PRIMERO.- La sentencia apelada desestima recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, de fecha 02/06/2022, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se decreta la expulsión de la parte recurrente y prohibición de entrada en España por un período de tres años.
El expediente de expulsión se inicia el 21/1/22 a raíz de una inspección laboral, detectándose que el apelante, nacional de El Salvador, comenzó a trabajar el 23/12/2019 en base a una autorización provisional como demandante de protección internacional solicitada el 17/6/2019 pese a que fue denegada el 9/7/2020, lo que le fue notificado el 26/11/2020, no habiendo realizado solicitud alguna de regularización desde entonces. Se aprecia como elementos negativos :
"A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007, recurso 1624/2004 ; y de 5 de julio de 2007, recurso 1060/2004 ).
Se recoge en la misma propuesta de expulsión que al momento de su detención no presentó pasaporte o documento análogo que acreditara haber efectuado su entrada en el territorio Schengen por puesto fronterizo habilitado, de modo que quedaba advertida de ser precisa tal comprobación. No se alega ni se prueba por el interesado nada acerca de los aludidos extremos, relativos a cómo y cuándo entró en territorio español, desconociéndose si lo hizo por un puesto habilitado al efecto, lo que es un elemento negativo.
B) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Consta en la propuesta de expulsión la denegación y correspondiente notificación de su solicitud de protección internacional subsidiaria que lleva apareja la obligación de abandonar el territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el art. 37 de la LO 12/2009 . Acordada la salida obligatoria en los términos del art. 24 del RD 557/2011 , está debe producirse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación.
Circunstancia que no se ha realizado hasta la fecha, pese a que el expedientado es consciente de la denegación de su solicitud, que le fue notificada el 26/11/2020.
C) No se aprecia arraigo con el territorio español, entendido como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 8437/2003 -) y que constituye otro factor que justifica la expulsión conforme a la doctrina del TS que tiene en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular cuando junto a la falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas de las antes aludidas, como la circunstancia de estar el extranjero indocumentado ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004 -, antes mencionada).
El SR Justino alega arraigo familiar, económico y social. A tal efecto, aporta certificado de empadronamiento histórico-familar, debe recordarse que el empadronamiento tiene un carácter formal (se confecciona con las declaraciones de los interesados que dan lugar al alta en el Padrón, sin comprobarse la certitud de las mismas), no acreditando la efectiva residencia en un domicilio ni la convivencia de las personas que aparecen en el mismo registradas. Además, no hay dato ni corroboración del título que le permite habitar donde figura empadronado, reconociendo el propio interesado que su domicilio es otro para lo que aporta un contrato de arrendamiento y fotocopia de recibos.
En cuanto a la presencia de su esposa y dos hijos menores de edad, no se acredita el vínculo ni la existencia de vida familiar. En cualquier caso, la normativa pretende que no se conculque la vida familiar, es decir, aquella que existía previamente, y no aquellas situaciones, que son entendibles desde la óptica personal de las personas afectadas, que pretenden una mejora de sus expectativas vitales, que tienden a crear una vida en España, en la que se carece de cualquier medio válido de cualesquiera de sus integrantes, para en un momento posterior, obtener alguno de los títulos que permitan la entrada en territorio nacional, que no es la protección que se pretende amparar.
Respecto al alegado interés del menor que es aquel que desarrollando su vida en España, se ve compelido por la existencia de una orden de expulsión de su progenitor. Para que pueda operar este interés del menor, debe existir o bien un título que ampare la situación del menor en territorio nacional, o bien una duración temporal que implique que el menor ha desarrollado un importante parte de su vida en territorio nacional, que provoquen en el menor un cambio brusco de su forma de vivir. Esta fundamentación es plenamente aplicable al caso, por cuanto que nos encontramos con menores que no son españoles, que se encuentra en España de forma irregular y que han llegado a España hace relativamente poco tiempo (probablemente en el 2019, fecha de solicitud de la protección internacional). Teniendo en cuenta estas circunstancias, en ningún caso la expulsión del padre implica atentar contra los derechos familiares, ni implica vulnerar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , por cuanto que los hijos del expedientado se encuentran irregularmente en España, sin que les ampare derecho alguno a residir.
Tampoco es relevante, en el sentido de que se trata, la inscripción como usuario del sistema sanitario público, o su alta como trabajador por cuenta ajena, cuando como todo parece apuntar desde 26/11/2020 no se encuentra amparado por los derechos derivados de la solicitud de protección internacional subsidiaria, continuando su actividad laboral aun siendo conocedor de los defectos derivados de la denegación, lo que supone un incumplimiento de la normativa español en materia laboral y de extranjería y por lo tanto, de arraigo social y cultural.
Finalmente, señalar que es un hombre joven, que no padece enfermedad grave que impida el retorno y dado que toda la unidad familiar carece de título habilitante para residir en territorio español no se aprecia arraigo capaz de enervar la expulsión y más si como sucede en este caso el tiempo de permanencia es muy escaso.
QUINTO.- En atención a las circunstancias personales de Justino, el/la cual carece de cualquier tipo de vinculación con el territorio español, unida a su absoluta falta de colaboración con las autoridades españolas y en aplicación del artículo 58.1 de la LO 4/2000 , se acuerda una prohibición de entrada de 3 años,".
La sentencia, tras hacer exposición de los sucesivos criterios jurisprudenciales en la materia, desestima alegaciones de falta de motivación de la proporcionalidad y que no fue proporcional la expulsión dado que "está indocumentado, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español. A ello se une la desobediencia a una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva. Finalmente, no aprecia arraigo económico, social, familiar o de otro tipo. Frente a esta contundente argumentación, nada opone la representación de la parte recurrente más que la falta de motivación, que sí existe y, la vulneración del principio de proporcionalidad. En aplicación de las anteriores sentencias, a pesar de haber sido solicitante de asilo, nada opone a la consideración de estar indocumentado, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español. Por otro lado, tampoco combate la argumentación de la existencia de la orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, admitiendo su correcta notificación, circunstancias negativas suficientes, individualmente consideradas, para entender adecuada la expulsión.
En este sentido, recordar el artículo 37:
"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."
Es cierto que existe cierto arraigo laboral, que así fue apreciado en sede cautelar, peroque debe ceder ante las circunstancias negativas resaltadas por la Administración y nodiscutidas por la recurrente. A ello se une que ese tiempo trabajado, lo fue en primerainstancia provisional, mientras se tramitaba la solicitud de protección internacional, y ensegunda, en fraude de ley, pues no se encontraba autorizado a trabajar tras la notificación dela resolución denegatoria de asilo cuya notificación no ha sido negada"
SEGUNDO.- Como motivos de apelación se alega:
- El recurrente no está indocumentado, pues consta su pasaporte en los presentes autos y además, está empadronado, no dudándose en ningún momento de la veracidad de ambos documentos.
- El Tribunal de Estrasburgo considera que es necesario valorar los distintos elementos presentes en el caso en relación con la vida familiar y personal del individuo y sus vínculos con los Estados de destino y origen para determinar si la expulsión vulnera o no el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se ha acreditado que el apelante convive con su esposa y dos hijos menores que están escolarizados desde que llegaron, y se ha solicitado autorización de residencia por arraigo siendo favorable el informe de arraigo emitido. Don Justino vive en una casa alquilada con su familia, está integrado y ha realizado numerosos cursos de formación laboral.
- Sí tiene arraigo laboral dado que a la fecha de celebrar el contrato tenía autorización para hacerlo, aunque continuara trabajando después de notificársele la dengación de la protección internacional.
El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso no se acredita que su esposa e hijos residan legalmente en España, que se denegó su solicitud de asilo y posteriormente no se ha realizado trámite alguno para regularizar su situación en España.
Por otro lado la entrada del recurrente en nuestro país fuera también ilegal pues no existe documento que acredite su entrada por puesto habilitado y su documentación se ha obtenido a posteriori a su entrada en España pues denunció la pérdida de su pasaporte. En el presente caso hay circunstancias agravantes o negativas a valorar como es la entrada ilegal en España, el incumplimiento de una orden de salida obligatoria previa y haber sido condenado como autor de un delito contra los derechos de los extranjeros, así como la carencia de arraigo familiar. Así se recoge en la Sentencia impugnada cuando señala que "Se encuentra en situación de preventivo en causa penal lo que advierte la insuficiencia de domiciliación y en todo caso la referencia relativa a la esposa no se acredita documentalmente y la referencia en la resolución recurrida (folio 127) es negativa "tras contactar vía telefónica con la Sra. Graciela ésta afirma conocer al expedientado si bien en ningún momento se celebró matrimonio alguno."
TERCERO.- Parecer de la sala. Hechos
En relación con los hechos, constatar con carácter previo que debe ser mero error la alegación del Abogado del Estado de condena previa del demandante por delito contra los derechos de los extranjeros, dado que expresamente consta en el expediente que el apelante carece de antecedentes penales.
Así mismo, estimar que es cierto que durante la tramitación del procedimiento el recurrente está documentado, aunque en este no consta lugar y fecha de entrada en España porque el aportado es un pasaporte obtenido ya en España previa denuncia de pérdida del primero.
Por último, estimar que si consta acreditado que el recurrente convive en España en un inmueble de alquiler con su esposa e hijos menores dado que así consta en el informe de arraigo aportado, aunque ni su esposa ni sus dos hijos menores son españoles o tienen autorización para residir en España, como se motiva en la resolución y no se discute, ni se acredita su escolarización.
CUARTO.- Circunstancias agravantes
Revisadas las actuaciones, es cierto que concurre la circunstancia apreciada como agravante en sentencia de orden de salida previaincumplida tras la denegación de su solicitud de asilo, que le fue notificada el 26/11/2020 y que el recurrente dejó firme, así como que se ignora cuando y por donde entró el apelante en España, ya que durante el procedimiento aporto un nuevo pasaporte obtenido ya en España en el que no contra sello de entrada, y nada se acredita.
Ambas circunstancias son valoradas como circunstancias agravantes en la mas reciente jurisprudencia. Así , STS 5056/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5056, Nº de Recurso: 5765/2021, de 14/11/2023, estima la orden de salida tras la denegación de asilo dejada firme e incumplida como circunstancia agravante justificativa de la expulsión en vez de la imposición de multa:
" TERCERO. El incumplimiento de una orden de salida decretada en un procedimiento de denegación de asilo a los efectos de justificar la orden de expulsión .
Ya se dijo antes que en el presente recurso se suscitaban tres cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, a las dos primeras ya se ha dado debida respuesta con la remisión a lo decidido en la sentencia que se ha transcrito. Resta por examinar la tercera de dichas cuestiones que, recordémoslo, está referida a determinar "si el incumplimiento de la orden de salida del territorio nacional, dimanante de la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria, reviste la cualificación suficiente para considerarse una circunstancia agravante que, añadida a la situación irregular del extranjero en España, justifique su expulsión del territorio nacional acordada al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social."
Esta tercera cuestión que se suscita por el recurrente está fundada en la aplicación al caso de autos del artículo 46 de la antes mencionada Directiva de 2013. No obstante, no se acierta bien a comprender la invocación del mencionado precepto a un supuesto como el presente en el que, debemos recordar, se trata de que el recurrente, residente en España, había solicitado el asilo en nuestro País, habiéndosele denegado dicha protección internacional, con orden expresa de salida del territorio nacional y, sin haber impugnado dicha decisión que, por tanto devino firme, permanece en situación de residente en España.
Teniendo en cuenta esa situación fáctica, debemos recordar que el mencionado artículo 46 de la Directiva regula, en el ámbito del procedimiento común en materia de asilo y protección internacional en la Unión, el derecho de los solicitantes de asilo a un " recurso efectivo... ante un órgano jurisdiccional... contra la decisión por la que se considere una solicitud infundada en relación con el estatuto de refugiado ... [que] suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho... " Pues bien, es con relación a la mencionada revisión jurisdiccional de la denegación de la protección internacional cuando se dispone, en el párrafo quinto del mencionado precepto, que mientras se tramita el referido procedimiento de revisión " los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso. " Es decir, la permanencia en el territorio en que se solicite el asilo, que es denegado, lo es para cuando se impugne dicha denegación, que no es el caso de autos en el que, como se deja constancia en la sentencia de instancia y se acepta por el mismo recurrente, cuando le fue denegado el asilo solicitado en España y antes su denegación, no impugnó dicha decisión, por lo que dicha resolución quedó firme y consentida. No había, por tanto, recurso efectivo para revisar esa denegación que justificara permanecer en la situación de solicitante de asilo.
Pero ha de añadirse a lo antes concluido, de por si suficiente para desestimar el motivo invocado, que, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley Reguladora de Asilo , la denegación de la solicitud de asilo determinará " el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español ", si bien el mismo precepto autoriza que se excluya dicha decisión de salida cuando "de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente." Es decir, la denegación del asilo comporta, como regla general, la orden obligatoria de salida, que fue lo decretado al recurrente; como regla especial, la posibilidad de poder obtener la residencia o la estancia en España, pero siempre que, conforme a la normativa en materia de extranjería, fuera admisible dicha concesión, opción que nunca solicitó el recurrente.
Pues bien, a la vista de esa normativa y por lo que se refiere al caso de autos, el recurrente, una vez denegado el asilo, habiéndosele ordenado la salida obligatoria del territorio nacional, no solo no ejecutó dicha orden de salida sino que simplemente mantuvo su permanencia en España sin título alguno que le habilitara para ello. Y esa situación no solo excluía la posibilidad de permanecer en la misma situación generada por el mero hecho de solicitar el asilo mientras se revisaba en vía jurisdiccional dicha denegación, porque no la impugnó y vino firme propiciando la orden de salida obligatoria; sino que tampoco realizó petición alguna para que le fuera otorgado el permiso de residencia, por concurrir lo requisitos necesarios para ello. En otras palabras, se limitó a permanecer en España desatendiendo una específica orden de salida.
No ofrece duda alguna que lo antes concluido comporta, no solo que el recurrente se encontraba, al momento de iniciarse las actuaciones administrativas en situación irregular en España, sino que, además y es lo decisivo a los efectos del debate, dicha permanencia lo fue incumpliendo una orden de salida obligatoria. En efecto, la orden subsiguiente a la denegación del asilo, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Reguladora de Asilo , ha de estimarse equiparada, a todos los efectos, a la orden de salida del artículo 28 de la LOEX, lo cual comporta, conforme a los razonamientos que se han realizado en el fundamento anterior, que el extranjero que se encuentre en España en esa situación, incurre en una circunstancia de agravación de la mera estancia irregular y, a los efectos de la proporcionalidad que se establece en el artículo 57 de la LOEX, es procedente imponer la orden de expulsión, como se declara en la resolución originariamente impugnada, confirmada por el Tribunal de instancia, por lo que debe declararse que no ha lugar a la estimación del presente recurso de casación.
En consecuencia y dando respuesta a la tercera de las cuestiones de interés casacional para la formación de la jurisprudencia, delimitada en el auto de admisión, debe declararse que el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio nacional decretada en la resolución denegatoria de asilo, no habiéndose impugnado y adquirida firmeza dicha denegación ni solicitado el permiso de residencia por concurrir las condiciones para ello, constituye un supuesto de agravación de la conducta de estancia irregular que justifica la orden de expulsión, previa la incoación del oportuno procedimiento, de conformidad con los artículo 57.1º, en relación con el 53.1º.a) de la LOEX. "
Y así, la reciente sentencia de 30/11/2023, rec. Casación 2380/2022 , sigue enumerando el que se ignore por donde y cuando entró en España, como circunstancia agravante: " Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que:"la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-."(la negrita es nuestra)
QUINTO.- Alegaciones de arraigo laboral y familiar.
Alega el apelante que no cabe la expulsión en razón del arraigo laboral y familiar invocado.
En cuanto al arraigo laboral, no puede considerarse como tal el trabajo realizado durante la tramitación de una solicitud de asilo finalmente denegado e incluso después. Así, STS de 24 de enero de 2024, recurso de casación nº 8727/2022 :
" Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación.
Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente.
Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia. "
Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente.
Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión.
Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.
La conclusión de lo razonado es que, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, es que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral"
En cuanto al arraigo familiar en España, no puede considerarse como tal que en la misma situación de estancia irregular, sin autorización de residir , se encuentren su esposa y dos hijos menores que, manifiesta aunque no consta, se hayan escolarizados en España. Ello es insuficiente para invocar una situación de no retornables al no ser incardinable en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ni tampoco en el art. 5 de la misma, pues se alega tener arraigo familiar, pero el mismo no cumple con los requisitos expuestos en la normativa que se acaba de citar. Así se ha ponderado y motivado en el acto administrativo de autos: " la normativa pretende que no se conculque la vida familiar, es decir, aquella que existía previamente, y no aquellas situaciones, que son entendibles desde la óptica personal de las personas afectadas, que pretenden una mejora de sus expectativas vitales, que tienden a crear una vida en España, en la que se carece de cualquier medio válido de cualesquiera de sus integrantes, para en un momento posterior, obtener alguno de los títulos que permitan la entrada en territorio nacional, que no es la protección que se pretende amparar.
Respecto al alegado interés del menor que es aquel que desarrollando su vida en España, se ve compelido por la existencia de una orden de expulsión de su progenitor. Para que pueda operar este interés del menor, debe existir o bien un título que ampare la situación del menor en territorio nacional, o bien una duración temporal que implique que el menor ha desarrollado un importante parte de su vida en territorio nacional, que provoquen en el menor un cambio brusco de su forma de vivir. Esta fundamentación es plenamente aplicable al caso, por cuanto que nos encontramos con menores que no son españoles, que se encuentra en España de forma irregular y que han llegado a España hace relativamente poco tiempo (probablemente en el 2019, fecha de solicitud de la protección internacional). Teniendo en cuenta estas circunstancias, en ningún caso la expulsión del padre implica atentar contra los derechos familiares, ni implica vulnerar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , por cuanto que los hijos del expedientado se encuentran irregularmente en España, sin que les ampare derecho alguno a residir."
SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de cortas si bien, valorando complejidad y cuantía, se estima oportuno limitarlas a 300 euros ( Art 139 LJCA) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,
