Sentencia Contencioso-Administrativo 566/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 119/2023 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.-El objeto del recurso de apelación es la sentencia de 21/10/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Sevilla por la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juán, nacional de Nigeria, contra Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla con fecha 27/6/2022 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29/12/2021 por la que se deniega a solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE presentada el de 29/12/2021 con motivo de haber contraído matrimonio con española el 19/8/2021 por razones de orden público (apartado segundo de la resolución) y por existir ina orden de expulsión con prohibición de entrada vigente.

La sentencia motiva que si bien no cabe denegar la autorización por antecedentes policiales, y la imputación en procedimiento penal por falsificación de documento privado no revela que el recurrente suponga amenaza real, actual y suficientemente grave para denegar la autorización, al recurrente le consta una orden de expulsión con prohibición de entrada durante cinco años , prohibición que se encuentra vigente, y de conformidad con el art 15.2 del RD 240/2007 que contempla la posibilidad de solicitar el levantamiento de las prohibiciones de entrada vigentes por cambio material de circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España , y la disposición adicional segunda del RD 240/2007, que en materia de procedimiento remite a la LOEX, estima aplicable la Disposición Adicional 4ª de la LO 4/2000 , letra d), que permite, en el caso que nos ocupa, inadmitir a trámite la solicitud concesión de la tarjeta de familiar comunitario, al existir una orden de expulsión, a menos que sea revocada:

"Quiere ello decir que la condición de familiar de residente comunitario y su régimen jurídico no se ha reconocido mediante la concesión de la tarjeta correspondiente y que el recurrente se mantiene en una situación de prohibición de entrada en España a pesar de sus circunstancias como pareja de hecho de una española, cuya inscripción fue posterior a la ejecución de la expulsión, lo que justifica cumplidamente el acto administrativo recurrido de inadmisión a trámite de la solicitud de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario en aplicación de la disposición adicional cuarta LOEx.

La Administración, por tanto , valorando las circunstancias personales del solicitante ha resuelto motivadamente, denegando la solicitud, y ello dado que le consta al recurrente una orden de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años, medida que se encuentra vigente. Durante cuya vigencia ha iniciado contraído matrimonio con ciudadana española, relación que fundamenta su solicitud.

La motivación dada por la Administración se entiende acertada. No se trata ahora de abordar de nuevo la conformidada derecho de la orden de expulsión, en cuanto que acto firme, ni de examinar si concurren razones de orden público o deseguridad pública por cuanto que la denegación no está basada en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

Como se dijo por este Juzgado, en sentencia dictada en el Procedimiento abreviado 11/18 y confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en Sevilla sentencia de fecha 1 de junio de 2020".. El ciudadano extranjero pretende por vía de la solicitud posterior de una tarjeta de familiar comunitario -basada en ser pareja no registrada de ciudadana española, lo que determina no una aplicación automática del Real Decreto 240/2007 sino la posibilidad de solicitar la aplicación de sus disposiciones- dejar sin efecto un previo acto administrativo firme como es la orden de expulsión vigente y la prohibición de entrada en España por un período de diez años, lo cual no resulta admisible. Podrá solicitar la revocación de dicha orden para que la Administración, a quien corresponde la potestad de hacelo, valore si concurren circunstancias sobrevenidas que aconsejen dejarla sin efecto.

Es decir, también aplicando las reglas generales del procedimiento administrativo, la pretensión actora no puede tener acogida favorable por cuanto con la nueva solicitud se pretende ir contra un acto firme prescindiendo completamente de los procedimientos previstos por la Ley para la revisión de dichos actos ..."

Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso". .

SEGUNDO.-Como motivos de apelación se alega:

1.- Que la sentencia parte del error de que el apelante tendría que haber solicitado previamente la revocación de la orden de expulsión, pero ello no es necesario porque el art 15 RD 240/2007 dice que dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España. "Esto es, está hablando de que el extranjero haya sido expulsado, que la expulsión haya sido ejecutada. Pero este no es el caso (...) Lo que si es aplicable es el apartado 4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado -cosa que concurre en el presente caso-, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión -pareja de hecho con ciudadana española posterior al dictado de la resolución de expulsión-, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública -amenaza que ha sido descartada por la propia juzgadora al hablar la resolución de meras detenciones"

2.- La normativa aplicable al solicitante es el Real Decreto 240/2007, "no la ley de extranjería que recordemos que según su disposición final cuarta solo es de aplicación subsidiaria y supletoria en la medida en que sus disposiciones pudieran SER MAS FAVORABLES al ciudadano extranjero, lo que obviamente no sucede con una disposición que

permite inadmitir a trámite una solicitud de permiso de residencia por constarle al solicitante una resolución de expulsión"

Y concluye que "El matrimonio con una ciudadana española permite legalizar su situación en España al quedar incluido en el campo de aplicación de la normativa comunitaria quedando desvirtuados los supuestos por los que se dictó resolución de expulsión. Y resulta de aplicación las previsiones del Real Decreto 240/2007 al establecer que se podrá denegar la tarjeta comunitaria cuando concurran razones de orden público, razones que deberán estar fundamentadas en la conducta personal del solicitante que en todo caso deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada por el órgano competente para resolver en base a los informes policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente"sin que la existencia de una orden de expulsión sea determinanate de la peligrosidad.

TERCERO.-El Abogado del Estado solicita la desestimación de la apelación:

1.- El apelante tiene en vigor una prohibición de entrada de cinco años en territorio Shengen basada en su permanencia irregular en territorio español y en la existencia de una detención como presunto autor de de un delito de pertenencia a organización criminal , estafa y falsificación de tarjetas de crédito. Previamente había sido detenido en cuatro ocasiones por falsificiación documental, simulación de delito, ususrpación de estado civil y falsificación de documento público.

Así las cosas, le es de aplicación lo dispuesto en la DA 4ª.1, letras d) y e) de la Ley de extranjería sobre inadmisión o, en su caso, denegación de solicitud de permiso de residencia por la existencia de resolución de expulsión y prohibición de entrada.

El propio Real Decreto 240/2007 contempla la resolución de expulsión como causa de denegación de una tarjeta de familiar comunitario. Así resulta del artículo 15.2. En efecto, este precepto contempla la posibilidad de solicitar el levantamiento de la prohibición de entrada, lo que presupone que una previa expulsión puede ser motivo de prohibición de entrada, y a los tres años se puede solicitar que se deje sin efecto, para ello es requisito que el interesado permanezca fuera de España ( artículo 15.2 del real decreto 140/2007)

2.- En segundo lugar, concurren razones de orden público y de seguridad pública, como consta en la propia resolución de expulsión y el informe incorporado a otro de los expedientes de solicitud de tarjeta iniciados por el interesado.

La policía emitió informe desfavorable por constarle diversas detenciones y la tramitación de procedimientos judiciales. En particular, consta la tramitación de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número 19 del Sevilla en 2016 por falsificación de documentos privados en el cual se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza a disposición del juzgado de instrucción número dos de Málaga. La Administración ha analizado la conducta personal del interesado y ha entendido que concurre una amenaza real, actual suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad".

TERCERO.-Normativa.- El asunto de autos trata, por tanto, del derecho a la residencia por mas de tres meses de un familiar ( cónyuge) de ciudadano europeo (esposa española), al que se le deniega la tarjeta de residente de familiar de la Unión europea ante la existencia de una previa orden de expulsión y prohibición de entrada durante cinco años vigente al momento de la solicitud (la prohibición es de abril de 2017 y la solicitud de diciembre de 2021) acordada no por mera estancia irregular sino en atención a múltiples detenciones y existencia de procedimiento penal abierto.

La normativa española trae causa de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros la cual regula por un lado, la limitación al derecho de residencia por razones de orden público en el artículo 27:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general "

y en el artículo 32 , con el título, "Vigencia de una prohibición de entrada en el territorio", dispone: "

1. La persona que haya sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en el territorio por razones de orden público, seguridad pública o salud pública podrá presentar una solicitud de levantamiento de la prohibición tras un plazo razonable en función de las circunstancias y, en cualquier caso, tres años después de la ejecución de la decisión definitiva de prohibición que haya sido válidamente adoptada a efectos del Derecho comunitario, alegando motivos que puedan demostrar un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en el territorio.

El Estado miembro afectado deberá pronunciarse sobre dicha solicitud en un plazo de seis meses a partir de su presentación.

2. La persona contemplada en el apartado 1 no tendrá derecho alguno de entrada en ese territorio mientras se examina su solicitud."

Por su parte, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, interesa destacar:.

Art 7

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.,

Art 8. 1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

Art 12.1. Las solicitudesde los certificados de registro y tarjetas de residenciaprevistos en el presente real decreto se presentarán personalmente en el modelo oficial establecido al efecto, se tramitarán con carácter preferente y se resolverán conforme a lo previsto en los artículos 7, 8 y 11 del presente real decreto.

Art 15 , Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegarla inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedicióno renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsiónrespecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la mismaen un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España.En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarsemás de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

(...) "

En la Disposición adicional segundade dicho Decreto:

"En lo no previsto en materia de procedimientosen el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000,de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos"

Y en la Disposición final cuarta del Rd 240/2007de 16 de febrero se viene a establecer que

"1. La entrada, permanencia y trabajo en España de los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el presente real decreto. 2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos."

Por su parte, la Disposición adicional cuarta de la LO 4/2000 establece:

"1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámitelas solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:

...

d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta ley

e) Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España

..."

CUARTO.-Criterio de la sala.- Sobre motivos de orden público, causa de denegación del art 15.1 RD 240/2007, esta Sala comparte el criterio valorativo de la sentencia apelada, por sus propios fundamentos, de que estos carecen de relevancia para denegar la tarjeta de familiar de residente europeo, tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales de lo que es razones de seguridad u orden público a valorar.

Solo queda analizar si es admisible el segundo motivo de denegación de la tarjeta de residente de familiar comunitario: la existencia de un previo acuerdo de expulsión por estancia irregular del art 53.1.a LOEX.

Sobre la vigencia de una orden de expulsión con prohibición de entrada durante cinco años en el territorio acordada el 21/04/2017, de la interpretación conjunta de la normativa expuesta en el fundamento anterior se desprende que, si bien las solicitudes de tarjetas de residencia se deben resolver, en cuanto al fondo, conforme a los artículos 7, 8 y 11 del RD 2240/2011 (art 12.1 del RD) , a modo de cierre el artículo 15 contempla que por razones de orden público se deniegue la expedición de la tarjeta.

Entendemos que el párrafo segundo del art 15 RD 240/2017 sobre solicitud de levantamiento de la orden de expulsión ha de interpretarse conjuntamente con el primer párrafo, que regula la expulsión de familiar de ciudadano de la Unión europea por razones de orden público. No está estableciendo un nuevo requisito para resolver la solicitud distintos de los contemplados en el art 12 RD 240/2017.

Por tanto, el art 15.2 RD 240/2007 no es fundamento para denegar la tarjeta por existencia de una orden de expulsión previa por mera estancia irregular del art 53.1.a LOEX, sino que debe poder encuadrarse las circunstancias fácticas negativas de dicha orden en la consideración desfavorable del art 15.2 RD 240/2007, de motivo de orden público o seguridad nacional.

E igualmente, vemos que la resolución se dicta el mismo día de la solicitud , el 29/12/21,ante la simple existencia de orden de expulsión con prohibión de entrada de 5 años vigente, acuerda denegarla tarjeta en una resolución que es una auténtica inadmisión ad limineque se motiva fundada así mismo en la DA 4.1.e) de la LO 4/2000, sobre inadmisiones de residencia constando órdenes de expulsión, que se estima aplicable por la D. final 4ª del RD 240/2007, apartado segundo: "2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos"

Es evidente que no es mas beneficioso para el extranjero una inadmisión a trámite ( o denegación ad limine como en autos) por la previa existencia de una orden de expulsión por estancia irregular del art 53.1.a LOEX que una valoración acorde a los parámetros del art 15.1 del RD 240/2007, que exige gravedad en los motivos de orden público o seguridad pública y valoración sobre actualidad de los hechos, duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

QUINTO.-Por lo expuesto, procede estimar el recurso, sin costas ( art 139 LJCA) .

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,