Última revisión
23/09/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 121/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 466/2021 de 04 de marzo del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Marzo de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta
Ponente: MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
Nº de sentencia: 121/2025
Núm. Cendoj: 46250330042025100069
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2025:1542
Núm. Roj: STSJ CV 1542:2025
Encabezamiento
D. Manuel José Domingo Zaballos, Presidente
Doña Espefanía Pastor Delás.
D. Fernando Hernández Guijarro
En Valencia, a 4 de marzo de 2025
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los autos del presente recurso contencioso-administrativo, po. número 466 / 2021 y acumulado nº 108/2022, interpuestos: a) por Doña Esther, Doña Manuela , Doña Otilia y de D. Argimiro , representados por el procurador D. Rafael Ferrer Miquel Palmira y asistidos por el letrado D. Felipe Saura Mateo, contra
Asunto: Acción Administrativa.
Antecedentes
Fundamentos
Tras la acumulación - realmente ampliación- al primer recurso (po 466/2021), su objeto quedó determinado frente a : 1º) las actuaciones constitutivas de vía a de hecho de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat identificadas en el escrito de interposición , esto es, la aplicación de las medidas contenidas en Protocolo de la Conselería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana , curso 2021,-2022, de 20 de julio de 2021, actualización de 20 de julio de 2021 (Protocolo de Medidas), 2)La resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021, desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a la resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de noviembre de 2021.
La pretensión de los actores formalizada en el escrito de demanda, a saber: 1 Declarar contraria a derecho la actuación de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte consistente en imponer por la vía de hecho al alumnado de las medidas contenidas en el Protocolo de Medidas. 2) Declarar contraria a derecho la actuación de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte consistente en imponer por la vía de hecho al alumnado de los centros educativos el uso obligatorio de la mascarilla, 3) Declarar contrario a derecho la discriminación a los alumnos no vacunados mediante la aplicación del documento llamado Gestión de casos Covid-19 en los centros educativos de enseñanza no universitaria de la Comunidad Valenciana durante el curso 2021-2022, actualización de 10 de septiembre de 2021 4º ) Ordenar inmediatamente el cese de las actuaciones contrarias a derecho referidas en los apartados anteriores, salvo que ya no continuasen. 5º) Declarar la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad de la resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de diciembre de 2021, desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a la resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de noviembre de 2021.
La Abogada de la Generalitat se ha opuesto al recurso, interesando sentencia desestimatoria.
Las pretensiones de la parte actora se arropan desarrollando los siguientes motivos impugnatorios:
-La Consellería de Educación Cultura y Deporte ha impuesto por la vía de hecho la aplicación de las medidas contenidas en un protocolo que carece de efectos jurídicos obligatorios frente a terceros, sin el correspondiente procedimiento ni la competencia legalmente establecida. En particular el uso obligatorio de la mascarilla por el alumnado de los centros educativos sin la correspondiente disposición general ni la competencia legalmente establecida.
-El uso obligatorio de mascarillas impuesto por la Consellería ha causado al alumnado importantes daños físicos y psicológicos y ha vulnerado de forma desproporcionada sus derechos fundamentales conforme a la Constitución Española (artículos 14,10.1, 15, 17, 18, 27 y 43) y a distintos acuerdos internacionales ( desde la Declaración Universal de derechos humanos de 1948 , artículos 1 a 5, a la Carta de Derechos fundamentales de la UE, de 7 dic de 2022, pasando por la Carta europea de los Derechos del Niño , el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales , de 1950, art. 3.
-La resolución desestimatoria del recurso de alzada no se ajusta a derecho por vulnerar los artículos 34 a 36 de la ley 39/ 2015, de 1 de octubre del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no pronunciare sobre la cuestión solicitada, causando con ello indefensión a la parte.
La representación letrada de la Generalitat opone que la actuación de la Generalitat objeto del recurso tiene sobrada cobertura normativa en la ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril de medidas especiales en materia de salud pública, Ley 14/1986, de 26 de abril, General de Sanidad, ( art. 26), Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública ( arts 27.2 y 54) y en el ámbito autonómico, Ley 10/2014, de 29 de dic, de Salud de la Comunidad Valenciana ( arts. 5.4 y 81). El uso obligatorio de la mascarilla es una de las medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria: art. 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo y en su modificación traída por R.D.Ley 13/2021, de 14 de junio. Ni hubo vía de hecho en la actuación administrativa impugnada, ni lo decidido se separa del marco legal, como se ve en la STS 1569/ 2020 , de 20 de nov ( R. 128/2020) y ha venido resolviendo la Sala de lo C-Advo del TSJCV, así auto de esta sección cuarta 98/2021, de 23 de marzo ( PMC99/2020).
Atendido el objeto del recurso presentado el 3-12-2021 por Doña Esther, Doña Manuela, Doña Otilia y de D. Argimiro, primero que nada hemos de calificar si la Administración incurrió en vía de hecho.
Como es sabido la Ley 29/1998 de 13 de julio incorpora ex novoen su artículo 25.2 "las actuaciones materiales que constituyen vía de hecho" como actividad administrativa impugnada precisamente en sede jurisdiccional Contencioso-Administrativa, quedando clarificada la situación creada por el artículo 125.3 de la Ley de Expropiación Forzosa, de así como del 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dando pie a la competencia del Orden jurisdiccional civil para tutelar los derechos de los particulares ante "actuación material de la Administración mediante interdictos".
No define ese artículo 30 de la LJCA de 1998 como ningún otro (que conozca la Sala), en nuestro ordenamiento jurídico-positivo lo que deba tenerse por "vía de hecho", si bien la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 se refiere a la misma como "actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase". Antes de promulgada dicha Ley, el Tribunal Constitucional -Sentencia 160/1991, de 18 de julio- la había conceptuado como "pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica", concepto que sigue el Tribunal Supremo, p.ej. en Auto de 28-1-2000, Rec. 39/2000. Por consiguiente vienen coincidiendo la doctrina científica y el Tribunal Supremo en que el presupuesto esencial para que pueda hablarse de vía de hecho y, por consiguiente de la viabilidad de una impugnación en el orden Contencioso-Administrativo ex artículo 30 de la LJCA, es que la actuación de la Administración así tildada, ha de ser siempre de tipo real o material, esto es con trascendencia en el mundo exterior (ocupación de un inmueble, por ejemplo, la certificación de un producto, el cierre de un establecimiento por las fuerzas de orden público, ...). Las manifestaciones del poder administrativo mediante actos formalizados -aprobación de un reglamento, Orden de demolición de un edificio, por ejemplo- no pueden combatirse mediante el recurso que contempla el artículo 30 tan repetido. ( SSTS 2-4-2008, Rec. 3865/2004, 4-6-2009, Rec. 3810/2008, etc.).
En el caso de autos el 11 de nov de 2021 Doña Esther Doña Manuela , Doña Otilia y de D. Argimiro presentaron escrito dirigido a la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de y a la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana en su condición de padres de menores escolarizados en centros educativos públicos de DIRECCION000, DIRECCION001( T.M de Valencia), DIRECCION002 y DIRECCION003 de requerimiento previo a la vía de hecho denunciada intimando su cesación , ello referido a la aplicación de medidas contenidas en el Protocolo y en concreto imponiendo el uso obligatorio de mascarilla en los centros educativos; escrito que no concretó fechas ni mayores particularidades de la exigencia en ninguno de los cuatro centros educativos de referencia.
Por lo que hace al Protocolo de la Consellería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana , en sus distintas actualizaciones curso 2021,-2022 va suscrito por las personas titulares de esas dos consellerías, en el apartado <
Lo cierto es que la exigencia del uso de la mascarilla para acceder a los espacios de los centros educativos podríase calificar de ajustada o no a derecho, pero desde luego no ofrece duda a la Sala que tal exigencia lo fue sin incurrir en vicio de vía de hecho en tanto que con la epidemia Covid-19 venía amparada por la legislación aducida en la contestación a la demanda; singularmente por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, en el marco de acuerdo de un órgano estatal con funciones de coordinación o, al manos de cooperación ( el Consejo interterritorial del Sistema nacional de la Salud), seguido del denominado Protocolo de Medidas previstas con carácter general y concretada por resolución de la consellera de Sanitat debidamente publicada de 8-10-2021( DOGV de 8-10-2021), mantenida en resolución de la misma Consellería de 10-11-2021.
En suma, es de rechazar la tesis de la actora aseverando, sin fundamento, que la Administración autonómica valenciana incurriera en vía de Hecho.
En referencia al Protocolo de la Consellería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana, curso 2021,-2022, actualización de 20 de julio de 2021.
Los escritos de demanda y conclusiones si bien aluden a las medidas del Protocolo, en rigor se ciñen a la exigencia de mascarilla para el alumnado de los centros públicos no universitarios de la Comunidad Valenciana así como a la discriminación que se irroga a los alumnos no vacunados. Pues bien, una y otra cuestión ha sido abordadas por esta misma Sala saliendo al paso de alegaciones/ motivos impugnatorios muy similares por no decir prácticamente iguales a los desarrollados por los actores en el presente recurso.
Se entenderá que pasemos a transcribir, en gran medida, primeramente la sentencia nº 571/2023, de 9 de nov. (po 308/2023)
La pretensión de los actores formalizada en el escrito de demanda se recoge escuetamente:
Sostienen los demandantes que con la actuación de la Administración autonómica - Consellería de Educación- se han visto
Art. 14 de la Constitución
Art. 15 de la Constitución
Artículos 16
Art. 18. Se sufre por los niños un trato diferenciado que estigmatiza por una cuestión de salud sufriendo escarnio, mofa y abuso. Se conoce de manera injustificada un área evidente de intimidad de manera ilegítima.
Art. 27 de la Constitución
Pues bien, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo, esta misma Sala se ha manifestado en distintas sentencias negando transgresión de los mismos derechos fundamentales invocados por la actora ( 14, 15, 16, 18), con ocasión de la imposición de la mascarilla -como de otras medidas para combatir la pandemia Covis-19- con las excepciones de rigor. Ello así a partir de SSTS como la nº 1569/2020, de veinte de noviembre (R 140/2020
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Aparte de que el recurso no lo interponen personas - estando o no sanas- sino una asociación, ex art. 19.1 b) LJCA
A la Sala no se le escapa, por ser notorio, que en las primeras semanas del desarrollo de la pandemia en nuestro país hubo alguna
Ya más en concreto, ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia nº 1569/2020, de veinte de noviembre (R 140/2020
< En ese marco no está de más acudir al informe emitido por el Alto Consejo de la Salud Pública de Francia el 20 de agosto de 2020 o el Consejo Científico Covid-19 , también de Francia, apoyados en estudios epidemiológicos recientes y en la revisión de la literatura científica existente, a que hace mención el punto 8 del "referé" del Consejo de Estado Francés 445101, de 12 de octubre de 2020 (se rechaza suspender la orden del Prefecto de los Pirineos Atlánticos imponiendo el uso de mascarilla por entender que no supone un atentado a la libertad individual, a la libertad empresarial, a la libertad de circulación, a la libertad de reunión, a la de expresión, a la dignidad humana, al respeto a la vida privada y a la integridad física) en que recomienda en el estado actual de los conocimientos y de los recursos disponibles, llevar sistemáticamente la mascarilla al aire libre en presencia de una gran densidad de personas o cuando el respeto de la distancia física no puede ser garantizado, por ejemplo en caso de manifestación, reagrupamiento, fila de espera o en lugares de gran circulación (traducción propia). Señala el mencionado punto 8 " Viene a coincidir con el informe del Ministerio de Sanidad. Consejo Superior de Investigaciones Científicas de 29 de abril de 2020, esgrimido por la Abogacía del Estado, respecto a la transmisión por gotas, cuya página virtual no identifica la Abogada del Estado, aunque parece ser el de 15 de abril de 2020 CSIC (2020a), Emisión y exposición a SARS-CoV-2 y opciones de filtración (https://www.csic.es/sites/default/files/informe_caracteristicas_sars-cov2 _y_opciones_filtracion_idaea-csic_15_abril.pdf.) El antedicho informe se encuentra anexado en otro más reciente en que se ha señalado la transmisión por aerosoles y goticulas (Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2 Para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España 29-Oct-2020.www.ciencia.gob.es>MICINN>Prensa>FICHEROSPDF) y se insiste por sus redactores en la recomendación del uso de las mascarillas y en su obligatoriedad en el transporte público en base a un informe del Consejo Superior de Investigaciones científicas>> (...). Partiendo de tales presupuestos, las consideraciones que siguen y que conducen al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda.>> Por lo que toca al también invocado derecho recogido en el artículo 30, que no incluye un derecho fundamental o libertad pública y, además que ninguna relación guarda con el objeto del recurso>> En lo que hace más singularmente al derecho de educación ex artículo 27 de nuestra Norma Fundamental en el caso de autos no existe probado trato recibido por los menores en ninguno de los cuatro centros educativos públicos (Instituto DIRECCION006, de DIRECCION000, Colegio DIRECCION007, de Valencia ,Institut DIRECCION008 , de DIRECCION002 , CEIP DIRECCION009 de DIRECCION003 y tampoco por la inspección de educación u otro órgano o autoridad educativa. No advertimos, en consecuencia vulneración de ninguno de los artículos a 14,10.1, 15, 17, 18, 27 y 43 de nuestra Constitución, ni de los instrumentos de derecho internacional y/ o derecho de la Unión Europea a que se apela sin mayor desarrollo en la demanda. En el caso de autos la demanda y el escrito de conclusiones insisten en el perjuicio causado por el uso obligatorio de la mascarilla al alumnado, importantes daños físicos y psicológicos. Dos motivos conducen a rechazar tales alegaciones de los actores y, por consiguiente sus pretensiones. En primer lugar, atendiendo a su legitimación Este razonamiento se hace extensivo en punto a los alegatos sobre supuesta discriminación a los alumnos no vacunado. Mediante la aplicación de Documento de gestión de casos (ordinal cuarto de los Menor detenimiento exige el enjuiciamiento de la legalidad del acto administrativo expreso a la que se amplió el recurso, Resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021 , desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de nov de 2021. Si hemos razonado y concluido que no hubo vía de hecho, ningún reproche de legalidad merece el acto originario desestimatorio del requerimiento de cesación de una (inexistente) via de hecho de la Administración autonómica. Partiendo además, como recoge dicha resolución, de que el hecho de estar vacunado incide en el riesgo de infección, por consiguiente pudiendo legalmente tratar de manera diferente a situaciones desiguales- estar o no vacunado- no debiendo guardar cuarentena, por contacto, aquellas personas que hubieran recibido la pauta completa de vacunación. Lo prescrito en el artículo 139.1 de la LJCA En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA:
Fallo
1º) Las actuaciones constitutivas de vía a de hecho de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat identificadas en el escrito de interposición , esto es, la aplicación de las medidas contenidas en Protocolo de la Conselería de Cultura y Deporte y de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de protección y prevención frente a la transmisión- contagio del SARS-COVID-2 para centros educativos de la Comunidad Valenciana , curso 2021,-2022, de 20 de julio de 2021, actualización de 20 de julio de 2021 ( Protocolo de Medidas), 2)La resolución de 29-12-2021 de la Secretaria autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 29 de dic de 2021 , desestimatoria de recurso de alzada entablado frente a la resolución de 26-nov de 2021 de la Directora General de Salud Pública desestimatoria de requerimiento de vía de hecho presentado el 12 de noviembre de 2021.
Con imposición de las costas procesales a la parte actora en la suma máxima de 1.200.
A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
