Sentencia Contencioso-Adm...o del 2025

Última revisión
23/09/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 121/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 466/2021 de 04 de marzo del 2025

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Orden: Administrativo

Fecha: 04 de Marzo de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta

Ponente: MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS

Nº de sentencia: 121/2025

Núm. Cendoj: 46250330042025100069

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2025:1542

Núm. Roj: STSJ CV 1542:2025


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. Manuel José Domingo Zaballos, Presidente

Doña Espefanía Pastor Delás.

D. Fernando Hernández Guijarro

SENTENCIA NÚM 121/2025

En Valencia, a 4 de marzo de 2025

Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los autos del presente recurso contencioso-administrativo, po. número 466 / 2021 y acumulado nº 108/2022, interpuestos: a) por Doña Esther, Doña Manuela , Doña Otilia y de D. Argimiro , representados por el procurador D. Rafael Ferrer Miquel Palmira y asistidos por el letrado D. Felipe Saura Mateo, contra vía de hecho,actuación de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte imponiendo al alumnado las medidas contenidas en el Protocolo de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos consistente, y b) por los mismos actores interviniendo con igual representación y dirección letrada frente a resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021 , desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de nov de 2021. Es parte demandada la Generalitat, representada y asistida por la abogada de la Generalitat, siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Asunto: Acción Administrativa.

Antecedentes

Primero.-Presentado recurso contencioso-administrativo el 3-12-2021 en fueron admitidos y se dio el trámite de rigor a los dos recursos, que fueron acumulados.

Segundo.-El 28-12-2022 presentó la parte actora escrito de demanda terminando por interesar sentencia estimatoria de los recursos con los pedimentos que se dirán .

Tercero.-Presentado escrito de alegaciones previas por la Abogada de la Generalitat interesando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, el auto de 9-2-2023 desestimó la solicitud de la Administración

Cuarto.-Contestó a la demanda la Generalitat el 6-3-2023 interesando la desestimación del recurso.

Quinto.-Por Decreto de 8-3-2023 quedó fijada la cuantía como indeterminada

Sexto.-Por auto de 26 de junio de 2023 se recibió el pleito a prueba , admitiéndose documental . Se tuvo por incorporada a las actuaciones la documental acompañada por la actora y se practicó el resto de la admitida.

Séptimo.-Abierto trámite de conclusiones, se presentaron a su tiempo por las dos partes procesales

Octavo.-Declaradas conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación, de 10-1-2025, mediante providencia de 20 de enero de 2025 se fijó para votación y fallo el 13 de febrero de 2025 de ro, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

Tras la acumulación - realmente ampliación- al primer recurso (po 466/2021), su objeto quedó determinado frente a : 1º) las actuaciones constitutivas de vía a de hecho de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat identificadas en el escrito de interposición , esto es, la aplicación de las medidas contenidas en Protocolo de la Conselería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana , curso 2021,-2022, de 20 de julio de 2021, actualización de 20 de julio de 2021 (Protocolo de Medidas), 2)La resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021, desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a la resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de noviembre de 2021.

La pretensión de los actores formalizada en el escrito de demanda, a saber: 1 Declarar contraria a derecho la actuación de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte consistente en imponer por la vía de hecho al alumnado de las medidas contenidas en el Protocolo de Medidas. 2) Declarar contraria a derecho la actuación de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte consistente en imponer por la vía de hecho al alumnado de los centros educativos el uso obligatorio de la mascarilla, 3) Declarar contrario a derecho la discriminación a los alumnos no vacunados mediante la aplicación del documento llamado Gestión de casos Covid-19 en los centros educativos de enseñanza no universitaria de la Comunidad Valenciana durante el curso 2021-2022, actualización de 10 de septiembre de 2021 4º ) Ordenar inmediatamente el cese de las actuaciones contrarias a derecho referidas en los apartados anteriores, salvo que ya no continuasen. 5º) Declarar la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad de la resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de diciembre de 2021, desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a la resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de noviembre de 2021.

La Abogada de la Generalitat se ha opuesto al recurso, interesando sentencia desestimatoria.

Segundo.- Motivos impugnatorios y de oposición.

Las pretensiones de la parte actora se arropan desarrollando los siguientes motivos impugnatorios:

-La Consellería de Educación Cultura y Deporte ha impuesto por la vía de hecho la aplicación de las medidas contenidas en un protocolo que carece de efectos jurídicos obligatorios frente a terceros, sin el correspondiente procedimiento ni la competencia legalmente establecida. En particular el uso obligatorio de la mascarilla por el alumnado de los centros educativos sin la correspondiente disposición general ni la competencia legalmente establecida.

-El uso obligatorio de mascarillas impuesto por la Consellería ha causado al alumnado importantes daños físicos y psicológicos y ha vulnerado de forma desproporcionada sus derechos fundamentales conforme a la Constitución Española (artículos 14,10.1, 15, 17, 18, 27 y 43) y a distintos acuerdos internacionales ( desde la Declaración Universal de derechos humanos de 1948 , artículos 1 a 5, a la Carta de Derechos fundamentales de la UE, de 7 dic de 2022, pasando por la Carta europea de los Derechos del Niño , el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales , de 1950, art. 3.

-La resolución desestimatoria del recurso de alzada no se ajusta a derecho por vulnerar los artículos 34 a 36 de la ley 39/ 2015, de 1 de octubre del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no pronunciare sobre la cuestión solicitada, causando con ello indefensión a la parte.

La representación letrada de la Generalitat opone que la actuación de la Generalitat objeto del recurso tiene sobrada cobertura normativa en la ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril de medidas especiales en materia de salud pública, Ley 14/1986, de 26 de abril, General de Sanidad, ( art. 26), Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública ( arts 27.2 y 54) y en el ámbito autonómico, Ley 10/2014, de 29 de dic, de Salud de la Comunidad Valenciana ( arts. 5.4 y 81). El uso obligatorio de la mascarilla es una de las medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria: art. 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo y en su modificación traída por R.D.Ley 13/2021, de 14 de junio. Ni hubo vía de hecho en la actuación administrativa impugnada, ni lo decidido se separa del marco legal, como se ve en la STS 1569/ 2020 , de 20 de nov ( R. 128/2020) y ha venido resolviendo la Sala de lo C-Advo del TSJCV, así auto de esta sección cuarta 98/2021, de 23 de marzo ( PMC99/2020).

Tercero.- Sobre la denuncia de vía de hecho.

Atendido el objeto del recurso presentado el 3-12-2021 por Doña Esther, Doña Manuela, Doña Otilia y de D. Argimiro, primero que nada hemos de calificar si la Administración incurrió en vía de hecho.

Como es sabido la Ley 29/1998 de 13 de julio incorpora ex novoen su artículo 25.2 "las actuaciones materiales que constituyen vía de hecho" como actividad administrativa impugnada precisamente en sede jurisdiccional Contencioso-Administrativa, quedando clarificada la situación creada por el artículo 125.3 de la Ley de Expropiación Forzosa, de así como del 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dando pie a la competencia del Orden jurisdiccional civil para tutelar los derechos de los particulares ante "actuación material de la Administración mediante interdictos".

No define ese artículo 30 de la LJCA de 1998 como ningún otro (que conozca la Sala), en nuestro ordenamiento jurídico-positivo lo que deba tenerse por "vía de hecho", si bien la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 se refiere a la misma como "actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase". Antes de promulgada dicha Ley, el Tribunal Constitucional -Sentencia 160/1991, de 18 de julio- la había conceptuado como "pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica", concepto que sigue el Tribunal Supremo, p.ej. en Auto de 28-1-2000, Rec. 39/2000. Por consiguiente vienen coincidiendo la doctrina científica y el Tribunal Supremo en que el presupuesto esencial para que pueda hablarse de vía de hecho y, por consiguiente de la viabilidad de una impugnación en el orden Contencioso-Administrativo ex artículo 30 de la LJCA, es que la actuación de la Administración así tildada, ha de ser siempre de tipo real o material, esto es con trascendencia en el mundo exterior (ocupación de un inmueble, por ejemplo, la certificación de un producto, el cierre de un establecimiento por las fuerzas de orden público, ...). Las manifestaciones del poder administrativo mediante actos formalizados -aprobación de un reglamento, Orden de demolición de un edificio, por ejemplo- no pueden combatirse mediante el recurso que contempla el artículo 30 tan repetido. ( SSTS 2-4-2008, Rec. 3865/2004, 4-6-2009, Rec. 3810/2008, etc.).

En el caso de autos el 11 de nov de 2021 Doña Esther Doña Manuela , Doña Otilia y de D. Argimiro presentaron escrito dirigido a la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de y a la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana en su condición de padres de menores escolarizados en centros educativos públicos de DIRECCION000, DIRECCION001( T.M de Valencia), DIRECCION002 y DIRECCION003 de requerimiento previo a la vía de hecho denunciada intimando su cesación , ello referido a la aplicación de medidas contenidas en el Protocolo y en concreto imponiendo el uso obligatorio de mascarilla en los centros educativos; escrito que no concretó fechas ni mayores particularidades de la exigencia en ninguno de los cuatro centros educativos de referencia.

Por lo que hace al Protocolo de la Consellería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana , en sus distintas actualizaciones curso 2021,-2022 va suscrito por las personas titulares de esas dos consellerías, en el apartado <> se reseña la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y también al acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de la Salud adoptado en coordinación con la conferencia sectorial de educación, sobre la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública frente al COVID-19 para centros educativos durante el curso 2021-2022. El Protocolo, por consiguiente de ningún modo cabe encuadrarlo entre "actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase". Tampoco las medidas recogidas en el mismo relativas - por lo que interesa aquí- al ámbito educativo no universitario.

Lo cierto es que la exigencia del uso de la mascarilla para acceder a los espacios de los centros educativos podríase calificar de ajustada o no a derecho, pero desde luego no ofrece duda a la Sala que tal exigencia lo fue sin incurrir en vicio de vía de hecho en tanto que con la epidemia Covid-19 venía amparada por la legislación aducida en la contestación a la demanda; singularmente por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, en el marco de acuerdo de un órgano estatal con funciones de coordinación o, al manos de cooperación ( el Consejo interterritorial del Sistema nacional de la Salud), seguido del denominado Protocolo de Medidas previstas con carácter general y concretada por resolución de la consellera de Sanitat debidamente publicada de 8-10-2021( DOGV de 8-10-2021), mantenida en resolución de la misma Consellería de 10-11-2021.

En suma, es de rechazar la tesis de la actora aseverando, sin fundamento, que la Administración autonómica valenciana incurriera en vía de Hecho.

Cuarto.- Sobre la legalidad de las medidas incluidas en el Protocolo de Actuación para centros educativos con ocasión de la Covid-19

En referencia al Protocolo de la Consellería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana, curso 2021,-2022, actualización de 20 de julio de 2021.

Los escritos de demanda y conclusiones si bien aluden a las medidas del Protocolo, en rigor se ciñen a la exigencia de mascarilla para el alumnado de los centros públicos no universitarios de la Comunidad Valenciana así como a la discriminación que se irroga a los alumnos no vacunados. Pues bien, una y otra cuestión ha sido abordadas por esta misma Sala saliendo al paso de alegaciones/ motivos impugnatorios muy similares por no decir prácticamente iguales a los desarrollados por los actores en el presente recurso.

Se entenderá que pasemos a transcribir, en gran medida, primeramente la sentencia nº 571/2023, de 9 de nov. (po 308/2023)

<. [...]

La pretensión de los actores formalizada en el escrito de demanda se recoge escuetamente: se reconozca la lesión del derecho fundamental a la Educación de la menorDoña Agustina y la ilegalidad e inconstitucionalidad de las actuaciones materiales. Ello en relación con la exigencia de mascarilla para asistir a las clases en el centro escolar CEIP DIRECCION004 de DIRECCION005 coincidiendo con la época de la pandemia Covid-19.El escrito de conclusiones recoge el petitum interesando de la Sala se estime ilegal por irracional y desproporcionado y lesivo a los derechos fundamentales de la menor 1) la Vía de hecho mediante la cual se impide a la menor Doña Agustina la entrada en el colegio para recibir la educación obligatoria , sin el uso de la mascarilla y en condiciones de dignidad y respeto. 2) El silencio administrativo del requerimiento hecho a al Administración.

Sostienen los demandantes que con la actuación de la Administración autonómica - Consellería de Educación- se han visto afectadoslos siguientes derechos:

Art. 14 de la Constitución ,derecho a la no discriminación de los menores con un trato diferenciado y denigrante injustificado que no sigue criterios de racionalidad ni de proporcionalidad.

Art. 15 de la Constitución .la obligatoriedad del uso de la mascarilla en el concreto caso de la niña Agustina supone un daño físico y un riesgo tal y como se acredita con los justificantes presentados. las imposiciones afectan a la integridad física - mayor riesgo de enfermedades o agravamiento- y la integridad moral - trato humillante injustificado-

Artículos 16 y 30 igualmente de la Constitución Se conculcan valores morales esenciales para el desarrollo de los menores. Los padres se ven en la necesidad de plantear una objeción de conciencia, que no pueden colaborar en forma alguna con el sistema educativo en la ejecución de un plan inmoral.

Art. 18. Se sufre por los niños un trato diferenciado que estigmatiza por una cuestión de salud sufriendo escarnio, mofa y abuso. Se conoce de manera injustificada un área evidente de intimidad de manera ilegítima.

Art. 27 de la Constitución .No se ofrece a la familia ninguna alternativa al sistema impuesto, sistema que no garantiza el derecho a la educación, sino que lo condiciona arbitrariamente. Es imposible el pleno derecho de la personalidad cuando se sufre estigmatización. La fórmula empleada para la asistencia presencial a clase, choca frontalmente con los valores morales que desea la familia, ya que se encuentra opuesta a los valores de honestidad, respeto, objetividad que desean para sus hijos. El Estado no ha puesto en marcha ningún mecanismo alternativo para la enseñanza gratuita en condiciones de seguridad y dignidad de los niños que no quieren, no pueden o no deben emplear mascarilla o geles. se trata de un abandono absoluto de la obligación que impone la Constitución. No se ha permitido la aportación de los padres en los planes pseudosanitarios ni se ha pedido su participación en ningún modelo alternativo. La inspección educativa ha abandonado a estos niños y los ha dejado en situación ilegal de exclusión, estigmatización y de discriminación con grave riesgo para su salud física y mental.

Segundo.-[...]

Tercero.-[...]

Cuarto.-En rigor el fondo del asunto tiene que ver con la exigencia por el centro público del DIRECCION005 donde estaba matriculada la niña Agustina de mascarilla para el acceso a las clases siguiendo el contenido de las distintas resoluciones dictadas por la Administración sanitaria valenciana con ocasión de la pandemia covid.2019, comprendiendo la obligación del uso de mascarilla en mayores de seis años independientemente de la forma en que se organicen las aulas de los centros educativos.

Pues bien, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo, esta misma Sala se ha manifestado en distintas sentencias negando transgresión de los mismos derechos fundamentales invocados por la actora ( 14, 15, 16, 18), con ocasión de la imposición de la mascarilla -como de otras medidas para combatir la pandemia Covis-19- con las excepciones de rigor. Ello así a partir de SSTS como la nº 1569/2020, de veinte de noviembre (R 140/2020 ) o la de 26-1-2022 ( R.1155/2021 ), a las que , en la actualidad podemos adicionar la STS de 31-10-2023 , sin olvidar sentencias del Tribunal Constitucional, como la nº 88/2023 de 18 de julio . En cualquier caso, acerca del uso obligatorio de la mascarilla, nuestra sentencia de 1-2-2021 R 147/2020 ( reiterada en la de 30-6-2023 ( R 140/2020):

<< Octavo.-Sostiene la representación de la Asociación de Consumidores ACUS que la imposición del uso de las mascarillas en personas sanas como los demandantesno tiene ninguna utilidad en materia de salud pública y supone un menoscabo de la dignidad y la salud humana.

Aparte de que el recurso no lo interponen personas - estando o no sanas- sino una asociación, ex art. 19.1 b) LJCA , la afirmación de que el uso de las mascarillas no tiene ninguna utilidad en materia de salud pública, sino gratuita se desvela carente de acreditación científica. En la reciente sentencia de 21-1-2021 (R 108/2020 de la Secc 1 ª), F.J séptimo, nos hacemos eco del auto del Tribunal Constitucional de fecha 30 de abril de 2020 , que ilustra acerca de este problema, razonando lo que sigue : < art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha(...)>>.Ese razonamiento es perfectamente extrapolable en relación con la medida de uso obligatorio de mascarilla.

A la Sala no se le escapa, por ser notorio, que en las primeras semanas del desarrollo de la pandemia en nuestro país hubo alguna voz autorizadade la Administración del Estado que negó la conveniencia de imponer el uso de la mascarilla, pero ello no secunda el juicio de la actora; de hecho la Administración ha decidido en otra dirección, precisamente y sin ir más lejos, por el principio de precaución recogido entre otros por el artículo 3 de la Ley General de Salud Pública invocado en la demanda. Por lo demás, en la STS de 25-11-2020 ( R111/2020 ), también conociendo recurso guardando relación estrecha con la problemática de autos, recuerda su doctrina acerca del control que se efectúa a través del recurso contencioso-advo , un control de legalidad y no es un control de oportunidad que alcance a los aspectos técnicos que sustentan dicha oportunidad, y ello tiene, si cabe , más sentido aún en una situación en la que, todos los medios disponibles y las medidas deben quedar orientadas, prioritariamente , al control dela pandemia . Por ello , el examen de una medida concreta no se puede aislar del conjunto extraordinariamente complejo de situaciones e intereses que debían ser acompasados...(F.J.quinto).

Ya más en concreto, ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia nº 1569/2020, de veinte de noviembre (R 140/2020 ) también recaída en proceso especial de protección de los derechos fundamentales, F.J. noveno: (...)

<

En ese marco no está de más acudir al informe emitido por el Alto Consejo de la Salud Pública de Francia el 20 de agosto de 2020 o el Consejo Científico Covid-19 , también de Francia, apoyados en estudios epidemiológicos recientes y en la revisión de la literatura científica existente, a que hace mención el punto 8 del "referé" del Consejo de Estado Francés 445101, de 12 de octubre de 2020 (se rechaza suspender la orden del Prefecto de los Pirineos Atlánticos imponiendo el uso de mascarilla por entender que no supone un atentado a la libertad individual, a la libertad empresarial, a la libertad de circulación, a la libertad de reunión, a la de expresión, a la dignidad humana, al respeto a la vida privada y a la integridad física) en que recomienda en el estado actual de los conocimientos y de los recursos disponibles, llevar sistemáticamente la mascarilla al aire libre en presencia de una gran densidad de personas o cuando el respeto de la distancia física no puede ser garantizado, por ejemplo en caso de manifestación, reagrupamiento, fila de espera o en lugares de gran circulación (traducción propia).

Señala el mencionado punto 8 " que el uso de mascarilla que no presenta riesgo particular para las personas que la llevan, es eficaz para reducir el riesgo de contaminación por el virus. Si el riesgo de contaminación es, de manera general, menos elevado al aire libre, la posibilidad de que un aerosol conteniendo el virus sea inhalado con una carga infecciosa suficiente o que una transmisión por gotas pueda tener lugar en caso de gran concentración de población" (traducción propia).

Viene a coincidir con el informe del Ministerio de Sanidad. Consejo Superior de Investigaciones Científicas de 29 de abril de 2020, esgrimido por la Abogacía del Estado, respecto a la transmisión por gotas, cuya página virtual no identifica la Abogada del Estado, aunque parece ser el de 15 de abril de 2020 CSIC (2020a), Emisión y exposición a SARS-CoV-2 y opciones de filtración (https://www.csic.es/sites/default/files/informe_caracteristicas_sars-cov2 _y_opciones_filtracion_idaea-csic_15_abril.pdf.) El antedicho informe se encuentra anexado en otro más reciente en que se ha señalado la transmisión por aerosoles y goticulas (Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2 Para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España 29-Oct-2020.www.ciencia.gob.es>MICINN>Prensa>FICHEROSPDF) y se insiste por sus redactores en la recomendación del uso de las mascarillas y en su obligatoriedad en el transporte público en base a un informe del Consejo Superior de Investigaciones científicas>> (...).

Partiendo de tales presupuestos, las consideraciones que siguen y que conducen al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda.>>

Por lo que toca al también invocado derecho recogido en el artículo 30, que no incluye un derecho fundamental o libertad pública y, además que ninguna relación guarda con el objeto del recurso>>

En lo que hace más singularmente al derecho de educación ex artículo 27 de nuestra Norma Fundamental en el caso de autos no existe probado trato recibido por los menores en ninguno de los cuatro centros educativos públicos (Instituto DIRECCION006, de DIRECCION000, Colegio DIRECCION007, de Valencia ,Institut DIRECCION008 , de DIRECCION002 , CEIP DIRECCION009 de DIRECCION003 y tampoco por la inspección de educación u otro órgano o autoridad educativa.

No advertimos, en consecuencia vulneración de ninguno de los artículos a 14,10.1, 15, 17, 18, 27 y 43 de nuestra Constitución, ni de los instrumentos de derecho internacional y/ o derecho de la Unión Europea a que se apela sin mayor desarrollo en la demanda.

Quinto.- Sobre daños por uso obligatorio de las mascarillas.

En el caso de autos la demanda y el escrito de conclusiones insisten en el perjuicio causado por el uso obligatorio de la mascarilla al alumnado, importantes daños físicos y psicológicos. Dos motivos conducen a rechazar tales alegaciones de los actores y, por consiguiente sus pretensiones.

En primer lugar, atendiendo a su legitimación ad causam.La Sala desestimó la inadmisibilidad del recurso aducida en alegaciones previas por la Abogada de la Generalitat por auto de 9-2-2023, precisamente atendiendo a la intervención de los actores en tanto que progenitores de alumnos escolarizados en los centros educativos de referencia, paternidad acreditada con el escrito de interposición; no pues porque exista acción pública. No siendo la parte actora una asociación que por sus fines sociales, y en relación con la normativa sectorial, pudiera ostentar legitimación activa, obviamente los daños físicos y psíquicos que se afirman sufridos habrían de ceñirse y acreditarse precisamente respecto a sus hijos escolarizados, extremo huérfano de prueba alguna. Pero hay más, porque la prueba practicada a solicitud de los demandantes, les ha sido adversa: el Secretario autonómico de Educación y Formación Profesional de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte respondió al requerimiento de la Sala en escrito de entrada en el Tribunal el 17-7-2023 afirmando que de acuerdo con los datos disponibles en la consellería relativo al período en que el uso de la mascarilla era preceptiva en los centros educativos no consta que ningún alumno o alumna padeciera problemas de salud por el uso de dicho elemento.

Este razonamiento se hace extensivo en punto a los alegatos sobre supuesta discriminación a los alumnos no vacunado. Mediante la aplicación de Documento de gestión de casos (ordinal cuarto de los Hechosde la demanda), previsiones relativas a la exclusión de realizar cuarentena por contacto estrecho al alumnado que hubiere recibido la pauta de vacunación completa. Aparte de lo relativo a la posición o título jurídico que confiere legitimación activa a los demandantes, es significativo en primer lugar que no se ilustra a la Sala sobre si los hijos escolarizados de los actores fueron o no vacunados. En segundo término porque en las referencias de SSTS sí como de autos y sentencias de esta Sala y sección se ha venido juzgando ajustado a derecho las medidas relativas a vacunación, sin reproche de transgresión por la Administración sanitaria ni de derechos fundamentales / libertades públicas ni de los demás derechos.

Sexto.- Acerca de la legalidad de la Resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021.

Menor detenimiento exige el enjuiciamiento de la legalidad del acto administrativo expreso a la que se amplió el recurso, Resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021 , desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de nov de 2021. Si hemos razonado y concluido que no hubo vía de hecho, ningún reproche de legalidad merece el acto originario desestimatorio del requerimiento de cesación de una (inexistente) via de hecho de la Administración autonómica. Partiendo además, como recoge dicha resolución, de que el hecho de estar vacunado incide en el riesgo de infección, por consiguiente pudiendo legalmente tratar de manera diferente a situaciones desiguales- estar o no vacunado- no debiendo guardar cuarentena, por contacto, aquellas personas que hubieran recibido la pauta completa de vacunación.

Séptimo.- Costas procesales

Lo prescrito en el artículo 139.1 de la LJCA impone la condena en costas a la parte demandante. Activando la facultad reconocida en el nº 4 de dicho artículo, lo hacemos en la cuantía máxima de 1.200.€ por todos los conceptos.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA:

Fallo

Desestimar el Recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Esther, Doña Manuela , Doña Otilia y de D. Argimiro frente a:

1º) Las actuaciones constitutivas de vía a de hecho de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat identificadas en el escrito de interposición , esto es, la aplicación de las medidas contenidas en Protocolo de la Conselería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana , curso 2021,-2022, de 20 de julio de 2021, actualización de 20 de julio de 2021 ( Protocolo de Medidas), 2)La resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021 , desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a la resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de noviembre de 2021.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora en la suma máxima de 1.200.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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