PRIMERO.- Objeto del recurso; pretensiones de las partes.
El objeto de este recurso judicial es la Sentencia nº 227/2021 de 28 de septiembre recaída en procedimiento ordinario nº 21/2019-2C del JCA nº 12 de Barcelona, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la inicial actora basada en su reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 11.3.15 por los daños y perjuicios sufridos por la apelante (de 28 años en la época de los hechos, a la que se le ha reconocido por el ICASS un 33% de minusvalía) en relación a su asistencia médico-sanitaria y/o quirúrgica en el Hospital Moisés Broggi de Sant Joan Despí (Barcelona), en donde en un primer momento se le diagnosticó fisura anal, y se le practicó ulteriormente, como procedimiento quirúrgico, una esfinterotomía lateral interna (ELI), que ha derivado finalmente, como secuela, según la parte recurrente, en incontinencia anal.
La Sentencia apelada, que confirma la resolución de 30.10.18 de la demandada SCS, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, fundamenta su decisión, en esencia, en los siguientes razonamientos jurídicos:
"(...) El 13/08/11 la actora acudió al Hospital Moises Broggi siendo asistida por el Doctor Gabino donde consultó por cuadro de dolor anal de seis días de evolución, figurando que se efectuó tacto rectal que puso de manifiesto hipertonía del esfínter anal con palpación de zona, situada a las 6 horas en posición de talla, que se considero compatible con fisura anal por lo que se estableció diagnóstico de fisura anal. Se pautó tratamiento dietético a base de dieta rica en fibra y abundante ingesta de agua, así como extremar los cuidados higiénicos mediante baños de asiento con agua tibia e higiene con toallitas húmedas. No consta visita de seguimiento para esta patología, sin embargo se remitió a consultas de coloproctologia para valoración de patología hemorroidal.
El día 31/07/12 la paciente fue remitida desde el CAP II Les Planes a especialista de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Moisés Broggi a fin de que se valorara posible tratamiento quirúrgico de hemorroides, figurando redactado, volante de remisión con el siguiente contenido: "paciente de 27 años que acude para valorar hemorroides. Crisis hemorroidales de repetición coincidiendo con el ejercicio/deporte. A la exploración fisura cicatrizada en rafe posterior, hemorroides internas no congestivas.
La paciente refiere prolapso hemorroidal con el esfuerzo." En el Informe consta manuscrito el término "visita 13/11/12-11 horas" "Coloproctología".
El 08/01/13 consta que se valoró a la paciente por presentar proctalgia de larga evolución, reseñándose que la paciente consulta por proctalgia de 2 años de evolución, refiriendo proctalgia intensa de varios días de evolución con aparición de bultos a nivel anal que se consideró compatible con trombosis hemorroidal. Se consigna también que la paciente refiere ligera molestia tras la defecación sin clara clínica de dolor y realitzada exploración física, según consta en informe de asistencia, se detectó hipertonía del esfínter anal interno, sin evidencia de masas ni productos patológicos ni tampoco fisura anal.
Se estableció orientación diagnóstica de hipertonía de esfínter anal sintomática, indicándose a la paciente la necesidad de ser intervenida para práctica de Esfinterotomía Lateral Interna (ELI), figurando que se programa visita para anestesia, se explica y firma consentimiento informado.
El Documento de Consentimiento Informado (DCI) de fecha 08/01/13 es un documento genérico en el que no figura ni siquiera la patología que afectaba a la paciente figurando únicamente que el procedimiento aplicar es una E.L.I. correspondiente a la intervención quirúrgica propuesta (Esfinterotomía Lateral Interna). El documento no contiene los riesgos específicos de la técnica de los particulares de la paciente sino que únicamente hace referencia a que tales eventualidades le han sido explicadas. No contiene el documento ninguna referencia a la posibilidad de que mediante la práctica de una Esfinterotomía Lateral Interna, se pueda provocar una incontinencia de heces. Existe otro documento también con el mismo encabezamiento que deduciblemente corresponde a una 2ªhoja del DCI en el que consta manuscrito ELI + HEMORROIDECTOMÍA figurando al pie la fecha 30/05/13. En esta 2ª hoja o documento figura que se autoriza al anestesista a la práctica de anestesia local más sedación.
El 31/03/13 la actora fue atendida en el hospital Mutua de Terrassa por presentar proctalgia, verificándose presencia de trombosis hemorroidal y procediéndose a efectuar trombectomía bajo anestesia local, estando informado el Doctor Gabino. La paciente fue dada de alta con indicación de efectuar curas con agua y jabón, toma de Ibuprofeno y Doxlum forte, siendo remitida la paciente a su médico de cabecera para proseguir controles.
En fecha 24 de Abril de 2013, la paciente acudió al servicio de urgencias por proctàlgia de fuerte intensidad y 2 horas de evolución verificándose, en posición genu-pectoral, fisura en la línea media posterior dolorosa a la palpación sin signos de infección, relacionándose que se indicó administrar nifedipino 0,3% 2 veces al día durante una semana y torma de tramadol un comprimido cada 8 horas durante una semana, y se planteó intervención quirúrgica.
El 05/06/13 la paciente ingresó para ser sometida a intervención quirúrgica (EPI) constando en la hoja operatoria que se detecta fisura anal posterior, que se efectuó incisión a las 3 horas en decúbito supine, procediéndose a sección del esfínter interno hasta la línea dentada.
El día 13 de Agosto de 2013 se hace constar que la paciente refiere que sigue con las molestias anales en forma de tumoración que se inflama, pero sin sangrado. Además la paciente explica incontinencia de gases y heces y se hace exploración física que puso de manifiesto la presencia de hemorroides.
El 28 de abril de 2014 se hizo una ecografía endoanal siendo la conclusión diagnóstica la de integridad esfinteriana con debilidad de la contracción voluntaria.
El 16 de marzo de 2015 se hizo otra ecografía endoanal que puso de manifiesto lesión del esfínter anal interno completa. (...)
Por lo demás no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producirse aquellos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión
antijurídica, sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal. (...)
Finalmente la jurisprudencia ( STC de 27 Nov. 2000 [RJ 2000/9409]) considera que un diagnóstico es un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de los datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen puede garantizar un resultado. (...)
TERCERO.-La primera cuestión que se plantea es si se incurrió en mala praxis al indicarse la intervención de ELI, por ser lo procedente la realización de un tratamiento conservador. El Dr. Feliciano explica en su informe que la indicación fue precipitada, al no haberse efectuado un diagnóstico diferencial de la causa de dolor anal y no haberse profundizado en el estudio de patología hemorroidal ya sospechada y confirmada antes de la intervención de la fisura anal. El Dr. Luis María señala en su informe que la evolución de 3 episodios de fisura anal en 2 años, hace que la indicación de tratamiento quirúrgico se deba considerar como correcta y adecuada. El Dr. Feliciano explica en su informe y en el acto de la vista que el 18 de enero de 2013 no se palpó la fisura anal y se atribuyó el dolor a una hipertonía esfinteriana. Que la hipertonía esfinteriana, además de los hemorroides y la fisura se da en otras patologías, por lo que resultaba imprescindible realizar un diagnóstico diferencial. El Dr. Luis María 2013 explicó en el acto de la vista que si bien no se vio la fisura había una evidente hipertonía, que es la causa de que aparezca una fisura. Que en el 95% de las fisuras la causa es una hipertonía.
Si bien consta efectivamente que el 18 de enero de 2013 no se palpó la fisura anal, en el informe de 25 de abril de 2013 (folio 48 de la historia clínica) sí se observó en la exploración clínica una fisura en línea media posterior dolorosa a la palpación y consta que se administró tratamiento farmacológico, por tanto, conservador. Además, consta en el folio 43 de la historia clínica, que en la intervención quirúrgica se detectó la existencia de una fisura anal posterior. El diagnóstico de fisura anal fue por tanto correcto, y consta que ya en 2011 había sufrido ya una fisura anal, que en 2012 estaba cicatrizada.
Señala el Dr. Feliciano que, dado que el episodio de 2011 curó con simples medidas dietéticas, en 2013 debió agotarse el tratamiento farmacológico reglado antes de indicar la intervención quirúrgica o como mínimo, ofrecer a la paciente esta posibilidad de tratamiento conservador e informarla de la existencia de otros tratamientos quirúrgico que, con similar resultado que la ELI, no comportan riesgo de incontinencia. Que además la paciente tenía un factor de riesgo de incontinencia por haber sido sometida a una trombectomía. Consta que en 2011, además de medidas dietéticas se dio tratamiento farmacológico y consta en efecto, que el 31 de julio de 2012 se observó la fisura cicatrizada.
El Dr. Luis María señala en su informe que, aunque hay tratamientos médicos que pueden hacer cicatrizar una fisura, en la práctica, si ha recidibado 1 o 2 veces, es muy probable que reaparezca, por lo que la mayoría de proctólogos indicarían la realización de una ELI pues es el único tratamiento definitivo. Que la trombectomía no incrementa el riesgo de incontinencia de la ELI.
Tras el análisis de ambos informes periciales se llega a la conclusión de que hubiera sido posible realizar un tratamiento conservador, si bien la indicación de una ELI era igualmente correcta, dado que la paciente sufría proctalgia desde hacía dos años, y la fisura anal había vuelto a aparecer.
Siendo posible optar por ambas posibilidades, debe analizarse, por un lado, si se incurrió en mala praxis en la realización de la ELI, habiéndose realizado una sección excesiva del esfínter y por otro, si se informó adecuadamente a la paciente de las diferentes alternativas que tenía, y de los riesgos que implicaban una y otra.
CUARTO.-En relación a si se incurrió en mala praxis en la realización de la ELI, el Dr. Feliciano explica en su informe que, atendiendo a la ecografía practicada en el hospital universitario de Bellvitge el día 10/3/2015, resulta inferible pericialmente que en este acto quirúrgico la sección del esfínter fue excesiva, puesto que en la referida ecografia se comprobó que la separación del esfínter alcanzaba todo el canal medio hasta la parte superior. Que la extensión de una esfinterotomía por encima de la línea dentada produce prácticamente siempre una incontinencia fecal. Que la divergencia entre la ecografía practicada en el hospital Sant Joan Despí el 28/4/2014 y la antes mencionada se ha de interpretar como una incorrecta interpretación de los hallazgos ecográficos en la ecografía efectuada el 28/4/2014, puesto que si la paciente había sido sometida a una esfinterotomía, no es posible que el esfínter interno se encuentre íntegro. El Dr. Luis María expone en su informe que, tal y como especifica el cirujano, la sección del esfínter llegó hasta la línea dentada que es la línea que delimita el cambio de piel externa del ano con la mucosa rectal o capa interna del intestino. Que resulta incluso difícil cortar más músculo a través de la pequeña incisión. Que existen varias ecografias y múltiples tactos rectales que confirman que la esfinterotomía era la habitual.
En el informe del Servicio de Cirugía General, Sección de Colopractologia, mencionado en el informe de la directora asistencial del Consorci Sanitari Integral se explica: "Es practica manometria ano-rectal (06.02.2014) a l'Hospital Universitari de Bellvitge i ecografia endorectal (28.04.2014) a l'Hospital General de l'Hospitalet. En ambdues proves no es van evidenciar alteracions que suggereixin que la pacient hagués patit lesions directes i/o indirectes relacionades amb l'esfinteroromia lateral interna, recolçant l'absència de danys relacionats amb la cirurgia i causants de la incontinència soiling referida per la pacient. La manca de correlació de les exploracions descrites i la clínica que refereix la pacient, està descrita a la literatura i constatada a les nostres exploracions. Com informa l'ecografia endoanal, la secció del múscul esfínter anal interninclou només el canal anal inferior (l'esfínter anal intern del canal medi i del canal anal alt estan Integres; a més l'esfínter anal extern (que és el múscul de la continència anal voluntària) està també Integre en totes les seves parts . Aquestes troballes són suportades por la manometria ano-rectal que posa en evidència pressions normals en tot el conjunt esfinterià, a més de pressió normal alta en l'esfínter· anal intern, fet que recolça una correcta realització de la intervenció quirúrgica: en primer terme per que una pressió normal alta de l'esfínter anal intern després d'una correcta intervenció d'esfinterotomia lateral interna confirma que abans de la citada intervenció la pressió normal de l'esfínter anal intern era segurament alta (patològica), i en segon terme, per que després de la cirurgia la pressió normal de l'esfínter anal intern ha tornat al seu valor "fisiològic", el que explica l'absència de danys causats en la intervenció." Esta explicación no ha sido suficientemente contradicha en el informe pericial presentado por la actora.
El Dr. Luis María ha explicado en su informe que la causa de la incontinencia es presumiblemente multifactorial y no consecuencia de la intervención quirúrgica, pues si fuera consecuencia de una escisión del esfínter interno sería fácilmente reparable.
A la vista del resultado de las pruebas practicadas no se considera suficientemente acreditado que la incontinencia traiga causa de una sección excesiva del esfínter.
Teniendo en cuenta que el cirujano hizo constar que cortaba solo hasta la zona dentada, que en la ecografía de 28/4/2014 no se ve la sección excesiva, y que el 12 de mayo de 2014 consta que la paciente fue explorada por otro facultativo , que observa pequeña depresión en EAI que coincide con ELI y que no sobrepasa la línea dentada, no puede considerarse suficientemente acreditado que la sección excesiva del esfínter que se apreció en la ecografía de 10/3/2015 fuera consecuencia de la ELI, dado el tiempo transcurrido y el resultado de las anteriores pruebas y exploraciones realizadas.
QUINTO.-En la hoja de consentimiento informado (folio 95 de la historia clínica), consta expresamente que la paciente ha sido informada de otras alternativas posibles, y que se han explicado los riesgos posibles, si bien no constan especificados estos riesgos en el documento escrito. Sin embargo, el informe de la directora asistencial del Consorci Sanitari Integral hace referencia a un informe del Servicio de Cirugía General, Sección de Colopractologia, según el cual: "El paciente fue informado sobre el procedimiento quirúrgico propuesto: esfinotomía lateral interno; riesgos y beneficios, junto con la morbilidad asociada a esta técnica cirugía (incluida la posibilidad de incontinencia fecal).
Este hecho es referido por el paciente y se indica en su carta de queja de fecha 28 de julio de 2014 (número de expediente 2014-0554180), donde señala haber preguntado expresamente al cirujano sobre la incontinencia fecal al haberse informado previamente por internet. La información transmitida en este sentido fue la experiencia misma en nuestro centro y descrita en la literatura, que corresponde en nuestros casos según los diferentes grados de incontinencia, desde 0,5 hasta un 15%. En algunas referencias bibliográficas puede llegar hasta el 45%". Si bien no se ha localizado esta carta de queja, los datos señalados son suficientemente precisos como para tener por acreditada su existencia, y por tanto el conocimiento por parte de la actora del mencionado riesgo.
Por otro lado, como señala la STS de 30 de septiembre de 2011 (rec. 3536/2007 ):
"Alcanzada esa conclusión, hemos de recordar ahora que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O en otras palabras: el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de
septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo de 2011)".
Es decir, para que procediera la indemnización sería necesario acreditar que la incontinencia tiene su causa en la intervención quirúrgica, lo que no ha quedado suficientemente acreditado, como se explica en el anterior fundamento jurídico.
Además, no consta que la paciente la sufriera en el primer control postoperatorio realizado dos semanas después de la intervención, sino que se menciona por primera vez dos meses después de la intervención.
No habiendo quedado suficientemente quedado acreditado, a juicio de esta Juzgadora, que la incontinencia guarde relación causal con la intervención quirúrgica, no procede el reconocimiento de indemnización en favor de la actora.
SEXTO.-Dado que el caso ha suscitado dudas de hecho, ante la existencia de pruebas periciales contradictorias, no procede condena en costas."
Por su parte, la Administración demandada, ante la reclamación administrativa actora contestó en esencia, lo siguiente (doc 7 EA):
"El diagnòstic de fissura anal que es va fer a la pacient, com a resultat i conseqüència de l'avaluació de totes les dades cliniques que es disposaven en l'assistència a la pacient, va estar suportat en:
L'anamnesi que feia constar els dos anys d'evolució de símptomes anals presentats en forma d'episodis d'agudització dolorosa, que és el símptoma principal d'aquesta patologia (és conegut que, per contra, la síndrome hemorroidal no presenta mai dolor, sinó és quan es trombosa de forma aguda).
El fet és que en el curs d'un d'aquests episodis les dades clíniques presents en aquell moment van permetre establir aquest diagnòstic, i descartar el d'hemorroides (veure anotació al curs clínic de data 13.08.2011 00.10.53 h., que explica que es detecta, a més a més de la fissura anal posterior, una "skin-tag" inflamada o "hemorroide sentinella", que no és altra cosa que una hipertròfia cutània de la regió perianal pròxima a la fissura anal crònica, a la que sol acompanyar de forma habitual, i que la pacient refereix com "hemorroide dolorosa").
El fet de que les molèsties de la pacient no es caracteritzaven per pèrdues de sang deposicionals, doncs la síndrome hemorroidal s'inicia sempre, val a dir sempre, amb sang a les deposicions com única manifestació. l no hi ha dolor acompanyant, sinó és que es complica per causa de trombosi.
Les dades d'exploració obtingudes en el curs de l'episodi que ara es reclama, el facultatiu expert en patologia coloproctològica va descartar presència d'hemorroides i va comprovar hipertonia de l'esfínter anal intern .
./ La fissura anal és una patologia relacionada clarament amb les dades que aportava la pacient, relatives al seu hàbit deposicional (esforços en la defecació), hàbits de risc que ella havia descrit com pràctica esportiva amb rendiments alts i/o sobreesforços en l'esport, sense reproduir aqui -per raons de confidencialitat- altres conductes relacionables amb pràctiques sexuals clarament relacionades amb probable etiopatogenia de fissura anal recurrent, coneguda com fissura anal crònica .
./ La fissura anal rarament s'autolimita i, malgrat tractaments conservadors que poden obtenir millores temporals, quan la simptomatologia és de llarga duració, com els dos anys d'aquesta pacient, gairebé el 100% dels casos precisen cirurgia .
./ El comportament de les fissures anals explica que la seva comprovació per inspecció directa no sempre és possible. La fissura normalment està sempre, però no sempre és palpable i, àdhuc, de vegades tampoc es pot veure en una exploració concreta per causa de la gran hipertonia anal.
./ Precisament, aquesta caracteristica de poder visualitzar o, contràriament, no poder objectivar cap lesió en la mucosa en una exploració concreta, és pròpia de les patologies que, tècnicament en l'àmbit mèdic, s'anomenen recurrents. laquesta simptomatologia és la que presentava la pacient, afecta de fissura anal crònica, al llarg dels dos anys d'evolució de la seva simptomatologia .
./ El fet que la pacient hagi pogut presentar alguna trombosi hemorroidal amb posterioritat a la intervenció quirúrgica que es reclama, no és cap circumstància estranya doncs és conegut que una trombosi hemorro1dal està descrita com un dels efectes adversos freqüents en la cirurgia terapèutica de fissura anal. (...)
La fissura és només una conseqüència de la isquèmia provocada per la hipertonia anal i pot donar-se el cas que un malalt sense fissura física tingui que ser esfinterotomitzat per solucionar els seus simptomes. El tractament quirúrgic està dirigit a la hipertonia anal i no a la fissura en si; i ès precisament per aquest motiu que, en la tècnica quirúrgica no s'actua sobre la fissura . (...)
La fissura anal crònica normalment està sempre, però no sempre és palpable i, àdhuc, de vegades tampoc es pot veure en una exploració concreta per causa de la gran hipertonia anal.
La síndrome hemorroidal s'inicia sempre, val a dir sempre, amb sang a les deposicions com única manifestació. lno hi ha dolor acompanyant, excepte quan una hemorroide es trombosa agudament. (...)
Un percentatge variable de persones de gènere femení, de l'edat i absència d'antecedents de parts vaginals, com era el cas d'aquesta pacient, poden presentar algun tipus d'incontinència anal postquirúrgica, que sol ser reversible en els mesos següents, tal com es va informar oralment a la pacient, quan va preguntar especfficament per aquest efecte advers que ella havia conegut consultant directament via internet.
./ La pacient va ser informada d'aquest risc abans de que donés lliurament el seu consentiment per el tractament quirúrgic que li va ser practicat."
La representación procesal de la parte apelante, considera que sus pretensiones han de prosperar en razón a que se le ha causado un efectivo perjuicio individualizado, evaluable económicamente -si bien su concreción lo difiere a sede de ejecución de sentencia-, en su integridad corporal, por una deficiente asistencia mécico-sanitaria y/o quirúrgica prestada a la recurrente, perjuicio y asistencia dispensada unidos por una relación de causalidad directa e inmediata. Manifiesta que hubo un error de diagnóstico, y que la ELI no debía haberse llevado a cabo, ni haberse producido la sección del esfínter interno en la intervención quirúrgica realizada el dia 5 de Junio de 2013 en el Hospital Broggi, ya que en su opinión la paciente se encontraba afecta de patología hemorroidal, criticando que la sentencia admita como hecho indubitado que existía una fisura anal, hecho no sostenible en base a la documentación clínica, para el parecer de tal posición procesal.Subraya que, se deberían haber agotado todas las posibilidades de tratamiento conservador y farmacológico, y que existían tratamientos o procedimientos quirúrgicos alternativos a la ELI que minimizan el riesgo de incontinencia, tal como el colgajo de avance. Como sostén de la tesis de la parte apelante, se aporta la pericial médica del Dr. Feliciano, que concluye con la existencia de una esfinterotomía innecesaria, precipitada y excesivamente amplia. Añade la parte recurrente que, en la Intervención quirúrgica realizada el día 5 de Junio de 2013 hubo exceso de la sección del esfínter interno sobrepasando el límite de línea dentada, negando tal parte procesal que la incontinencia de gases y heces que padece la sra Constanza sea multifactorial. Finalmente, se considera que no se hizo correctamente la información de riesgos de la intervención quirúrgica, en especial, sobre la incontinencia.
En su oposición a la apelación, las defensas respectivas de las partes apeladas interesan la desestimación íntegra del recurso planteado de contrario, entendiendo primeramente, que debería ser inadmitido el recurso de apelación porque es mera reproducción de las alegaciones vertidas en primera instancia, siendo correcta por lo demás la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia. A mayor abundaminteo se alega que, en todo caso no ha existido infracción de la "lex artis", considerando acertados los razonamientos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia. Fundamentan sus pretensiones, en inexistencia de la relación de causalidad indicada por la adversa, y que la atención prestada fue adecuada. Subsidiariamente invocan pluspetición. Se aporta como pericial médica que avala su postura, el informe del Dr. Luis María, quien afirma entre otros pronunciamientos que la incontinencia que padece la paciente es multifactorial, entre otras, por la actividad sexual de la recurrente, y que sí hubo fisura anal, recogida en el informe de urgencias de 25.4.13, añadiendo que, el hecho que se presentara una trombosis hemorroïdal que tuvo que se r drenada, no contraindicaba sinó reforzaba la indicación de realizar la ELI. Indican tales defensas respectivas además que, ha habido consentimiento informado suficiente, tanto oral como por escrito, y ahondan en su idea de inexistencia de negligencia médica, con los dictámenes del ICAM de 9.11.15 y de la Comissió Jurídica Assessora de 2.10.18, desestimatorios ambos en todo caso de las pretensiones actoras.
Como cuestión previa, manifestar que, si bien es mejorable la dicción técnico-jurídica del recurso de apelación de autos, del contenido del mismo, se constata en diversos pasajes de aquél, la crítica a la sentencia de instancia, por lo que no cabe estimar la pretensión de la defensa de la codemandada Consorci Sanitari Integral, de inadmisión del citado recurso de apelación por ser mera reproducción de lo alegado en primera instancia.
SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial, en general, y en particular sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria.
Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.
Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.
Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.
La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").
Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".
Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."
Del mismo modo, la Sentencia de la Secc 4ª TSJC nº 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 define el concepto jurídico de pérdida de oportunidad para la curación en los siguientes términos:
"...pérdida de oportunidad", que como es sabido, significa que, pudiera haberse actuado con más elevada exigencia en el tratamiento del paciente de suma gravedad, habida cuenta el estado de la ciencia y de la técnica."
Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso. Así se nos dice:
"La Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de septiembre de 2012 dice:
A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial "del daño o resultado desproporcionado", trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción» (...)
La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste , cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatòria.
Por tanto, como vemos, no cabe acudir a la misma en este caso, ya que en virtud de la libre valoración de la prueba por el Tribunal de instancia se ha considerado acreditada la infracción de la "lex artis" como determinante -relación de causa efecto directa e inmediata- de las graves secuelas que presenta el recurrente. En el presente caso, hay un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero procede la apreciación de la responsabilidad patrimonial sanitaria porque es posible estimar probado el origen de ese daño como negligencia del facultativo, porque ha habido, en definitiva, una explicación y una justificación médica que permite considerar el daño como antijurídico."
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Vistas las alegaciones de las respectivas partes litigantes este Tribunal, y la prueba practicada en primera instancia (diversa documental, historia clínica y periciales médicas contradictorias), este Tribunal entiende que procede la estimación de las pretensiones de la apelante contra la sentencia apelada, y parcialmente las pretensiones actoras en su recurso contencioso administrativo originador de este procedimiento, como luego veremos, siendo la sentencia de instancia no ajustada a Derecho en tanto que no es descartable que la incontinencia anal que ha quedado como secuela a la recurrente, no tuviera como causa la intervención quirúrgica a ella practicada en fecha 5.6.13, por lo que procede la anulación y/o revocación de la citada sentencia de instancia y colocándonos en la posición de primera instancia, vía art 85.10 LJCA analizar el fondo del asunto de autos.
La parte apelante entiende que ha habido falta de medios, amén de falta de pericia de los facultativos intervinientes, un retraso injustificado en el diagnóstico y tratamiento; falta de información eficiente en el consentimiento informado y mala praxis médica.
Comenzando por el primer motivo impugnativo decir que, no es acogible por este Tribunal ya que en el presente caso, se pusieron todos los medios al alcance de la Administración sanitaria en el diagnóstico, tratamiento y asistencia a la aquí recurrente, con práctica de múltiples ecografías, pruebas diagnósticas, manometrías, tactos rectales etc, medicación y tratamiento conservador, que, al resultar infructuoso, tras dos años de evolución de proctalgia (dolor rectal), derivó inicialmente en una intervención por trombosis hemorroidal en el Hospital Múta de Terrassa en fecha 31.3.13 realizándose trombectomía (tipo de cirugía que se lleva a término para retirar un coágulo de sangre), y finalmente, en la intervención quirúrgica de 5.6.13, ante la presencia de fisura anal en fecha 25.4.13, sin olvidar una ulterior ligadura de hemorroides practicada en fecha 13.8.13.
De esta forma se ha de decir que, se emplearon en el caso de autos, tratamientos, medicación, pruebas, medios y técnicas (inclusive quirúrgicas) acordes a las características y sintomatología del paciente en cada momento, sin que pueda hablarse de una negligencia médica, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones actoras, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito, sino que, se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica".
Del mismo modo, no podemos hablar de error de diagnóstico, ya que en todo momento se constatan por los facultativos médicos que dispensaron asistencia a la Sra. Constanza, las dos patologías controvertidas de autos, de un lado la problemática hemorroidal y de otro, la fisura anal. Así las cosas, en el informe de 3.3.14 (folio 34 EA), refiriéndose a la intervención quirúrgica practicada a la paciente de 5.6.13, ya se habla no sólo de fisura anal, sino de trombosis hemorroidal, en los siguientes términos:
"El dia 05.06.2013 con O.D. de hipertonfa de esfínter anal sintomatica +trombosis hemorroidarias es intervenida quirúrgicamente practicéndole una esfinterotomía lateral interna (E.L.l.)...".
Igualmente, en folio 100 EA se estatuye que en el 2011 la paciente tuvo fisura anal y hemorroides inespecíficas. Siendo que, en aras a la brevedad, se constatara, como así figura en folio 44 EA, que el diagnóstico principal, que no el único, era la fisura anal.
Asimismo, es discutible atendida la concreta historia clínica de la paciente, de dos años de evolución con dolor rectal, considerar precipitada la intervención del 5.6.13 cuando escasos meses antes se le había operado de trombosis hemorroidal.
En cuanto al consentimiento informado plasmado documentalmente en la historia clínica de autos, si bien no podemos constatar de forma directa y eficiente que haya sido la causa de responsabilidad patrimonial aquí judicada, sí es muy mejorable. Así, vemos que, en el consentimiento sobre anestesia de 30.5.13 (folio 93 EA), debidamente suscrito por la Sra. Constanza, encontramos una anotación manuscrita en la que se indica el termino ELI, y por otra parte, en el consentimiento informado de 8.1.13 obrante en folio 95 EA se indica la técnica quirúrgica a utilizar, ELI, debidamente firmado por la recurrente, en la que afirma estar enterada de lo que se le ha explicado e informado, por lo que esta información verbal "ad limine" sería suficiente para catalogar como válido el consentimiento informado en ambos casos, pese a que no conste por escrito el riesgo de la incontinencia como tal. Así las cosas y coincidiendo con el perito Dr. Luis María, el hecho que no figurara específicamente por escrito el riesgo de una incontinencia tras una ELI, no empece a que la paciente fuera informada verbalmente y que firmara y aceptara el documento de consentimiento informado.
Sentado lo anterior, vamos a analizar la intervención quirúrgica del 5.6.13 y sus antecedentes médico-sanitarios más inmediatos. Ya hemos dicho, que existen dos periciales médicas de parte, contradictorias, y ausencia de prueba pericial médica judicial, peritos médicos ambos especializados en cirugía general y digestiva. La tesis sostenida por el perito de la parte actora, Sr. Feliciano, sobre no adecuación a la "lex artis" en el presente caso, se centra en no haberse realizado en el 2013 un tratamiento conservador como el que ya tuviera lugar con éxito en el 2011, y que la intervención quirúrgica de 5.6.13 fue precipitada, ya que no se agotaron todas las posibilidades previas a la operación, como un estudio en profundidad de la patología hemorroidal que padecía la recurrente, añadiendo que hubo un exceso de corte del esfínter sobrepasándose en la operación del 5.6.13 el límite de la línea dentada. Por el contrario, el perito médico de la contraparte procesal Dr. Luis María, abogaba por la necesidad y conveniencia de la intervención quirúrgica de autos, ante el dolor rectal, de mayor o menor intensidad que sufría la paciente, desde el año 2011, y por la trombosis hemorroidal de la que fue operada la Sra. Constanza en marzo de 2013. Indica también que la esfinterotomía efectuada es la habitual hasta la línea de criptes; que la incontinència es multifactorial y que si la única causa de la incontinencia fuera la sección del esfínter interno, con una esfinteroplastia o reconstrucción del esfínter se resolvería la incontinencia. Concluyendo que no hay ningún indicio de mala praxis.
De la misma manera, las demandadas de autos ponen el acento en la no realización debida por la recurrente de los ejercicios a ella encomendados por los diversos facultativos médicos que la atendieron,ejercicios éstos adecuados para su recuperación funcional, y de otro, no haber seguido u observado las correspondientes normas de higiénico-dietéticas, argumentos éstos que por sí solos para este Tribunal no son suficientes como para entender la inexistencia de negligencia médica, atendida la entidad de la secuela inflingida a la Sra. Constanza.
Ante el hecho de tales periciales médicas especializadas contradictorias, es la Administración, invirtiendo la carga de la prueba, a la que compete por facilidad probatoria, acreditar la inexistencia de una mal praxis en la cirugía causante de la secuela, cual es la incontinencia anal, no descrita ésta por escrito por lo demás, como riesgo posible en el consentimiento informado. Vemos que las demandadas, pudiéndolo hacer, no han traído al proceso a modo de testifical a los diversos facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria a la paciente.
Así, solo nos queda por analizar la cuestión relativa al posible exceso de corte (sección) del esfínter, sobrepasando el límite de la línea dentada, cuestión ésta que para este Tribunal sí considera, -atendida la edad de la Sra. Constanza el día de los hechos, 28 años, y sin antecedentes previos de incontinencia-, que haya sido la causa inmediata, directa y eficaz entre el resultado lesivo producido (secuela de incontinencia y agravación del estado psicológico y de ansiedad de la paciente) y la actuación de la Administración sanitaria, y ello atendiendo a que la pericial médica de la actora da una explicación muy profusa y justificación razonables sobre la relación entre el daño personal inflingido, tanto físico como psicológico, y la intervención quirúrgica. A mayor abundamiento, el perito de la demandada Dr Luis María en su dictamen de 19.9.19 constata que existe una ecografia que sería compatible con una extensa sección del esfínter interno, lo que confirma la infracción de la "lex artis" en el presente caso.
De esta forma, procedemos a valorar la indemnización que es procedente abonar a la parte recurrente, en relación a la cual, las adversas impetran subsidiariamente la aplicación de la excepción de pluspetición. Ya hemos visto que, la parte apelante difiere a ejecución de sentencia su cuantificación, pero que en todo caso manifiesta que ha de ser superior a 30.000 euros. Por el contrario, el perito médico de la demandada Dr. Celso, considera que la secuela de incontinencia sería valorable en 20 puntos, y que la agravación de un estado de ansiedad previo en 5 puntos, sin perjuicio de lo que pudiera añadirse como oportuno acerca de la valoración del perjuicio estético.
Sentado lo anterior, hacer mención que, no es vinculante para esta jurisdicción contencioso-administrativa, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y máxime cuando los hechos aquí judicados se remontan al 2013. Este Tribunal atendiendo a la edad de la perjudicada, la posible reversibilidad de la secuela de incontinencia, y el hecho que la citada secuela por lo demás, ha originado limitaciones evidentes en la vida diaria de la recurrente, amén de padecimiento psicológico, y que se le haya otorgado a aquélla por el ICASS un 33% de minusvalía, es dable otorgar a la Sra. Constanza una indemnización de 25.000,00 euros, más la actualización y los intereses establecidos en el art 34.3 de la Ley 40/2015, indemnización a abonar conjunta y solidariamente por las dos demandadas de autos.
Consiguientemente solo procede la estimación parcial del presente recurso judicial.
ÚLTIMO.- Sobre las costas procesales.
Conforme al art 139 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna parte procedimental al haberse estimado el recurso de apelación de autos, y haberse estimado parcialmente las respectivas pretensiones de las partes en cuanto al recurso contencioso administrativo originador de este procedimiento.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.
