PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.
1.-El acto administrativo impugnado es la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director de Personal del Hospital Universitario de Bellvitge de 24 de octubre de 2017, y la resolución expresa, igualmente desestimatoria, del Director Gerente del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT de 21 de enero de 2019.
2.-La sentencia del Juzgado, con cita de sentencias dictadas por esta Sala y Sección, estima integralmente la demanda en estos términos:
"1. Declaro la nulidad del acto impugnado.
2. Declaro el derecho de la recurrente a que su participación en los actos quirúrgicos de extracción y trasplante renal de donante vivo se continúen retribuyendo a razón de un módulo de 27,7 horas de guardia de presencia física de día laborable por cada trasplante realizado.
3. Reconozco el derecho de la recurrente a ser indemnizada económicamente en concepto de diferencias retributivas por la realización de trasplantes renales de donante vivo y relativas al período retributivo de los cuatro años anteriores a la presentación de la reclamación formulada a fecha 31 de julio de 2017, más los intereses legales por la demora, difiriéndose su fijación a ejecución de Sentencia.
4. Reconozco el derecho de la recurrente a ser indemnizada económicamente en concepto de diferencias retributivas entre el importe de guardias localizables que tendría que haber percibido de acuerdo a los módulos de guardia localizable realizados y los importes que en la práctica ha percibido entre el 31 de julio de 2013 hasta el 31 de junio de 2015, más los intereses legales por la demora, difiriéndose su fijación a ejecución de Sentencia.
No se realiza expresa condena en costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.-Recurso de apelación.
La Letrada del ICS interpone recurso de apelación. Motiva, en primer lugar, que existe error en la valoración en la apreciación de la prueba y en la consecuencia jurídica. La sentencia concluye que, pese a decir que las gratificaciones que percibe la recurrente por su participación en el programa de trasplante de órganos, son retribuciones que deben ser objeto de Negociación en Mesa Sectorial, lo que significa que deben ser adoptadas mediante Pacto o Acuerdo, y a pesar de no existir ningún Pacto o Acuerdo de Mesa entre la Dirección del Hospital y un grupo de profesionales (cosa lógica, ya que ni el director del Hospital ni el trabajador tienen capacidad de negociadora), otorga a la decisión tomada por la dirección efectos jurídicos y vinculantes, como si hubiera existido un verdadero Pacto o Acuerdo de Mesa de los que se regulan en la Ley 7/2007 de 2 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público.
En segundo lugar, cita la no aplicación del artículo 37.2 TRLEBEP que establece "quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: a) las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este estatuto",lo que significa que si se está ante una condición de trabajo de las contempladas en el artículo 37.1, no puede ser objeto de decisión por parte de la dirección de un centro sino que han de ser pactados en una mesa de negociación.
En tercer lugar, la propia sentencia ha reconocido que se está ante una "función asistencial especialísima ", lo que lleva a que también le corresponda una regulación singular. La Orden de 1987 y la de 1986 son totalmente específicas, pues ésta regula las "Retribuciones especiales para equipos que participen en programas de extracción y trasplante de órganos". Pese a ello, la sentencia no la aplica, ni justifica por qué no son de aplicación, ignorándola simplemente.
En cuarto lugar, se indica en el escrito de apelación:
"Justament la potestat de auto organització de l' administració troba la seva raó de ser en aquesta activitat ja que l'organització dels trasplantaments forma part de una activitat que és minoritària a l'hospital i a més, diferent entre els Hospitals de l'ICS entre si, i no es pot tractar juntament amb l'organització general de la prestació de l'assistència sanitària ni abonar-se de la mateixa forma que les retribucions bàsiques o complementàries. ... Fins al 2010 havia un sistema de pagament. A partir de 2010 un altre que va durar uns 8 anys i desprès ha estat substituït per una altre diferent als anteriors. Per això no hi ha endarreriments que es deguin".
Interesa la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.
La defensa jurídica de la recurrente Adela impugna el recurso de apelación alegando que éste se limita a manifestar su desacuerdo con los argumentos de la sentencia, y a reproducir los mismos motivos ya vertidos en la instancia, por lo que sería inadmisible.
En cuanto al primer motivo alegado por la Administración demandada, se opone a que haya existido una supuesta interpretación errónea de la naturaleza jurídica de los pactos y acuerdos que hasta el año 2010 habían sido subscritos por los profesionales del Equipo de Trasplante Renal del Hospital Universitario de Bellvitge y la Dirección de dicho centro para el establecimiento del sistema de pago y retribución por la intervención en los actos médicos y quirúrgicos de este tipo de trasplante.
En segundo lugar, es incorrecta la motivación contenida en el recurso de apelación referida a la inclusión en la sentencia de instancia dentro del concepto de acuerdos y pactos a los que se refiere el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Defiende que, en cualquier caso, a la Dirección de cada Hospital en ejercicio de las llamadas facultades de auto organización y que, en consecuencia, estaba legitimada la Dirección del Hospital para adoptar la modificación impugnada que impuso en el año 2011.
En tercer lugar, no es cierto que en la sentencia no se haga referencia alguna a la normativa del ICS que regula el sistema de pago a los profesionales que colaboran en los actos de extracción y/o trasplante de órganos.
Finalmente, en cuarto lugar, no existe prueba sobre la afirmación de que el ICS deba abonar la indemnización por diferencias retributivas solicitada por la actora, sobre la base de que la modificación en el sistema de pago impuesta unilateralmente por la Dirección del Hospital Universitario de Bellvitge en el año 2011 fue comunicada y justificada ante los profesionales afectados, y que estos la consintieron tácitamente.
CUARTO.-Resolución del recurso.
Cabe señalar que el recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia o auto dictado en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.
Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso.
En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados. El recurso del ICS cumple con el requisito.
En cuanto a fondo del asunto, se han dictado sentencias sobre la pretensión contenida en esta demanda y se ha formado una conclusión sobre la solución justa. Dichas resoluciones judiciales sostienen unos criterios a los que ahora este Tribunal no puede sino asumir como fundamentos propios de esta resolución, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en relación a determinadas singularidades que en nada esencial alteran la misma conclusión estimatoria de fondo asimismo deducible en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida, habiéndose reproducido aquí el mismo debate procesal en lo más sustancial que en el recurso resuelto por sentencia 1467/2022, de 25 de abril de 2022, recurso de apelación 1686/2020, número de Sección 261/2020, se ha establecido:
"PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes. Segundo recurso de apelación.
I/ Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia 27/2020 , por la cual se estimaba parcialmente, en los términos que se dirán, el recurso contencioso interpuesto por la demandante contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto por dicha parte contra la resolución de 24 de octubre de 2017, del Director de Personal del Hospital Universitario de Bellvitge; existió en los autos resolución expresa desestimatoria el 24 de diciembre de 2018, a la que se había ampliado la demanda mediante auto de 13 de junio de 2019.
Dicha sentencia tenía el siguiente fallo:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D.ª Adelaida, frente a la desestimación (inicialmente por silencio administrativo y posteriormente mediante resolución expresa de 24 de diciembre de 2018), del recurso de alzada interpuesto el 20 de noviembre de 2017 frente a la resolución del Director de Personal del Hospital Universitario de Bellvitge que desestima la solicitud formulada por D. ª Adelaida en fecha 31 de julio de 2017; y en consecuencia:
-Se anula la citada actuación administrativa.
-Se declara el derecho de Adelaida a que su participación en los actos quirúrgicos de extracción y trasplante renal de donante vivo se continúe retribuyendo mediante el sistema aplicado hasta el año 2010, a razón de un módulo de 27,7 horas de guardia de presencia física de día laborable por cada trasplante realizado, ello en cumplimiento del acuerdo suscrito entre los profesionales y el Hospital Universitario de Bellvitge y en aplicación hasta el año 2010.
No se realiza condena en costas..."
II/ Las alegaciones de la parte apelante originaria (ICS) en defensa de su pretensión se basan en tres motivos diferenciados, que se circunscriben a la estimación de la pretensión, interesando la completa desestimación de la demanda y confirmación consecuente del resto de pronunciamientos de la sentencia:
1.- En primer lugar, se reprocha a la sentencia de instancia no haber apreciado correctamente la cuestión debido a la inexistencia de Pacto o Acuerdo en sentido legal y de los regulados en el Estatuto Básico del Empleado Público, sino únicamente en sentido coloquial, no vinculante. Hace referencia al documento de 30 de junio de 2015.
2.- Un segundo conjunto de alegaciones se dirigen, en otro orden de cosas, a poner de manifiesto la existencia de motivación suficiente, no sólo en la resolución denegatoria inicial (de 24 de octubre de 2017), sino también en la desestimatoria de la alzada (de 24 de diciembre de 2018), contrariamente a lo apreciado en la sentencia.
3.- En tercer y último lugar, la apelante llama la atención sobre la existencia de la potestad de autoorganización de la Administración, que le permitiría haber obrado del modo impugnado, que únicamente se habría materializado en un compromiso de mejora voluntaria. Finalmente, alegaba la STSJ de Cataluña, 374/16, que manifiesta dictada en el recurso de apelación también 374/16 , y deduce de ella la imposible reclamación de los cuatro años anteriores porque los recurrentes habían tolerado el sistema de retribución.
III/ Las alegaciones de la parte apelada originaria ( Adelaida ), en sustento de su pretensión, en resumen, oponen a los motivos antes expuestos, además de que la apelación consistiría en una mera reiteración de argumentos ya descartados por la sentencia de instancia, los siguientes:
-en primer lugar, observa que en otras sentencias similares la Administración no había controvertido la existencia de acuerdos verbales de fijación del sistema, y que en cualquier caso la sentencia se basa en la existencia de vía de hecho, de suerte que el cambio de sistema retributivo se habría realizado al margen de todo procedimiento administrativo, sin resolución expresa;
-en segundo lugar, que las explicaciones alusivas a la crisis del sector público se hallaban faltas de justificación concreta, ni se proporcionó ni se hallaba en el expediente su proporcionalidad, adecuación y necesidad, teniendo en cuenta que afectó a un grupo muy reducido de profesionales (Equipo de trasplante renal del Hospital de Bellvitge);
-en tercer lugar, niega que la falta de reclamación equivalga a consentimiento o tolerancia del sistema, recuerda que las nóminas no son actos administrativos, y se remite al documento 5 de la más documental (resolución del Gerente del Hospital Vall d'Hebron, de 28/9/2011), del que infiere que sí existió en dicho Hospital resolución expresa, y en el Hospital de Bellvitge no; entiende probado que el cambio fue impuesto directamente y en la práctica, sin informar a los profesionales.
IV/ El segundo recurso de apelación -interpuesto por la representación de Adelaida, y que debería haberse tramitado como una adhesión de las reguladas en el artículo 85.4 de la LJCA - se circunscribe a solicitar la revocación de la sentencia en el concreto pronunciamiento que le niega las cantidades correspondientes a los cuatro años anteriores. Según ella, existen diferencias entre el caso que nos ocupa y el resuelto en la STSJ Nº 474/2017 , que impiden la aplicación de la misma que realiza la sentencia. Además, alega la infracción del artículo 25 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, y del 39.3 de la Ley 39/2015 , alegando que según los principios de indemnidad y reparación integral del daño tiene derecho a los cuatro años anteriores a su reclamación en vía administrativa.
V/ La oposición del ICS a este segundo recurso niega el derecho a percibir las cuantías de los cuatro años anteriores. Opone la STSJ de Madrid Nº 910/2018, de 21 de diciembre de 2018 , y la STSJ de Valencia Nº 524/2018, de 22 de noviembre . Añade que es impensable que en 7 años nadie se diera cuenta de la reducción, y deduce que los profesionales lo sabían y lo consintieron. Termina observando que la lectura que la apelante realiza de la STSJ de Cataluña 474/17 no es correcta, ya que en ese caso los recurrentes no eran retribuidos en forma alguna por el hecho de estar de guardia localizada, acordando que los efectos económicos lo serían desde la reclamación y no antes, ya que antes el sistema de pago era otro.
SEGUNDO.- Pacto, naturaleza y alcance. Posibilidad de modificación.
Como se ha expuesto más arriba, la apelación originaria en primer lugar niega que existiera pacto o acuerdo formal, en el sentido del EBEP, sino únicamente en sentido coloquial, no vinculante. Hace referencia al documento de 30 de junio de 2015. Y alega que si los pactos contemplados por el artículo 38.10 del EBEP pudieron ser suspendidos en razón a circunstancias económicas excepcionales, con más razón se puede modificar el presente que ni siquiera reviste los caracteres de dichos pactos y no se halla afectado por dicho artículo.
La parte contraria contesta a esta alegación que en otras sentencias similares la Administración no había controvertido la existencia de acuerdos verbales de fijación del sistema, y que en cualquier caso la sentencia se basa en la existencia de vía de hecho, de suerte que el cambio de sistema retributivo se habría realizado al margen de todo procedimiento administrativo, sin resolución expresa.
Pues bien; la lectura del motivo de apelación no lleva a la conclusión de que la apelante niegue la existencia de pacto o acuerdo, sino la naturaleza y alcance del mismo. Según la apelante, se trataría de un mero compromiso voluntario, adoptado, eso sí, tras la escucha y con el consenso del personal, pero sin que revista los caracteres de los Pactos y Acuerdos formales previstos en el EBEP.
El documento de 30 de junio de 2015 (cuya existencia concreta en autos obra en el ramo de prueba de la parte demandada, en la vista; folio 220), tampoco resulta de gran ayuda por su escueto contenido: dispone el pago de un módulo de 8, 24 o 21 horas, según sea de guardia localizable o de presencia física, sin muchos detalles ni explicación. Termina señalando que "aquesta proposta ha estat realitzada per la Direcció de Coordinació de trasplantaments, d'accord amb el Servei d'Anestesiologia i reanimació ". Y viene firmado por el jefe de servicio de Anestesiología y reanimación, el Director y Coordinador de trasplantes, y el Director médico del Hospital.
Por lo que se refiere al documento 5 de la más documental (fechado el 28 de septiembre de 2011, del Hospital Vall d'Hebron, no de Bellvitge), la reducción y medidas que aplica son efectuadas, como denuncia el ICS, de forma unilateral, expresión que recoge la propia representación de la demandante en su recurso de apelación. Pero sí consta, obviamente, resolución expresa: el documento de 30 de junio de 2015, aportado en la vista por la demandada. No consta resolución, eso sí, de fijación retributiva anterior.
Ninguna otra prueba conduce a apreciar la existencia de pactos, sin que la instructa se catalogue como tal.
Por ello, contrariamente a lo apreciado por la sentencia, cuya motivación se realiza por remisión, únicamente se puede concluir lo reconocido por la demandada: la existencia de pactos verbales o compromisos voluntarios, pero no de un sistema en el que se formalicen pactos de los contemplados en el EBEP.
II/ Si se ha concluido la inexistencia de pactos de los contemplados en dichos artículos, carece de sentido examinar la posibilidad de su modificación. La Administración, de acuerdo con su potestad de autoorganización, puede variarlos con los límites consabidos: en primer lugar, los impuestos por el artículo 9.3 de la Constitución Española , destacando de entre ellos la interdicción de la arbitrariedad: en relación con éste, se encuentra la necesidad de motivación. Dicha motivación, impuesta en el caso de actos de contenido discrecional por el artículo 35 de la Ley 39/2015 , se examinará a continuación.
TERCERO.- Motivación de la resolución.
Recuérdese que el ICS ponía de manifiesto, de modo opuesto a lo razonado -por remisión- en la sentencia apelada, la existencia de motivación suficiente en las resoluciones administrativas, no sólo en la resolución denegatoria inicial (de 24 de octubre de 2017), sino también en la desestimatoria de la alzada (de 24 de diciembre de 2018), contrariamente a lo apreciado en la sentencia.
Por su parte, la representación de Adelaida objetaba que las explicaciones alusivas a la crisis del sector público se hallaban faltas de justificación concreta: ni se proporcionó ni se hallaba en el expediente su proporcionalidad, adecuación y necesidad, teniendo en cuenta que afectó según ella a un grupo muy reducido de profesionales (Equipo de trasplante renal del Hospital de Bellvitge).
La resolución de 24 de octubre de 2017, en cuanto a la motivación de la reducción de percepciones por la crisis del sector público, observa lo siguiente:
"L'any 2010, com a conseqüència de la greu situació que va patir el personal del sector públic, per tal de reduir el dèficit, i les mesures implementades pel govern estatal a aquest efecte (com per exemple la reducció d'un 5% de mitja de les retribucions, la congelació d'aquestes al 2011, etc) van provocar lògicament accions per tal de reduir la despesa i contribuir a la reducció del dèficit que va afectar a tots els grups professionals del centre, entre ells, el personal mèdic.
Axí doncs la Direcció mèdica, como fins ara havia realitzat, va prendre les mesures sempre amb la premisa de la mínima repercussió assistencial possible i també una distribució de la repercusió econòmica el més compartida posible..."
Y es de notar que hace referencia a trasplantes hepáticos.
La resolución de 24 de diciembre de 2018, en cuanto a la motivación de la reducción de percepciones por la crisis del sector público, observa lo siguiente, tras explicar el régimen normativo aplicable y la voluntad de dejar la fijación de las retribuciones en materia de trasplantes a la discrecionalidad de las direcciones de los Hospitales, siempre que se respeten los límites máximos establecidos en la Orden 8 de agosto de 1986: "Aquesta decisió es va aplicar fins què, com a conseqüència de les mesures de reducció del déficit del sector públic, es va reduir l'import dels mòduls".
Y añade el carácter discrecional de la fijación de las cuantías y la inexistencia de circunstancia alguna que sitúe esta actuación discrecional en el marco de la arbitrariedad, y menos "tenint en compte que el context econòmic en que el principal objectiu de la direcció de l'HIB ha estat aconseguir l'equilibri entre la satisfacció dels professionals i l'interès general traduït en el manteniment del grau de excel·lència de l'hospital en relació a aquests actes mèdics."
La resolución previa de 28 de septiembre de 2011 se adopta por la dirección del Hospital de Vall d'Hebron, no de Bellvitge.
Y es cierto que la resolución de 30 de junio de 2015, aportada en la vista, carece de motivación, pero advierte de que se adopta de acuerdo con los profesionales, como reconoce la actora. Mas contrariamente a las alegaciones de ésta, no distingue (o al menos no expresa y claramente; la eventual falta de explicaciones suficientes sobre el ámbito de este documento deberá perjudicar a la actora, que no ha ilustrado bastante su tesis, como se verá) entre trasplante de donante vivo y de donante muerto, sino -como se observó supra - únicamente entre guardia localizable (laborables, módulo de 8 h localizable; sábados y festivos, módulo de 24 h localizable) y presencia física (módulo de 21 h de PF por acto médico).
Expuestas las motivaciones de las resoluciones, no aprecia la Sala la denunciada falta de motivación. Hay que recordar, acerca de lo alegado por la apelada sobre la necesidad, proporcionalidad y adecuación, que nos hallamos en el ámbito de control de facultades discrecionales sobre derechos económicos, no de facultades regladas sobre derechos fundamentales. No es exigible una motivación exhaustiva y acertada, sino una "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho" de la resolución ( art. 35 de la LPAC ), que permita conocer las razones de la decisión, y en su caso combatirlas.
Además, la queja relativa a la falta de proporcionalidad, carente de apoyo fáctico, decae desde el momento en que, contrariamente a la alegación referente al ámbito de afectación, la reducción no solamente menciona al equipo de trasplantes renales, sino también -como muestran las resoluciones transcritas y los folios 110 a 112 de la causa- y como mínimo, a los trasplantes hepáticos.
CUARTO.- Vía de hecho .
I/ El Derecho español ha adoptado la tradicional distinción del Derecho francés: " Manque de droit et manque de procédure ", que se ha traducido simplificadamente, distinguiendo los supuestos en que existe una falta de competencia y los supuestos en que existe una irregularidad procedimental gravísima o directamente la ausencia de procedimiento alguno. Esta distinción se refleja en los artículos 51.3 de la LJCA y 105 de la LPAC . Según el primero de estos artículos,
"Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido."
Y según el 105 de la LPAC (Ley 39/2015),
"No se admitirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido."
II/ Aquí tendría lugar el segundo de los supuestos: la falta de procedimiento.
Son muchas las sentencias que definen la vía de hecho como la actuación material de las Administraciones públicas que se produce "sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico" ( TS 21-11-11, Rec 1662/2010 ; en el mismo sentido, TS 7-2-07, Rec 9727/2003 ; 4-6-09, Rec 3810/2008 ); esta noción se desprende de la taxativa prohibición establecida en el art. 97 LPAC ("Las Administraciones públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico").
Se ha estimado que la fijación del sistema retributivo es unilateral, y se concluyó en el anterior fundamento que no se realizó por escrito hasta 2015; la resolución de 24 de diciembre de 2018, tras explicar el régimen normativo aplicable, precisa la voluntad de la Orden de 8 de agosto de 1986 de dejar la fijación de las retribuciones en materia de trasplantes a la discrecionalidad de las direcciones de los Hospitales, siempre que se respeten los límites máximos establecidos en la Orden , cuyo capítulo décimo tiene el siguiente tenor en lo que ahora importa:
"X.
RETRIBUCIONES ESPECIALES PARA EQUIPOS QUE PARTICIPEN EN PROGRAMAS DE EXTRACCION Y TRASPLANTE DE ORGANOS (...) LOS HOSPITALES AUTORIZADOS POR EL MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO PARA LA REALIZACION DE OPERACIONES DE EXTRACCION Y/O TRASPLANTE DE ORGANOS PODRAN RETRIBUIR AL PERSONAL QUE EN ELLAS PARTICIPE MEDIANTE GRATIFICACION PERIODICA EN CUANTIA INDIVIDUALIZADA APROBADA POR LA DIRECCION DEL HOSPITAL, QUE EN TODO CASO SERA PROPORCIONAL AL NIVEL DE DEDICACION EXIGIDO A CADA UNA DE LAS PERSONAS IMPLICADAS Y AL NUMERO DE INTERVENCIONES PRACTICADAS, DE TAL MODO QUE LA TOTALIDAD DE ESTAS RETRIBUCIONES AL CONJUNTO DEL EQUIPO NO SOBREPASEN LAS SIGUIENTES CANTIDADES GLOBALES POR OPERACION REALIZADA (...)"
Equipara la sentencia, en fin, la falta de resolución escrita a la existencia de vía de hecho. La nueva retribución se adopta por la Dirección del Hospital, extremo no controvertido, pero el acuerdo no consta. La orden transcrita no establece procedimiento alguno. No se rebate que existió el acuerdo, pero se alega que existió al margen de resolución que lo sustentase.
III/ Ahora bien: incluso dando por sentada la existencia de vía de hecho respecto de las retribuciones anteriores a 2015, así limitadas temporalmente (o material y parcialmente si se acogiera que en 2015 únicamente se modificó el régimen de trasplante de donante muerto; no obstante, ya se ha apuntado que dicho documento no distingue), surgen dos problemas para emplear la existencia de vía de hecho como ratio decidendi estimatoria.
1.- El primero, la circunstancia de que aquí no se recurre la fijación retributiva de 2011. Se recurre la denegación posterior, de 2017, con resolución expresa de 2018. Conectado con ésto, la supuesta vía de hecho fue pública, sin que fuera en absoluto recurrida por la demandante. Pese a que no consta notificación, además del notable grado de detalle y conocimiento que muestra la demanda y la apelación acerca del sistema retributivo, es la propia solicitud de la actora, de 31 de julio de 2017, en su página 4, la que muestra que este nuevo sistema de 2011 fue conocido. O al menos fue conocido por ella, como se verá, pues tras narrar el cambio de sistema acaecido en 2011, se lee lo siguiente en la página 4 (también folio 93 de la causa):
"...en resposta a les queixes reiterades i reivindicacions exercides durant anys per l'equip de facultatius especialistes de l'equip de Anestesiologia i Reanimació que participa en els actes de trasplantament renal, la Direcció de l'Hospital Universitari de Bellvitge acordà revisar en el 2015 el sistema de retribució..."
Y en el folio 1 de su solicitud, que es el folio 1 del expediente administrativo, la actora se identifica como "facultativa especialista amb categoría de Cap de Secció adscrita al Servei d'Anestesiologia i Reanimació del Hospital Universitari de Bellvitge." La demanda no precisa desde cuándo servía en dicho puesto, pero la página 26 de la misma muestra que como mínimo desde abril de 2013 realizaba trasplantes renales en dicho Hospital, y lo ha venido haciendo ininterrumpidamente desde ese año hasta la 2018 (folios 161 a 166 de la causa).
La demanda y la apelación insisten en la modificación unilateral, en la imposición, como razón de la improcedencia de la nueva retribución. Ya se ha explicado que la fijación es potestad de la Administración, sin que la falta de consenso suponga vicio alguno. Es cierto que su falta de plasmación por escrito podría ser considerada vía de hecho. Pero sin que sea de aplicación la solución de la sentencia de esta sección Nº 474/2017 , cuyos hechos y alegaciones no guardan la debida identidad con los que ahora nos ocupan, sí que se comparte en cierta medida la apreciación de dicha sentencia en cuanto a la tolerancia del sistema: no se comprende que tras más de seis años de implantación del nuevo sistema, se reclamen en 2017 retribuciones supuestamente debidas según el sistema de 2011, que no ha sido recurrido, a pesar de ser conocido durante años y ser objeto de " queixes reiterades i reivindicacions exercides durant anys per l'equip de facultatius especialistes de l'equip de Anestesiologia i Reanimació..." hasta el año 2015, fecha de implantación por escrito de un nuevo sistema.
Alguna sentencia alegada por la actora considera, citando jurisprudencia consolidada del TS, que la nómina es un acto autónomo a efectos de su impugnación, sin que se aprecie la causa de inadmisibilidad del artículo 28 de la LJCA . Y en efecto, caso de seguirse dicha línea argumental, igualmente se llega a la misma conclusión, por lo siguiente: si se estima que cada nómina es impugnable de modo autónomo, no cabe reclamar en 2017 nóminas de 2013 ( art. 46 de la LJCA ). Si se estima que cada nómina no es impugnable, y que lo es el acto de base, la supuesta vía de hecho de 2011 no fue recurrida. Como tampoco lo fue el sistema de 2015.
Ahora bien: entiende la Sala que ante la falta de constancia de la jefatura de la sección de trasplantes renales por la actora en el período 2013-2015, y en suma, a la falta de demostración en autos de su constancia del nuevo sistema de 2011 hasta la implantación del sistema de 2015 (extremo que incumbía probar a la demandada), debe entenderse, rigurosamente, que no puede oponerse a la actora la falta de recurso contra la aducida vía de hecho consistente en la adopción del sistema de 2011, de modo que le sería posible dirigirse contra ella, hasta la implantación del sistema de 2015, sistema cuyo conocimiento temporáneo por la actora no ofrece duda.
2.- Superado el escollo anterior, frente a la alegación de la demandante sobre el carácter del documento de 30 de junio de 2015 (folio 220 de la causa), su lectura y las alegaciones de la otra parte permitirían, con dificultad y las dudas apuntadas anteriormente, entender que abarca tanto los trasplantes de donante vivo como de donante muerto, incluidos en los conceptos de guardia localizable y de presencia física, con módulos de 8, 24 y 21 horas (también véanse los folios 17 y 18 de la causa).
No puede prosperar la remisión que en la página 5 de su apelación realiza la actora a la oración de la demandada en la instructa de ésta, para demostrar el ámbito de dicho documento: la instructa no es medio de prueba. En consecuencia, se debe partir del carácter completo del nuevo sistema de 2015. Este nuevo sistema ya consta recogido en el documento de 30 de junio de 2015; sea completamente, como parece ser el caso y se ha razonado antes - trasplantes de persona viva y de muerta-, o al menos parcialmente - trasplantes sólo de persona muerta-, pero podría entenderse que pronunciándose entonces también, por lo que se verá, de modo implícito sobre el trasplante de vivo, dejándolo vigente en dicho acuerdo escrito por omisión: la página 4 del escrito de apelación de la actora habla así de "acuerdo parcial".
En uno u otro caso, el sistema de 2015, que la propia demandante conoció oportunamente al parecer (además de las fechas de su servicio, antes expuestas, ella misma limita sus cuantías reclamadas por trasplante de donante muerto hasta esa fecha, por lo que es innegable que le otorga plena validez y oponibilidad) tampoco fue objeto de recurso temporáneo, ni puede entenderse que suponga vía de hecho para la válida reclamación de las nóminas posteriores a su implantación. Y a diferencia del sistema de 2011, éste sí nos parece oponible a la actora, dado dicho conocimiento indubitado.
Por todo ello, la alegada vía de hecho debe descartarse como motivo de la estimación respecto del período posterior a la implantación del sistema de 2015.
Y tras todo lo expuesto, no obstante la dificultad que implica delimitar con precisión total el contenido de la ratio decidendi de la sentencia impugnada, es claro que la supuesta existencia de acuerdos vinculantes, la falta de motivación y la existencia de vía de hecho sin limitación de períodos supusieron (pese a la remisión y sus términos) los elementos nucleares del fallo.
Se ha concluido la procedencia de oponer a la actora el sistema de 2015, pero la improcedencia de oponerle el sistema de 2011 hasta el de 2015. Esto implica primero una estimación parcial del recurso de apelación del ICS, que pretendía la desestimación íntegra de la demanda y de las cantidades reconocidas a partir de 2017; las segundas no son procedentes visto lo anterior, y en cuanto a la desestimación íntegra de la demanda, resta abordarla -no obstante la cierta anticipación realizada- en el siguiente fundamento.
De todo lo anterior se desprende que procede estimar parcialmente el recurso de apelación, pues desvirtuados dichos elementos nucleares, entendemos, en suma, que asiste razón a la apelante sobre la necesidad de revocación de la sentencia apelada, pero solamente en cuanto a las cantidades posteriores al 1 de julio de 2015 " .
La sentencia, por estos razonamientos, concluía estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandante, reconocía el derecho a ser indemnizada económicamente en concepto de diferencias retributivas (entre el sistema verdaderamente aplicado al pago y el sistema obrante hasta el 2010), por la realización de trasplantes renales de donante vivo y de donante muerto relativas al período comprendido entre el 31 de julio de 2013 y la implantación del nuevo sistema retributivo de trasplantes de 2015, el 1 de julio de 2015, que es precisamente el periodo de tiempo concedido en esta sentencia apelada.
Asumiendo estos argumentos que dan respuesta a los motivos de apelación este ha de ser desestimado.
QUINTO.-Costas.
El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
No procede hacer imposición de costas a la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, al presentar el recurso controversia jurídica razonable.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
