguiente:
"A la vista de la presente convocatoria, en que la entrevista es una autentica subprueba del tercer ejercicio y de realización obligada además (no opcional, cual era el caso de dichos precedentes), no podemos por menos que reafirmar tal criterio, sentado en su momento por la Sala y ya reiteradamente aplicado en diversos procedimientos ante ella.
No se trata de que el asesor emita un informe técnico sobre la entrevista y califique posteriormente el Tribunal, cual señala la sentencia de instancia; el tema es que la realización de esta subprueba o ejercicio, de carácter marcadamente personal ( entrevista), se llevara materialmente a cabo sólo por el asesor (aquí un responsable de recursos humanos), sin la intervención del Tribunal, que se limita sólo a refrendar a posteriori el resultado que hace constar el asesor en la hoja de resultados cumplimentada, otorgando la calificación correspondiente (apto-no apto).
Dado el tipo de prueba (distinta de las pruebas físicas), su carácter eliminatorio y la necesidad de su apreciación personal por el Tribunal calificador, entiende esta Sala que tal presencia del Tribunal no puede obviarse en su práctica, sin que a ello pueda ser obstáculo válido las consecuencias organizativas que de ello puedan derivarse.
Por ello ha de desestimarse el motivo de impugnación.
TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados, debemos significar que los efectos que han venido dándose por este Tribunal a tal infracción es el de la retroacción del proceso selectivo al momento de la entrevista, sin que ello afecte a la realización del test psicotécnico, en tanto que esta prueba no resulta afectada por la no presencia de los miembros del Tribunal, siendo además que aquí no fue controvertido este extremo. En este punto, entendemos que ha de revocarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida, para adecuarlo a los efectos que son propios de la infracción.
También en las mismas sentencias hemos venido admitiendo la impugnación de la lista de aptos, tal cual hizo en este recurso, si bien ello no da lugar a mayor declaración en el fallo a dictar, toda la que la aducida impugnación de la resolución de nombramiento de los que superaron tal convocatoria, derivaría de lo anterior (modificación de las listas de aptos para, en su caso, incluir al recurrente), sin que por ello resulte afectada en sí misma tal resolución final por la declaración del fallo de este recurso."
3.- Declara válida la ausencia completa del Tribunal, por el contrario, y mientras controle éste todo el proceso previo y posterior a la entrevista, la STSJ de Pais Vasco, Nº 664/2006, de 13 de noviembre , seguida después por otras como la 421/2007 . Por el contrario, la STSJ de Murcia Nº 196/2021, de 30 de marzo , da por buena la presencia de tres miembros del tribunal calificador.
Y la alegada sentencia de este TSJ de Cataluña Nº 650/2016 de 11 de octubre, dictada en el rollo de apelación 174/2016 , termina observando lo siguiente:
"La valoración de la entrevista la ha de hacer el Tribunal, que debe junto con los asesores estar debidamente constituido para celebrar dicho acto. Y en este caso dado que la norma no distingue, no basta con la presencia únicamente de un miembro del Tribunal".
En el fallo ordena que la entrevista se lleve a cabo por los asesores, "juntamente con el Tribunal", sin especificar número de miembros del mismo.
4.- No se hallan más sentencias de los TSJ sobre el particular. Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ninguna de las encontradas aborda directamente la cuestión; sí destaca, desde un punto de vista más tangencial y en primer lugar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 , que se remite a las sentencias de 15 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 2008 , según la cual "tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes:
a) Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión.
b) Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación.
c) Las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate.
d) Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes.
e) Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan corresponder."
5.- Por otro lado, la STS de 29 de enero de 2008 y muchas otras como las de 5 , 12 y 23 de noviembre de 2007 , tras observar que la falta de quorum sí sería invalidante, abordan un supuesto de sobrecomposición de titulares y suplentes, y lo resuelven del modo siguiente:
"En el caso presente, como acertadamente responde la Sala de instancia, el recurrente no ha justificado que aquella sobrecomposición hubiere comportado un resultado distinto en la formación de la voluntad del órgano colegiado respecto a su composición exclusivamente por los titulares o con la presencia de los suplentes solo necesarios para cubrir la vacante de un titular. Así todas las decisiones constan tomadas por unanimidad ante la inexistencia de votos discrepantes reflejados en el acta. En consecuencia, la imputada sobrerrepresentación de algunos miembros del Tribunal en detrimento de otros alterando su equilibrio decae absolutamente al no ser invalidante (Por todas, la Sentencia de 12 de noviembre de 2007, recurso de casación 4250/2005 )."
6.- Y por último, la STS de 5 de marzo de 2007 (ROJ 1552/2007 ) estudia el principio de cualificación técnica y especialización en relación con los principios de mérito y capacidad, y equipara sesión con ejercicio de la oposición:
"Siendo indudable la vigencia en el ámbito de la Administración Local del principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( artículos 103.3 de la Constitución , 19.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local ), las exigencias de cualificación técnica y de especialización en los integrantes de los órganos calificadores de los procesos selectivos se presenta como mecanismo tendente a asegurar la efectividad de aquel principio de mérito y capacidad.
Partiendo de esa premisa, es cierto que en los artículos 4.e/ del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , y 11 del Rel Decreto 364/1995, de 10 de marzo, no se exige literalmente que la mayoría o la mitad más uno o de los vocales del tribunal calificador sean técnicos del orden al que correspondan las plazas convocadas; pero debe considerarse que tal exigencia numérica está implícita en la invocación que se hace en esos preceptos del principio de especialidad y de la necesidad de que la composición del tribunal sea predominantemente técnica, pues no cabe considerar que esta cualificación técnica concurra de manera "predominante" si los vocales técnicos están en minoría.
Por otra parte, ese reiterado llamamiento que se hace en los preceptos citados acerca de la especialización de los tribunales calificadores resultaría huero y carente de virtualidad si la exigencia de una composición predominantemente técnica se considerase operativa únicamente en el momento inicial de designación y nombramiento de los vocales y no, en cambio, para la constitución del tribunal en cada una de las sesiones de los distintos ejercicios de la convocatoria. De poco o nada sirve que en el momento de nombrar a los integrantes del tribunal calificador se cuide que la composición de éste sea predominantemente técnica, como exige la norma, si luego resulta que -por el juego combinado del quórum exigible para la válida constitución del órgano calificador y de las rotaciones o suplencias entre los miembros designados- se permite que para la celebración de todas o algunas de las sesiones el tribunal se constituya con quórum suficiente pero estando en minoría los vocales técnicos. Y, según se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, esto es precisamente lo que sucedió en el segundo ejercicio del proceso selectivo que nos ocupa.
En definitiva, no cabe aceptar que el requerimiento de la especialización de los tribunales calificadores se considere operativo únicamente en el momento inicial del nombramiento de los vocales, pues su observancia es exigible para la válida constitución del órgano calificador en cada una de las sesiones y en los diferentes ejercicios que integran el proceso selectivo."
IV/ De las anteriores normas y sentencias concluye la Sala que no es posible la presencia únicamente de un miembro del Tribunal. Debe asimilarse el concepto de sesión con la constitución del Tribunal para el ejercicio, conforme a la última STS transcrita. La presencia de un solo miembro es contraria a la pluralidad y la propia definición de Tribunal. Se ignora si habrían existido cambios en el resultado de la entrevista caso de hallarse más miembros presentes, claro está. Pero si la otra persona presente es una asesora con voz pero no con voto, se puede decir que se deja el resultado en manos de un miembro a efectos prácticos, por la imposibilidad de contrastar válidamente por el Tribunal los resultados que además se le presentan como tales, como resultados, más que como propuestas, según se lee en el propio documento antes citado.
La presencia de un miembro causa menos inconvenientes en pruebas médicas, físicas, o de realización de tests, por la naturaleza más objetivable de la evaluación y los resultados. Ahora bien, en una cuestión como ésta, la Sala considera que no procede aceptar la presencia de un solo miembro. No puede olvidarse que concurre aquí el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad ( art. 23 de la CE ) así como los principios constitucionales de objetividad, mérito y capacidad ( art. 103 de la CE ).
Por ello, la entrevista realizada al recurrente debe reputarse nula conforme al art. 47 de la LPAC y la sentencia antes citada del TS.
Además, nuestra última sentencia (Nº 650/2016 de 11 de octubre, dictada en el rollo de apelación 174/2016 ), que es alegada por el recurrente, ya se ha transcrito en su párrafo fundamental, que se repite ahora:
"La valoración de la entrevista la ha de hacer el Tribunal, que debe junto con los asesores estar debidamente constituido para celebrar dicho acto. Y en este caso dado que la norma no distingue, no basta con la presencia únicamente de un miembro del Tribunal".
La cuestión entonces es el número mínimo de miembros, que la Sala juzga fijar en 3.Ello por la Ley catalana 26/2010...".
Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial (no ha lugar a la declaración de apto) del recurso contencioso-administrativo".
SEXTO -1) De cuanto antecede, se colige con suficiencia, sin necesidad de examinar en detalle los restantes motivos invocados por la parte actora apelante (FJ 1º precedente), la procedencia de anular la resolución administrativa impugnada, por los defectos procedimentales y de justificación tardía y extemporánea resultantes de los anteriores FJ 3º, 4º y 5º, que no se apreciaron debidamente en la Sentencia apelada.
Pero la consiguiente estimación del recurso de apelación sólo puede ser parcial, a la vista de los pedimentos que formula la parte actora en el suplico del recurso de apelación, reproducción de los contenidos en el suplico de la demanda, que parten de que "se declare la aptitud del recurrente en dichas pruebas psicotécnica y entrevista".
Razona la STC 17/2009, de 26 de enero de 2009, rec. 1703/2005, en su FJ 5º, que:
"(no cabe) censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , FJ 2º ; 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 3º ; 34/1995, de 6 de febrero , FJ 3º ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 º ; y 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3, por todas)".
(En el mismo sentido, STS, Sala 3ª, de 17 de diciembre de 2020, rec. 316/2019, FJ 10º ; y13 de septiembre de 2021, rec. 344/2019, FJ 11º; Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de mayo de 2021, rec. 497/2020, FJ 3º).
En este caso, además, aportado por la parte actora un informe de "perfil psicològic"del actor, suscrito a su instancia por el Psicólogo D. Faustino, no se dispone de una prueba pericial de la misma índole, de designación judicial, con su reconocida potencialidad dirimente (por todas, STS, Sala 3ª, de 15 de febrero de 2012, rec. 1419/2009, FJ 4º ; y de 21 de marzo de 2012, rec. 642/2009, FJ 6 ; Sentencia dictada por esta y Sección Sala y Sección en fecha 15 de febrero de 2024, nº 466/2024, rec. 699/21, FJ 3º).
Procede por todo ello acordar como se dirà".
Asumiendo estos argumentos en un supuesto en el que existe identidad substancial, el recurso de apelación ha de ser estimado y parcialmente el recurso contencioso-administrativo, con la consecuencia de reconocer el derecho del recurrente a ser evaluado nuevamente, con repetición para él del ejercicio consistente en la dinámica grupal y la entrevista personal, dentro de la tercera prueba, de evaluación psicológica.
QUINTO.-Costas.
El artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
Al estimarse el recurso no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
