Sentencia Contencioso-Administrativo 1975/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2508/2022 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO - Objeto del recurso y pretensiones de las partes

Se impugna por la actora en el proceso, tal como se ha reseñado en el Antecedente 1º, laresolución expresa de fecha 27-10-22 de la Secretaría General del Departament d'Interior desestimatorio del recurso de alzada deducido por la parte recurrente contra el Acuerdo del Tribunal calificador de 2.11.21 (folios 46-47 EA) que le excluye del proceso selectivo, 46/002/19 (convocatòria mediante oposición libre, Resolució INT/2786/2019 de 29 de octubre) para el acceso a la categoria de Mosso/a dŽesquadra de la escala bàsica, del cuerpo de mossos dŽesquadra de la Generalitat de Catalunya, siendo su exclusión por razones médicas al amparo del anexo 3 de la convocatoria de referencia, en concreto, por falta de aptitud psicofísica debido al punto 6.1 ("alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten la función policial o que se puedan agravar con el ejercicio de la función policial -patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares, articulares o lligamentosos-)y al punto 6.5 ("patología osteoarticular. Imagen radiològica compatible con patología osteoarticular de columna").Y ello relacionado con la base 6.1.5 de la citada convocatoria, relativa a la comprobación de las causas de exclusión por falta de aptitud psicofísica.

En fecha 1-12-21, la Responsable de Seguimiento y Valoración médica sra Manuela y miembro del tribunal calificador (TQ), según obra en folio 72 EA, realizó la siguiente fundamentación de exclusión:

"En revisar el qüestionari de salut observo "atrodesi L5-S1, inestabilitat vertebral als 17 anys, lŽaspirant va manifestar que amb 17 anys mentre practicava patinatge artístic va patir un accident amb lesió a la zona lumbar...També refereix que lŽany 2020 va patir un episodi de lumbalgia...i li van realitzar una Rx per descartar desplaáment del material dŽosteosínteis. Per tots aquests motius, demano radiografia i informe de lŽespecialista.

LŽinforme mèdic sol.licitat al Dr. Arcadio, especialista en traumatológica de la Teknon, indica antecedents dŽartrodesi L5-S1 lŽany 2008 per inestabilitat lumbosacra i que la presencia de material dŽosteosíntesi lumbar pot ser una font de molèsties.

Per tant, es considera que lŽaspirant presenta una causa dŽexclusió per manca dŽaptitud psicofísica contemplada a les bases de la convocatòria".

Por su parte, el informe médico del Centro médico Teknon de 14.10.21, obrante en folio 64 EA concluye que:

"Como antecedentes médicos de importància, ella ha sufrido una intervención a nivel de la columna lumbar, artròdesis L5/S1, en el año 2008, debido a inestabilidad lumbo-sacra. La cirugía ha consistido en la fusión de estos dos segmentos lumbares con tornillos pediculares y barras de tipo elástico.

Las radiografías realizadas la semana pasada muestran buena posición del material de osteosíntesis al igual que la alineación vertebral. Sólo se podría describir una mínima espondilolistesis(desplazamiento de una vértebra espinal con respecto a otra) tipo I-L5/S1. El examen físico es normal. Tanto los reflejos de miembros inferiores, movilidad, Lasegue negativo y estabilidad lumbo sacra dentro de la normalidad. La Antigua cicatriz, de aprox 10 cms, es indolora.

Elvira actualment no presenta impedimentos para la actividad física, però la presencia de material de osteosíntesis lumbar con el correr de los años podría ser potencialment una fuente de molestias. A correlacionar con las futuras actividades físicas que deba seguir".

Solicita la parte actora, en el suplico del escrito de demanda,que se dicte Sentencia anulatoria (revocatoria) de la/s Resolución/es administrativa/s antes dicha/s, y se declare su derecho a reincorporarse al proceso selectivo, esto es, ser, declarada apta (con la consiguiente convocatoria a la Escuela ISPC), teniendo por superada la fase de comprobación de causas de exclusión por aptitud física. Como fundamento de sus pretensiones apaorta el informe médico pericial del Dr. Argimiro, médico de valoración de daño corporal, quien concluye que:

"...el estado físico de la paciente en el momento de su exclusión de la convocatoria 46/21 debe ser considerado como excelente u óptimo para el desarrollo de las actividades de mossa de la escala básica del cuerpo de Mossos dŽesquadra....La persona responsable del seguimiento y valoración médica de la convocatoria 46/21 estima en base a unas suposiciones de que en un futuro la aspirante puede tener una fuente de molestias, como consecuencia del material de osteosíntesis, siendo esto una mera conjetura o probabilidad que puede producirse o no...; la exclusión de la aspirante es injustificada".

La representación procesal de la Administración demandada interesó en el escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso, fundamentado en las bases de la convocatoria y en el informe antes dicho emitido por la Doctora Manuela.

La doctora Manuela en su testifical-pericial practicada judicialmente en fecha 6.7.23 manifestó, esencialmente lo siguiente:

"La aspirante tuvo a los 17 años una lesión en la última lumbar-primera sacra, que fue objeto de artrodesis (estabilización de la columna o fijación con clavos), la artrodesis se encuadra dentro de las causas de exclusión médica, una fijación es una patología, que afecta a la función policial tanto en situación estática como dinámica. Tenía dos causas de exclusión médica. A la larga, la estabilización de la columna, las vértebras padecen y dan lugar a hernias, máxime cuando de ordinario todo mosso dŽesquadra lleva 6 kgrs de peso (cargador, cinturón, arma, esposas, etc). La artrodesis es la principal es la principal causa de pase a segunda actividad. Es susceptible la aspirante de ser tributaria de lumbalgias, generalmente porque su espalda es patológica".

Segundo.- Decisión de la Sala

La cuestión que se plantea en este recurso consiste en dilucidar si la Administración ha actuado o no, conforme a Derecho, en la interpretación y aplicación de la causa de exclusión médica antes transcrita. Desde este punto de vista, y como ya es reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sección y Sala (entre otras, sentencia nº 5256/2020 de 17.12.20 recaída en recurso nº 586/2018), remarcar que:

"(Respecto a) la causa alegada por la Administración relativa a que la recurrente no impugnó las bases de la convocatoria y que una vez firmes obligan a la Administración convocante y a los participantes, por lo que estamos ante un acto firme y consentido y se han convertido en la ley del concurso, debemos rechazar este motivo, en la medida en que el Tribunal Supremo viene admitiendo que estamos ante un acto administrativo, no ante una disposición general y que las bases de la convocatoria pueden impugnarse también durante el desarrollo de la convocatoria siempre que estemos ante causas de nulidad porque afectan al acceso a la función pública y por lo tanto afectarían al derecho reconocido constitucionalmente en el art 23.2 CE 78. Con mayor razón cuando estamos ante una actividad administrativa que se desarrolla y concreta en el desarrollo de la convocatoria, no en las concreciones de las bases.

En consecuencia, carece de relevancia que la actora no impugnara las bases de la convocatoria porque, como es de ver de su redactado, no especifican el grado o entidad sino que exigen que la patología en cuestión impida o dificulte el desempeño de la función policial.".

A mayor abundamiento, hacer notar el carácter vinculante de las bases de autos (entre otras, STS 15.6.16 recaída en recurso de casación nº 1418/2016) para la Administración y los participantes de la convocatoria, y en el presente caso, vemos que la Administración actuante, se ha ajustado en legal forma a lo proclamado en tales bases.

También dijimos en tal sentencia la siguiente argumentación jurídica, aplicable a nuestro caso, según la cual, "los principios de mérito y capacidad -junto con el igualdad- han de informar cualquier proceso selectivo, y en tal sentido es relevante la bibliografía médica y los informes técnicos. La Administración en estos casos no puede incrementar los grados o niveles de exigencia sino que ha de ajustarse a las limitaciones que impongan el desempeño de la función policial. De ahí que lo determinante es que, la Administración -y los Tribunales- han de razonar en estos casos motivadamente, no solo sobre la existencia objetiva de la o las patología/s que afectaban a un concreto aspirante sino también de la incidencia que tal patología producía en el desempeño de las funciones policiales ( STS de 7 de abril de 2015 , rec. de cas. 1454/2014; RJ 2015\ 1840) o en palabras de la STS de 26 de enero de 2015, rec. cas. 3053/2013 )".

Ese y no otro, es y ha de ser, el objetivo del cuadro de exclusiones médicas, porque estamos ante una actividad discrecional que ha de respetar los aspectos reglados controlables por la Administración (si la patología afecta o no al desempeño de la función policial) lo que exige una motivación técnica, objetivable y unánime o mayoritariamente aceptada, pues solo así se cumplirá con la potestad que tiene encomendada la Administración.

En este punto de la exposición también es dable analizar la temática de la discrecionalidad técnica. Así las cosas, la discrecionalidad técnica no puede separarse del principio de legalidad cuando se trata de establecer las bases de las convocatorias de acceso a la función pública que está amparada por el art 23.2 CE. Los órganos de selección están sujetos al principio de legalidad. Su actuación, como la de todo órgano de la Administración pública, exige que sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 de la CE ).

En orden a la discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados, la STS de 8 de febrero de 2017 (RJ 2007, 614) pone de relieve que el control de todos los actos administrativos en general tienen su cobertura constitucional en el art. 106.1 de la CE cuando dispone que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. "Este precepto permite residenciar todos los actos administrativos y los reglamentos ante los jueces y tribunales, sin excepción alguna, aunque este control solo puede hacerse con el parámetro del ordenamiento jurídico al que los jueces y tribunales están sometidos ( arts. 9.1 y 117.1 de la CE ),"pero la discrecionalidad será la consecuencia de que no existe vulneración del ordenamiento jurídico y no un "prius" que excluya el control jurisdiccional de un acto administrativo, so pretexto de una calificación de un acto o una potestad administrativa como discrecional".

De ahí que el control jurisdiccional abunda en la finalidad de la convocatoria: seleccionar a los aspirantes más idóneos y comprobar que los aspirantes no hayan sido excluidos por un acto no conforme a Derecho.

Asimismo, en materia de jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, ha lugar a recordar que, según refiere el mismo Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, "salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente" por parte de los órganos técnicos administrativos ( Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , citadas). Y es que, como ya había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos, "lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder" (entre otras, Sentencias de 18 de enero y de 27 de abril de 1990 , de 13 de marzo de 1991 , de 20 y de 25 de octubre de 1992 o de 10 de marzo de 1995 )."

Razona la STC 17/2009, de 26 de enero de 2009, rec. 1703/2005, en su FJ 5º, que:

"(no cabe) censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , FJ 2º ; 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 3º ; 34/1995, de 6 de febrero , FJ 3º ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 º ; y 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3, por todas)".

Conforme a la STS, Sala 3ª, de 17 de diciembre de 2020, rec. 316/2019, FJ 10º, "es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que la calificación de los procesos selectivos se confía privativamente a los tribunales calificadores de los mismos y que por tanto no puede sustituirse por la de los propios tribunales de justicia".

La STS, Sala 3ª, de 13 de septiembre de 2021,rec. 344/2019, FJ 11º, señala, en relación con el control de la discrecionalidad técnica, que "la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico".

(En el mismo sentido, Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de mayo de 2021, rec. 497/2020, FJ 3º).

Asimismo, tampoco cabe hablar de arbitrariedad administrativa del art 9.3 CE78, siendo que la Administración actuó en base a parámetros técnicos médicos, objetivos, otra cosa es que no se compartan. Y decir asimismo, que en ningún caso se le ha causado indefensión material a la parte recurrente, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como judicial.

Procede ahora entrar a valorar la prueba: Ante el diagnostico y/o patología constatada a la parte recurrente (artrodesis de columna y espondilolistis tipo I-L5/S1), no considera esta Sala, irrazonable la conclusión a la que se llega por el Tribunal Calificador de excluir a la parte recurrente del proceso selectivo, ante la entidad del mismo que dificultaría o limitaría (en terminologia del Anexo 3 de la convocatoria) a la parte recurrente en sus funciones a desempeñar como miembro del CME (cuerpo de mossos dŽesquadra), pues como bien señala la Dra. Manuela en su deposición judicial del pasado 6.7.23, la columna patològica de la paciente provoca que con el devenir del tiempo, las vértebras padezcan y originen determinadas hernias y/o lumbalgias.

Por tanto, examinados los informes médicos-periciales obrantes en las actuaciones, hemos de concluir que, el dictamen del Dr Argimiro (no especialista en traumatología) no destruye la presunción de legalidad y acierto del informe de la responsable de Seguimiento y Valoración Médica, la Dra. Manuela (también miembro titular del órgano de selección), obrante en folio 72 EA, "ut supra" transcrito. A mayor abundamiento, el informe pericial de la actora no atiende a las concretas funciones que han de desempeñar los agentes del CME, por lo que escaso valor probatorio puede tener para este Tribunal.

Por el contrario, apuntar que el informe de la Dra. Manuela (del cual se predica presunción de veracidad) ha servido para motivar y justificar la Resolución impugnada y así se expone en la misma, por lo que es evidente que no estamos ante una Resolución carente de motivación y menos aún arbitraria, ya que cumple con los requisitos de motivación suficiente del art.35 de la Ley 39/2015 y se respeta el límite del art. 9.3 de la CE. Recordar que la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de Abril , 11 de Mayo , 6 de Junio de 1.990 , 29 de Enero de 1.991 y 30 de Noviembre de 1.992 , entre otras) les atribuye a este tipo de informes de la Administración, presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario.

Así las cosas, la Dra. Manuela ha sido muy gráfica y diáfana en su exposición en el sentido de aclarar que en relación a la lumbàlgia padecida en el 2020 por la recurrente y posibles lumbàlgias ulteriores, éstas no son futuribles sino una realidad presente, atendida la patología de la columna de aquélla y que se agrava con el peso que supone la dotación que de ordinario han de portar un agente de mosso dŽesquadra. Este Tribunal, entiende que tal patología descrita, provoca la justificación de la exclusión de la recurrente en el proceso selectivo de autos.

Finalmente, conviene recordar de un lado que, la causa de exclusión "ut supra" referenciada, estaba prevista en la convocatoria, y de otro, que tal limitación guarda relación con el grado de afectación en el desempeño de las funciones de los agentes del CME.

Por último, no se ha vulnerado a la parte recurrente su derecho de acceso a la función pública porque es consustancial a ese derecho de acceso que, todos los aspirantes seleccionados puedan desempeñar las funciones que tiene encomendadas el Cuerpo al que se accede, lo que se traslada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En definitiva, esta Sala considera que la Administración ha actuado conforme a derecho.

Por lo que se impone en definitiva la desestimación del recurso, de conformidad con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b )y 70.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

TERCERO.- Costas procesales

De conformidad con el art 139 LJCA, no procede imponer costas a la demandante por existir "iusta causa litigandi" y haberse generado en este Tribunal serias dudas de Derecho para la resolución del caso de autos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.