Sentencia Contencioso-Administrativo 1118/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 238/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso en la instancia lo constituía la "la resolución de 17-10-2023 (rectificada por otra de 30-10-2023) de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba (Expte. NUM000) por la que se decretó la expulsión de España de dicho recurrente (nacional de Rumanía, NIE NUM001), con prohibición de entrada de diez años, en aplicación del art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, anulándolo en el sentido de reducir la prohibición de entrada a cinco años.

Señala la sentencia para desestimar el recurso del recurrente: "Sentado cuanto precede, apenas hay cuestión, ni puede haberla, sobre que la conducta de D. Luis Antonio, especialmente la que revelan los hechos cometidos en 2017, supone (con pronóstico a futuro) una amenaza actual, real y suficientemente grave contra interés fundamental de la sociedad, que, como motivo grave, incluso imperioso, de seguridad pública, justifica la medida (no sancionadora) acordada. Así ello junto a las condenas referidas de 2006, 2011 y 2016, de donde se infiere el escaso respeto de dicho recurrente por los valores familiares a los que ahora parece querer acogerse en evitación de la expulsión. Y de los Hechos Probados, y demás razonamientos, de la Sentencia de 26-03-2019 de la AP-Barcelona, destacar tanto la desproporción del medio empleado por el recurrente, como su intención no de defensa sino de retribución o venganza, y su desprecio por la vida e integridad de la persona agredida (no sólo por asestarle las puñaladas, sino por marcharse mientras se quedaba desangrándose -de lo que pudo morir si no hubiera sido por la casualidad de que otros camioneros lo encontraran y ayudaran-).

Al otro lado de la balanza, las circunstancias personales del recurrente, que se han intentado describir. Cierto que lleva unos veinte años residiendo en España, y que hasta ingresar en prisión en 2017 tuvo trabajo durante casi todo el tiempo. Y que sus hijas, con las familias de éstas, han vivido con él o cerca de él, y están pendientes del mismo (incluso ahora en Rumanía, donde está con su esposa y madre de aquéllas).

Sin embargo, esa situación personal no puede obstar a la expulsión ante la gravedad del comportamiento demostrado. Dicha medida, que no es reproche punitivo (y por esa falta de identidad de fundamento con la sanción penal, no puede hablarse de vulneración del principio de non bis in ídem), se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de la política comunitaria de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 C.E. ( STC 72/2005, de 4 de abril)."

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se viene a señalar la plena integración del recurrente en España, donde también residirían sus hijas y nietos, así como su esposa. La cual, si bien se ha desplazado a Rumanía, lo ha sido por la necesidad imperiosa de poder cuidar del recurrente.

Se impugna que la conducta y antecedentes del recurrente sea merecedora de la expulsión del territorio nacional, dado que no reviste gravedad para fundar la expulsión, amén de encontrarse plenamente integrado en España.

TERCERO.- El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone en su artículo 15: "1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas."

El RD 240/2007 desarrolla la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de los Estados miembros. Esta Directiva regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. La aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento Jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los art. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión. Así conforme al RD 240/2007 los ciudadanos de la Unión Europea poseen libertad de circulación en el territorio español sin que les puedan ser exigibles las formalidades de entrada, estancia, residencia y salida previstas en la LO de Extranjería para los extranjeros en general, haciéndoles exigibles los requisitos específicamente contemplados en el RD 240/2007. Tales requisitos y formalidades administrativas consisten básicamente y dependiendo por un lado si son ciudadanos de la Unión o familiares, y por otro lado si se trata de entrada, estancia o residencia temporal/permanente: en la posesión del Documento Nacional de Identidad o Pasaporte en vigor, inscripción en el Registró Central de Extranjeros u obtención de la "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano ". Así su presencia en territorio español no requiere autorización ni permiso alguno estando sujeta, exclusivamente a un mero control administrativo de registro, salvo cuando concurran las razones de orden público, seguridad y salud pública contemplados en el artículo 15 del citado Real Decreto. En estos casos el art. 15.1.c) faculta a la autoridad administrativa adoptar medidas que limiten su derecho a entrar, circular y residir en España al disponer que: "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...)"; añadiendo en su apartado 5.d) que: "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...". Y prosigue: "(24). Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024 (C-62/2023) se ha señalado:" 26 En el caso de autos, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, en el litigio principal, tanto la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de un ciudadano de la Unión como la denegación por parte de la autoridad competente se basaron en las disposiciones del Real Decreto 240/2007.

27 A la luz de estas precisiones preliminares, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado FUE y por las disposiciones adoptadas para su aplicación ( sentencia de 13 de julio de 2017, E, C-193/16, EU:C:2017:542, apartado 16 y jurisprudencia citada).

28 A este respecto, las limitaciones de este derecho se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición de la que se desprende que los Estados miembros pueden adoptar medidas que limiten la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, en particular por razones de orden público o de seguridad pública, razones que, sin embargo, no pueden alegarse con fines meramente económicos (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2017, E, C-193/16, EU:C:2017:542, apartado 17 y jurisprudencia citada).

29 Según jurisprudencia reiterada, si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión [ sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 40 y jurisprudencia citada].

30 En virtud del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deben ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

31 Además, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, supedita la adopción de tales medidas al requisito de que la conducta del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

32 De ello se deduce que las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse, en virtud del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, si, de conformidad con el apartado 2 de dicho artículo, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se pone de manifiesto que la conducta individual de esa persona representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 52 y jurisprudencia citada].

33 En este contexto, procede observar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, a efectos de la adopción de medidas basadas en razones de orden público o de seguridad pública, en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, los delitos o actos de los que se acuse al interesado y que no hayan dado lugar a una condena penal, como la detención de la que fue objeto el demandante en el litigio principal como presunto autor de una serie de delitos, pueden constituir elementos pertinentes, siempre que se tengan en cuenta en una apreciación caso por caso que cumpla los requisitos establecidos en dicha disposición [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 53].

34 A este respecto, debe precisarse que, con arreglo al artículo 27, apartado 2, párrafo primero, segunda frase, de esta Directiva, la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. Lo mismo cabe decir, a fortiori, de elementos como la detención controvertida en el litigio principal. Si bien la autoridad nacional competente puede tomar en consideración una detención, la mera existencia de tal detención no puede, por tanto, justificar automáticamente la adopción de tales medidas.

35 En efecto, a falta de condena firme o de diligencias penales, esa detención solo refleja la existencia de sospechas que pesan sobre el interesado, de modo que un examen que tenga en cuenta todos los elementos pertinentes que caracterizan su situación es todavía más necesario [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartados 54 y 55].

36 Además, solo puede afirmarse que el comportamiento de una persona que ha sido detenida representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad si existen elementos concordantes, objetivos y precisos que permitan fundamentar la fiabilidad de las sospechas que pesan sobre esa persona a causa de esa detención.

37 Así pues, en el marco de la apreciación global de la conducta personal del interesado, para determinar si dicho comportamiento constituye tal amenaza, procede tomar en consideración los elementos en los que se basa la detención, especialmente la naturaleza y la gravedad de los delitos o actos de los que se acusa a esa persona, el grado de su implicación individual en ellos y la posible existencia de causas de exoneración de su responsabilidad penal. Esta apreciación global también debe tomar en consideración el lapso de tiempo transcurrido desde la supuesta comisión de esos delitos o actos y la conducta posterior de esa persona [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 66].

38 De ello se desprende que la autoridad nacional competente puede tomar en consideración una detención del interesado siempre que lleve a cabo su propia apreciación global de la conducta personal de este, de acuerdo con el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38. Para ello, tal autoridad, por un lado y como mínimo, debe tener en cuenta expresa y detalladamente los hechos en los que se basa la detención y, por otro lado, considerar las eventuales diligencias judiciales incoadas o la inexistencia de estas, así como, en su caso, su resultado.

39 Esta interpretación se ve corroborada, además, por el artículo 30 de dicha Directiva, cuyo apartado 1 dispone que toda decisión adoptada en virtud de su artículo 27, apartado 1, debe notificarse al interesado por escrito en condiciones que le permitan entender su contenido e implicaciones, mientras que el apartado 2 del artículo 30 precisa que deben comunicarse al interesado, con precisión y por extenso, las razones de orden público, seguridad pública o salud pública en las que se base la decisión que le afecte, a menos que a ello se opongan razones de seguridad del Estado, circunstancia que, a la vista de la información de que dispone el Tribunal de Justicia, no parece ser pertinente en el litigio principal.

40 Por otra parte, procede recordar que, en el marco de su apreciación, la autoridad nacional competente también debe tener en cuenta el hecho de que, como se desprende del artículo 27, apartado 2, de dicha Directiva y de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo. Tal evaluación requiere una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, de la protección de los derechos que la misma Directiva confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias. En el contexto de este examen, deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, y, en concreto, el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 [véase, en este sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartados 61 a 63 y jurisprudencia citada].

41 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 27, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una autoridad nacional competente tenga en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de esta.

CUARTO.- En la sentencia de instancia se exponen, así como en el acuerdo de expulsión, las razones para considerar que en este caso se dan los presupuestos antes indicado para adoptar dicha medida.

Y en concreto al recurrente le constan los siguientes antecedentes penales:

- condena penal en 2006 a seis meses de prisión por un delito de violencia doméstica y de género (lesiones en el ámbito familiar, Ejecutoria 421/2006, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar).

- condena penal en 2011, a pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por delito como el anterior ( Ejecutoria 477/2011, Juzgado de lo Penal núm. 3 de Almería).

- condena penal en 2016, a pena de días-multa, por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar ( Ejecutoria Penal 629/2016, Juzgado de lo Penal núm. 2 de Almería).

- condena por hechos acaecidos el 23-05-2017, a pena de 6 años y 6 meses de prisión, como responsable de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa ( Sentencia de 26-03-2019, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, Sumario 4/2018, Sumario 1/2017 Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí).

En el caso de autos, y para resolver la adecuación de la medida de expulsión, debe tenerse en cuenta no ya únicamente la existencia de varios antecedentes penales, sino de forma muy especial la última de las condenas del recurrente. En la que se le impone pena de seis años de prisión por la comisión de un delito grave, como es homicidio en grado de tentativa. Con lo que el mismo lleva de lesión para el bien jurídico protegido de la vida, básico y esencial en el respeto de las sociedades modernas.

Es cierto como se señala en la apelación, al efectiva existencia de relaciones del recurrente con España, donde reside desde al menos 2005, y de sus familiares más directos. Ahora bien, entendemos que la gravedad de los hechos descritos en la instancia y que fundan la condena penal, releva una conducta personal que justifica la reacción del Estado que lo acoge inicialmente, para ahora acordar su expulsión. Circunstancias familiares que en todo caso sí han sido tenidas en cuenta para reducir la duración de la prohibición de entrada en España a cinco años, desde los diez inicialmente previstos.

QUINTO.- La expulsión de un ciudadano de la Unión Europeo no es propiamente una sanción administrativa, al no estar vinculada a la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador. Con lo que no cabe apreciar non bis in idem como se alega en su recurso de apelación, ni por valorar ahora las condenas previas para la medida de expulsión, ni para poder imponer de forma accesoria a esta la prohibición de entrada.

SEXTO.- Procede imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente hasta el límite de 300 euros.