Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1331/2023 de 05 de junio del 2026

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-El acto administrativo impugnado es la Resolución del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT de 3 de marzo de 2020, que desestima reclamación patrimonial efectuada por María Luisa y Edmundo, por los daños y perjuicios ocasionados por la asistencia sanitaria prestada con ocasión del nacimiento de su hija con DIRECCION000 y DIRECCION001 en el Hospital Universitario DIRECCION002 de Girona.

La demanda impugna la desestimación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada durante el embarazo y nacimiento de su hija Antonia, quien resultó afectada por DIRECCION000 y DIRECCION001, y se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) el cribado del primer trimestre de gestación debió efectuarse en la semana 12, pero tuvo lugar en la semana 13+3, mermando las probabilidades de acierto en la fijación del riesgo de cromosomopatías.

b) el protocolo médico aplicable desaconseja realizar el cribado del primer trimestre durante la semana 13, y fija como fecha máxima la semana 13+6.

c) no se ofreció a los demandantes la posibilidad de realizar una prueba de amniocentesis, privándoles de un diagnóstico más certero a fin de poder decidir, en

su caso, sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

d) el diagnóstico y operación de DIRECCION001 se retrasó, provocando una disminución de las probabilidades de sanidad y mejoría.

Los recurrentes María Luisa y Edmundo, en su propio interés y, además, como representantes legales de su hija de 5 años de edad Antonia, solicitan una indemnización por responsabilidad patrimonial por importe de 150.000 euros por daños morales al entorno familiar, 300.000 euros por el sobrecoste en la educación y crianza de la menor afectada por dicho Síndrome, por el retraso en el diagnóstico y operación de DIRECCION001 de la menor 100.000 euros por daños morales al entorno familiar, y 150.000 euros por el daño corporal causado directamente a la menor.

2.-La sentencia del Juzgado estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y, en síntesis, lo realiza por las siguientes argumentos:

"4.1.- Responsabilidad por el diagnóstico de DIRECCION000:

La demandante funda la reclamación por la falta de diagnóstico de DIRECCION000 en la realización tardía del cribado del primer trimestre de gestación. Dicho cribado debió efectuarse en la semana 12, pero tuvo lugar en la semana 13+3, mermando las probabilidades de acierto en la fijación del riesgo de cromosomopatías. A este respecto, alegó que protocolo aplicable, esto es, el protocol de diagnòstic prenatal d'anomalies congènites fetals del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de 2008(en adelante protocolo), establece que el cribado del primer trimestre, formado por la prueba conjunta de una ecografía y una extracción de sangre, se debe efectuar como máximo en la semana 13; previendo como recomendación que la extracción de sangre no se haga entre la semana 13.0 y 13.6, porque los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre no son tan efectivos.

En el presente caso, alegó, la extracción de sangre se efectuó en la semana 13.2 (segundo día de la decimotercera semana), por retraso imputable a la administración, pues fue prescrito de urgencia en la visita de ginecología de la semana 13 en atención a que no se había programado con anterioridad.

Posteriormente, no se ofreció a los demandantes a posibilidad de realizar la prueba de amniocentesis, en atención al riesgo bajo de afección de una trisonomía 21 ( DIRECCION000), por estar el riesgo por encima de la probabilidad de un caso cada 250. Por encima de esta probabilidad, 1/250, pasa a considerarse riesgo bajo.

La hija de los demandantes se encontraba en el marco de 1/307.

La parte demandante alegó que el riesgo 1/307 se encuentra próximo al riesgo 1/250, que se considera riesgo alto y que, en todo caso, los marcadores bioquímicos no fueron tan efectivos como podrían haberlo sido en caso de haberse realizado la extracción de sangre dentro de la semana 12, como recomienda el protocolo.

En consecuencia, la extracción tardía y la falta de ofrecimiento de prueba de amniocentesis integran una negligencia médica en el diagnóstico de DIRECCION000 de la menor, que privó a los demandantes de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Asimismo, el nacimiento de su hija con DIRECCION000 conlleva un mayor coste de crianza y educación que debe ser resarcido por la administración, de acuerdo con la jurisprudencia.

Por su parte, las demandadas alegaron que la prueba de cribado se produjo dentro del plazo previsto en el protocolo, durante la semana 13 y que el resto de las pruebas realizadas arrojaron un resultado correcto, habiéndose producido un falso negativo que escapa de la posibilidad de control por la administración.

Asimismo, el ofrecimiento de amniocentesis no era posible, al no estar indicada como prueba invasiva en atención al riesgo tanto para el feto como para la gestante.

Los protocolos aplicables solo prevén el ofrecimiento de esta prueba en casos de riesgo alto, esto es, que superen el riesgo de 1/250; lo que no ocurría en el presente caso.

Constan como hechos pacíficos que, según el protocolo de 2008, durante el primer trimestre del embarazo se debe realizar un cribado universal a todas las gestantes para detectar afecciones a trisomía 21 ( DIRECCION000); consistente en una prueba conjunta de ecografía y extracción de sangre.

Tal como se indica en el informe pericial del doctor Rubén, con la ecografía se pretende detectar alteraciones ecográficas que, sin ser malformaciones, operan como signo de alerta de una posible cromosomopatía. Con la extracción de sangre se pretende obtener marcadores bioquímicos en el plasma materno. Mediante el análisis conjunto de ambas pruebas a través de un programa informático, junto con otros elementos de información, se obtiene un riesgo de afectación a cromosomopatías, entre ellas el DIRECCION000. Según el protocolo de 2008 aplicable en Cataluña, si el riesgo es superior a 1/250 se considera alto y si es inferior se considera bajo. En el presente caso, las pruebas arrojaron un riesgo de 1/307, por lo que se catalogó como bajo.

Asimismo, el doctor Rubén, perito de la demandada, indicó que también se hicieron marcadores secundarios del primer trimestre no previstos en el protocolo, en particular la ecografía del hueso nasal y doppler de ductus venoso, dando resultados favorables al correcto desarrollo fetal.

Tanto el doctor Rubén como el médico forense, el doctor Leopoldo, manifestaron que los protocolos se forman con datos estadísticos, por lo que los plazos referidos no son taxativos, sino que surgen de los datos recopilados a nivel mundial y su aplicación depende del facultativo responsable.

De todo lo anterior resulta probado que la administración no incumplió la lex artisen el seguimiento del embarazo de la demandante, al obrar dentro de los términos marcados por el protocolo.

No obstante, la parte actora también se refirió al retraso imputable a la administración en la realización de la prueba de extracción de sangre para el primer cribado, de modo que bajó la probabilidad de acierto y, en consecuencia, la probabilidad de estar ante un falso negativo. La realización tardía de la prueba, según el protocolo aplicable, determina que los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre no son tan efectivos.

La administración no alegó que la realización de la extracción de sangre en la semana 13 se hiciera en virtud de criterios facultativos, sino que, como se señala en la contestación a la demanda, en la visita al ginecólogo de la semana 13.2 no se pudo efectuar la visita se seguimiento porque todavía no se habían programado la ecografía y el análisis que conforman el cribado del primer trimestre. Esto determinó que fuera el ginecólogo quien programase su práctica con urgencia, para la semana 13.2 y 13.3 respectivamente.

Por su parte, ninguno de los peritos acreditó que la realización del análisis entre la semana 13.0 y 13.6 no fuera menos efectivo, tal como indica el protocolo, al conllevar una pérdida de efectividad de los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre.

Queda probado, por tanto, que el cribado del primer trimestre, si bien se efectuó dentro de las disposiciones del protocolo, se efectuó con retraso imputable a la administración, conllevando dicho retraso una merma en su efectividad.

En este contexto, resulta aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, en cuya virtud, aun cuando se cumpla la lex artis,la privación de un tratamiento alternativo que podría variar el curso del diagnóstico genera una situación de incertidumbre para el administrado que debe ser indemnizada mediante el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración.

En el presente caso, se detectó un riesgo calificado como bajo (1/307), pero estadísticamente cercano al riesgo alto (1/250). Conforme al actual protocolo de 2018, el riesgo entre 250 y 1100/1 se considera riesgo medio y determina la prescripción de la prueba de ADN fetal, de la que no se disponía en la fecha de la gestación. La prueba de amniocentesis solo está prevista para casos del riesgo alto.

Toda vez que el riesgo detectado es próximo al riesgo alto y que las pruebas realizadas vieron mermadas su efectividad por un retraso imputable a la administración, se generó una situación de incertidumbre para los demandados respecto al posible resultado de riesgo alto en caso de haberse realizado los análisis para el primer cribado en la semana 12. En este caso, estaría prescrita la prueba invasiva prenatal de amniocentesis y, en consecuencia, aumentarían la probabilidad de detectar la afectación de DIRECCION000; creándose el escenario para los recurrentes en el que poder decidir la interrupción voluntaria del embarazo.

En consecuencia con lo anterior, procede indemnizar a los demandantes en virtud del principio de pérdida de oportunidad, reconocido en la jurisprudencia en los términos previstos en el fundamento de derecho anterior".

Por tanto, procede conceder una indemnización próxima al 50% de lo solicitado por las partes, cifrada en la cantidad de 200.000 euros.

Por lo que se refiere a la solicitada indemnización por intervención tardía en las DIRECCION001, se indica en la demanda que la intervención quirúrgica se produjo, por indicación del especialista del hospital DIRECCION003, en la semana 19 del nacimiento. Considera la sentencia de instancia la manifestación de los peritos en el sentido de que no se trataba de una operación urgente, que se realizó en un corto periodo de tiempo en atención a la media de espera de estas intervenciones, y que no existe evidencia científica relativa al tiempo idóneo para realizar la operación.

En particular, el doctor Luis Angel, perito oftalmólogo de la codemandada, manifestó que existen dos corrientes principales, la que sostiene la conveniencia de operar sobre la semana 12 y la que sostiene la conveniencia de operar sobre la semana 40 o 50. La escasez de casos de DIRECCION001 determina la dificultad de establecer protocolos al respecto.

En consecuencia, la sentencia valora que no se aprecian indicios de que la intervención de las DIRECCION001 haya vulnerado la lex artisni infringido el principio de oportunidad, y desestima establecer indemnización por este motivo.

SEGUNDO.-Recursos de apelación interpuestos por el INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT y RIVERSTONE INTERNATIONAL IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (por sucesión procesal de ZURICH INSURANCE EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA).

1.-Interpone recurso de apelación la defensa jurídica del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, y ha impugnado el interpuesto por María Luisa y Edmundo.

Alega que se infringe la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, fundamento de la estimación de la demanda, puesto que ha de concurrir mala praxis médica para apreciarla, es decir con una actuación contraria a la lex artis(defecto asistencial).

La prueba practicada, dictámenes periciales aportados por la parte recurrente, doctor Modesto, especialista en pediatría, Rubén, especialista en obstetricia y ginecología, doctor Luis Angel, especialista en oftalmología y de la doctora Concepción, especialista en valoración del daño corporal, concluye que la asistencia fue en cumplimiento de la lex artis ad hoc.

La prueba pericial propuesta por la parte recurrente, informe pericial del médico forense, también concluye que la asistencia dispensada fue en todo momento correcta.

En la sentencia se indica que ha resultado probado que el cribaje del primer trimestre se efectuó con retardo imputable a la Administración, lo que comportaba una disminución de su efectividad. Esto no es así como acreditaron todos los peritos, ya que se hizo dentro de los términos establecidos en el protocolo de 2008; aplicable puesto que el parto tuvo lugar el NUM000 de 2015.

En el año 2018 se publicó el nuevo protocolo que mantiene los mismos términos para la práctica del cribaje que, de haber existido evidencia científica de que habría de realizarlo en otros plazos, se hubiera cambiado. Se indica en el escrito de apelación:

"Aquí si que es va practicar la prova dintre deis terminis que recull el protocol aplicable.

En el present cas, no existeix una privació d'un tractament alternatiu. No existia cap tractament alternatiu. S'afirma a la sentencia impugnada, que el fet de realitzar el cribratge en la setmana 13,2 esta relacionat i ho relaciona, amb el fet de que va mancar l'oferiment de la practica de la prova d'amniocentesi.

Es diu a la sentencia impugnada que, en el present cas, es va detectar un risc qualificat com a baix (1/307), però estadísticament proper al risc alt (1/250).

Conforme al actual protocol de 2018 (que, com ja hem manifestat, no es pot aplicar al present cas, per no estar vigent, ni redactat, a la data deis fets), segueix la sentencia impugnada, el risc entre 250 i 1100/1 es considera un risc mitja i determina la prescripció de la prova d'ADN fetal. I donat que, continua la sentencia, el risc detectat es pròxim al risc alt (segons un protocol no aplicable al cas, reiterem) i que les proves realitzades varen minvar la seva efectivitat pel retard en que es van fer (retard que no es tal, donat que es van realitzar en els terminis establerts· al protocol d'aplicació), en

aquest cas estaria prescrita la prova invasiva prenatal d'amniocentesi i, en conseqüència, augmentarien la probabilitat de detectar l'afectació de DIRECCION000, creant-se l'escenari per als recurrents en el que poder decidir la interrupció voluntària de l'embaràs.

Creiem, amb tots els respectes, que a la sentencia s'arriba a una afirmació esbiaixada, fent una interpretació també esbiaixada.

En cap moment es deslliga la pèrdua d'oportunitat d'un acte fora de la lex artis ad hoc).

...

Alhora, es possible, en conseqüència, que alguns casos de DIRECCION000 poguessin superar les proves bioquímiques ecogràfiques de cribratge arribessin al part no diagnosticades, sense que això signifiqués que s'hagués comés un error en la seva aplicació, tal como, desgraciadament, va succeir en el cas d'aquesta pacient

Recordem també que, d'acord amb la instrucció 7 /2008 del CatSalut, que va entrar en vigor l'1 de gener de 2009, l'edat materna no és motiu de proves invasives, sempre i quan el test combinat bioquímic (PAPP-A), juntament amb la translucidesa nucál, dona un baix risc. I aquest va ser el cas de la senyora María Luisa. No estaria justificat efectuar indiscriminadament a totes les gestants una prova diagnostica (generalment invasiva, com ara l'amniocentesi, etc.), tant per raons econòmiques com mediques, ates que el fet de realitzar una tècnica invasiva implica sempre . un risc de perdre l'embaràs.

I reiterem, donat que es el Fet determinant en l'estimació de la demanda, si realment s'hagués acreditat al llarg de l'aplicació del protocol en qüestió, que aquests terminis per a la practica del cribratge no eren ~Is adequats, en el següent protocol s'haurien canviat els terminis; cosa que no es va fer, es van mantenir el mateixos terminis (11+3-13+6); fet que per si sol acredita que l'actuació en la practica de la prova, va ser l'adient.

I remarquem, donat que es un fet inqüestionable, així ho van acreditar tots els perits que va intervenir en aquest procediment, inclòs el proposat per l'adversa. Per tant, no existeix cap prova, document, informe ni declaració que acrediti allò recollit a la sentencia sobre aquest aspecte, CAP. Ans al contrari, tota la prova practicada acredita, sense cap mena de dubte, que l'actuació professional va ser seguint, estrictament, allò establert al protocol aplicable al cas.

Resumint, l'ecografia practicada a les 21 setmanes va ser normal, no es. va apreciar cap anomalia que suggerís un DIRECCION000; per tant, no hi queb altra conclusió que afirmar que en l'ecografia · morfològica no es van manifestar signes ecogràfics de sospita de cromosomopatia. Es va tractar d'un· cas oligosintomatic des del punt de vista ecogràfic, ja que no va presentar cap marcador detectable en el primer o segon trimestre".

Por estas razones interesa la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2.-El Letrado de RIVERSTONE INTERNATIONAL IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (por sucesión procesal de ZURICH INSURANCE EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA) ha interpuesto recurso de apelación, y ha impugnado el interpuesto por María Luisa y Edmundo.

Se alega como motivo del recurso de apelación la inexistencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño, que no es antijurídico. El Juzgado ha buscado una argumentación para responsabilizar de la no detección prenatal de la patología a la Administración sanitaria, pese a indicar: "... al obrar dentro de los términos marcado por el protocolo". Se indica en el recurso de apelación:

"En todo caso, partiendo del estricto cumplimiento de los protocolos asistenciales en el seguimiento del embarazo de la gestante, conforme a los cuales en modo alguno procedía ni la recomendación ni la práctica de una prueba . invasiva para la determinación de la existencia o no de DIRECCION000, la Jurisprudencia es constante y reiterada al establecer que no puede establecerse la existencia de una relación causal entre la actuación 'de la administración y el daño, que por tampoco puede considerarse antijurídico".

Se motiva en el recurso de apelación la corrección de la praxis asistencial y la valoración arbitraria e irracional de la prueba, en síntesis, en estos términos:

"Lo que nos está diciendo la Sentencia es que la responsabilidad deriva exclusivamente de haber realizado la analítica del primer trimestre en la semana 13.2 (cuando el protocolo lo admite hasta la semana 13.6) y no en la semana 12.

Pero no dice, porque no puede decirlo, que el resultado hubiera sido diferente de haberse practicado el análisis en esa semana 12. Lo que expone es "que ninguno de los peritos acreditó que la realización del análisis entre la semana 13.0 y 13.6 no fuera menos efectivo". Así, la condena no es por haber demostrado que la analítica realizada en la semana 12 fuera más efectiva, si no que se condena a la administración por no haber demostrado que la analítica realizada en la semana 13.2 no es menos efectiva. Es decir, parte de la presunción - completamente inadmisible y sin fundamento científico alguno - · de que la analítica realizada dentro del plazo previsto en el protocolo, es menos efectiva dependiendo del momento en que se realice. Y que esa presunción negativa debía ser desvirtuada por la administración.

En cualquier caso, ni el perito especialista en Ginecología y Obstetricia, Dr. Rubén, ni tampoco el médico forense, avalan en modo alguno la tesis utilizada por el Juzgador de Instancia para establecer la existencia de responsabilidad. Así, y respecto al hecho de que la prueba bioquímica se realizase en la semana 13 y no antes en nada varia el resultado, es destacable lo que declaró el perito Dr. Rubén a preguntas de S.Sª. al final de su declaración, indicando que es significativo que 1 O años después en el protocolo de nueva redacción (el de 2018) se siguen manteniendo las mismas fechas para la realización de las pruebas, y manifestando que "yo no creo que hubiera variado".

En el recurso de apelación de la entidad aseguradora ante la alegación de que se trataba de un riesgo que califica de "medio" y debería haberse ofrecido la práctica de una amniocentesis, se opone que:

"... solo puede hacerse desde el pleno conocimiento de que ha nacido una niña afectada por DIRECCION000. Es más, si en el caso de autos se hubiese ofrecido la práctica de una amniocentesis y se hubiera concretado alguno de los riesgos asociados a la misma, no nos cabe ni la más mínima duda de que se hubiera establecido la existencia de responsabilidad de la administración sanitaria, por haberse apartado de lo que establecen los protocolos.

A mayor abundamiento, el triple screening que se realiza en· el primer trimestre ele embarazo no es la única posibilidad de determinar la existencia de un riesgo alto para DIRECCION000. Para esto resulta igualmente importante la ecografía que se practica en el segundo trimestre, y que en este caso se llevó a cabo la semana 21.2 de embarazo (folio 37 del expediente administrativo), que resulta completamente normal, sin que de la misma pueda extraerse sospecha alguna de que el feto pueda estar afectado de DIRECCION000. De esta cuestión la Sentencia simplemente prescinde, dando entender que lo único que importa para el análisis del riesgo de presentar DIRECCION000 es la analítica del primer trimestre".

Tales circunstancias vienen corroboradas por la prueba pericial y el informe del médico forense, sin que pueda establecerse que la realización de la analítica en la semana 13.2 haga disminuir las posibilidades de detección. Y tampoco existe prueba alguna de que la realización de una analítica la semana antes las haga aumentar. Más aun si, como establecen los protocolos, para la determinación del riesgo de DIRECCION000 no se utiliza únicamente la analítica, sino también la ecografía. En el segundo trimestre se realiza una nueva ecografía, la denominada morfológica, que también resultará determinante para el diagnóstico prenatal del DIRECCION000.

De forma subsidiaria se alega la incorrecta fijación de la indemnización concedida de 200.000 euros, equivalente a la otorgada en supuestos en los que la patología obedece a una incorrecta actuación por parte de la Administración sanitaria, ya sea por la no realización de la prueba protocolizada, ya sea por no ofrecer cuando procede la práctica de una prueba invasiva. Se añade que la única persona que tendría legitimación para reclamar en la gestante, que tiene capacidad para decidir la continuación uno de su embarazo.

TERCERO.-Recurso de apelación y adhesión de María Luisa y Edmundo.

La defensa jurídica de los recurrentes en la instancia alegan que se ha acreditado que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante, y se realizó una deficiente praxis asistencia prenatal, y consecuencia de esta mala praxis no se detectó el DIRECCION000.

Se alega que la madre María Luisa tenía 40 años de edad en el momento del embarazo, circunstancia del riesgo de malformaciones o cromosomopatías. En 2014, cuando sucedieron los hechos, se seguía el protocolo de diagnóstico prenatal de anomalías congénitas de 2008, existiendo un nuevo protocolo desde 2018. La estrategia fundamental consiste en el cribado combinado del primer trimestre consistente en:

"1ª). La PRUEBA BIOQUÍMICA, consistente en la extracción de sangre para la determinación ele la fracción libre de las proteínas BhCG y PAPP-A.

2ª). - La PRUEBA ECOGRAFICA para medir la translucidez nucal (TN) y datar la edad gestacional.

Los resultados de ambas pruebas, más otros factores (edad gestacional, peso, etnia y otros), seintroducen en un programa informático que, COMBINANDOLOS, y aplicando las ecuaciones y fórmulas matemáticas complejas diseñadas, obtiene el informe sobre el RIESGO. A partir de dicho riesgo es o no procedente la realización de pruebas invasivas.

En concreto, según el protocolo vigente cuando sucedieron los hechos (el de 2008), se consideraba que había un RIESGO ALTO (que computaba la necesidad de realizar pruebas invasivas) si éste era superior a 1/250. Y se consideraba RIESGO BAJO si era inferior.

Con el protocolo actualmente vigente (de 2018) pasa a diferenciarse entre RIESGO MUY ALTO (1/2 a 1/9), RIESGO ALTO (1/10 A 1/250), RIESGO INTERMEDIO (entre 1/251 y 1/1100), y RIESGO BAJO (inferior a 1/1100). El riesgo intermedio comporta la necesidad de realizar nuevas pruebas diagnósticas".

Respecto al cribado del primer trimestre puede practicarse hasta la semana 13-6 del embarazo. La prueba bioquímica está especialmente desaconsejada realizarla durante la semana 13 porque los marcadores bioquímicos no son tan efectivos, como establece el protocolo de 2008, que era el vigente, lo que fue reconocido por los peritos en sus declaraciones en la vista oral, bajando la sensibilidad de la prueba y además dando falsos negativos, como así ha ocurrido.

La gestante acudió con suficiente antelación para realización de la prueba de detección de malformaciones congénitas, y para que pudiera realizarse en su momento óptimo, constando en el expediente administrativo que en la primera visita en la semana 7-3 se solicitó ecografía y análisis de sangre.

Por motivos desconocidos no se llegaron a programar ni se realizaron, y sólo el 16 de septiembre de 2014, ya dentro de la semana 13 del embarazo, al acudir a consulta de supervisión en la que debían analizarse los resultados, el ginecólogo se apercibió de que no se había realizado y lo puso con carácter urgente (pruebas bioquímica y ecográfica); se realizaron ese mismo día y al siguiente, respectivamente, siendo la semana 13-3 del embarazo, lo que recomendaba el protocolo vigente evitar. Es decir, por circunstancias del funcionamiento anormal y deficiente servicio público no se hicieron en el momento adecuado, por lo que la posibilidad de detección disminuyó sustancialmente.

Se obtuvo un riesgo de 1/307, muy cercano a 1/250 de 2014 que será el límite entre riesgo alto y el bajo. El protocolo actual de 2018 un riesgo de 1/307 se considera intermedio e implicaría la realización de nuevas pruebas diagnósticas, no ofreciéndose ni informando de la posibilidad de practicar la prueba de amniocentesis u otras.

Se indica en el recurso sobre la valoración de la prueba practicada:

"Respecto a la pericial, nos referimos a los informes y declaraciones del Dr. Rubén (propuesto por la apelante ZURICH), especialista en Ginecología, y del Dr. Leopoldo (Médico o Forense). Esta parte no ha dispuesto de perito propio dada su insuficiencia ele medios económicos (goza del beneficio de justicia gratuita), y por ello se acordó la intervención del médico forense, que no es especialista en la materia.

Respecto al informe del Dr. Rubén, debe decirse que hace un análisis minucioso del cribado del 1 trimestre y ele la prueba ecográfica, si bien, justamente, obvia referirse en el mismo al tema esencial de la pretensión de esta parte. Esto es, la trascendencia de haberse "saltado" la recomendación d1ve contenida en el protocolo ele evitar realizar la prueba bioquímica ch1rante la semana 13. Dado que este tema no aparece en su informe, se trató, a preguntas ele esta parte, en la vista oral celebrada el 07/03/2022".

El doctor Rubén reconoció que la mayor tasa de detención de los marcadores bioquímicos se consigue entre la semana 9 a 11 y es menor en la semana 13, y respecto del hecho de no contemplarlo en el protocolo actual de 2018, el perito omitió que se ha creado un rango mucho más amplio en el que estaría el riesgo de la recurrente (1/307), en el que está prescrito que deben hacerse más pruebas. Fue reconocido por los peritos que en la semana 13 los marcadores bioquímicos son menos efectivos pues están el límite entre el primer y segundo trimestre del embarazo. Se indica en el recurso:

"1.- La mujer embarazada. contaba 40 años ele edad, circunstancia que por sí sola es notorio que constituye un factor de riesgo.

2.- El resultado que se obtuvo fue de 1/307. ¡Muy cercano al límite fijado por el protocolo ele 2008 para considerar que se trata de un riesgo ALTO! ( con el protocolo actual dicho resultado se calificaría de riesgo intermedio y comportaría la necesidad de realizar más pruebas).

3.- Mi representada acudió al centro hospitalario la semana 7 del embarazo. Es decir, con tiempo más que suficiente para que las pruebas se programaran en su momento óptimo.

Corno se ha indicado, según explicó el perito Dr. Rubén, en algunos centros, lisa y llanamente, no se hacía caso ele la recomendación "CLAVE" contenida en el protocolo.

Por tanto, a JUICIO de esta parte, el realizar la prueba bioquímica en la semana 13, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ya constituye una mala praxis. Y, adicionalmente, con el resultado que se obtuvo (muy cercano al límite), y sabiendo o debiendo saber que el resultado no era totalmente fiable, es también mala praxis que no se le explicara dicha circunstancia a la gestante y se le ofreciera la posibilidad de realizar pruebas invasivas para conseguir la certeza".

Tras alegar la mala praxis que determina una pérdida de oportunidad, se opone a la sentencia la parte apelante en el sentido de mostrar su disconformidad con la reducción de la indemnización en aproximadamente un 50% de la solicitada, más indicándose que: " ... se ha expresado que los conceptos a indemnizar en supuestos

análogos al presente son tanto el Daño Moral consistente en haber privado a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, ·así como el Daño Patrimonial consistente en el notablemente mayor coste de criar a un hijo con DIRECCION000".

CUARTO.-Resolución del recurso. Requisitos para la apreciación del daño por déficit de información a la gestante.

Con carácter previo dejaremos constancia que el nacimiento de una hija no puede considerarse un daño, lo que en ámbito anglosajón se denomina "wrongful birth".

No hay nacimientos equivocados o lesivos o perjudiciales, ya que el artículo 15 de la Constitución Española reconoce el derecho a la vida e implica que toda vida humana es digna de ser vivida. El Tribunal Supremo ha señalado que esas limitaciones que le afectan "constituyen aspectos de su existencia que le convierten en diferente, pero no por eso menos valioso para quienes le rodean y para la sociedad".

No obstante, la jurisprudencia afirma, sobre la responsabilidad sanitaria de la Administración, que comporta el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión resulte del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal (es indiferente esta distinción) de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterándolo, en el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se acaba de decir, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

El daño que se invoca por la representación procesal de María Luisa y Edmundo es, sobre la base del derecho a la vida, de carácter moral. El Tribunal Supremo ha declarado el carácter indemnizable del daño moral consistente, en este caso, en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, así como el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado por DIRECCION000 al existir pronóstico erróneo o no haberles dado la posibilidad de someterse a pruebas diagnósticas de alteración genética.

Por otro lado, la información errónea o incompleta equivale a una falta de información, considerándose la omisión mala praxis médica.

Tampoco ha de perderse de vista que hacer responsable a los facultativos médicos encargados del seguimiento de un embarazo, por el hecho de que el feto nazca con malformación congénita, cuando su conducta ha estado plenamente adaptada a los dictados de la "lex artis", supondría convertir al médico en un garante, más que en un responsable.

QUINTO.-Resolución del recurso. Juicio de la Sala. Estimación parcial por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización.

La resolución del recurso de apelación ha de centrarse en la existencia de pérdida de oportunidad, puesto que el Juzgado desestimó la solicitud de indemnización por intervención tardía en las DIRECCION001 que padecía la menor, cuestión no recurrida.

1.-Las pruebas que se realizaron a la gestante han mostrado un falso negativo, que se corresponde con no ser infalibles dado el estado actual de la ciencia.

Con carácter previo debemos rechazar la necesidad de que exista actuación contraria a la lex artis(defecto asistencial), como alega la defensa del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, para apreciar la posible pérdida de oportunidad; en este caso consistente en la obtención de unos resultados en las pruebas de cribado para la detección del DIRECCION000 no fiable, al haberse realizado de forma tardía alguna de estas, determinantes de la privación del derecho de la gestante para que de forma consciente y libre decida conforme a su integridad física, dignidad autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, con independencia de cuál sea su decisión de abortar o no abortar, en el supuesto de haberlas conocido en el tiempo legal establecido.

La doctrina de la pérdida de oportunidad, prueba de la objetivación del sistema de responsabilidad de las administraciones sanitarias, es una figura previa a la quiebra de la lex artis,y permitir establecerla e indemnizar en los casos en que existe, a pesar de todo, un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

Daño que no es material, sino que afecta al paciente ante la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; es decir, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; de que el paciente hubiera tenido más posibilidades de salvar su vida, reducir sus secuelas, su padecimiento, etc. y, en este caso, tomar una decisión sobre la continuación del embarazo.

En la pérdida de oportunidad hay pérdida de una alternativa de tratamiento, o pérdida de tiempo, que produce un daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó, o puedo privar, al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, lo que lleva a una indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente; cuantía inferior al daño directo probado.

Un no razonable retraso en dispensar al paciente las pruebas, diagnósticos e inicio del tratamiento en las mejores condiciones posibles, priva de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud o, en este caso, el derecho a decidir. Esta pérdida de oportunidad es el daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio".

La Administración sanitaria debió haber sido más diligente en orden apreciar los riesgos. La madre gestante tenía 40 años, y un embarazo a esta edad presenta riesgo de alteraciones cromosómicas. Aumenta la probabilidad de anomalías genéticas, siendo la más conocida el DIRECCION000.

Acudió, como así consta en el expediente administrativo, a la primera visita en la semana 7-3 y se dispuso la realización de una ecografía de análisis de sangre; acto médico que no llegó a realizarse y sólo lo fue el 16 de septiembre de 2014, ya dentro de la semana 13 del embarazo, cuando al acudir a supervisión para valorar estos resultados, se comprobó que no se habían realizado, por lo que fueron prescritos con carácter urgente la prueba bioquímica y ecográfica. Se realizaron ese mismo día (semana 13-3 del embarazo), cuando conforme al Protocolo de Diagnóstico Prenatal de Anomalías Congénitas Fetales el programa de cribado de primer trimestre se ofrecerá a todas las mujeres entre las semanas 8-13 (extracción de sangre para la determinación de fracción libre ßhCG y PAPP-A); es decir, se había superado el fin de la semana 13 en tres días.

Consideramos probado por la prueba pericial que las posibilidades de detección de alteraciones en el feto se redujeron, al no ser los marcadores bioquímicos tan efectivos.

Estas dos deficiencias de actuación sanitaria se complementa con el resultado del riesgo que fue valorado en 1/307, muy próximo a 1/250, que en aquel año (2014, bajo el Protocolo de Diagnóstico Prenatal de Anomalías Congénitas Fetales de 2008), establecía las bases estratégicas y clínicas para la detección precoz de anomalías cromosómicas y estructurales mediante ecografías y cribados bioquímicos y fijaba el límite entre el riesgo alto y bajo: "Riesgo alto (>=1/250): se ofrecerá y se informará de la posibilidad de realizar una prueba invasiva diagnóstica (biopsia corial o amniocentesis)".

Por otro lado, conforme al Protocolo de 2018 un riesgo de 1/307 se considera ya intermedio y lleva a la realización de nuevas pruebas diagnósticas.

La edad, el retraso en las pruebas que se prescribieron en la semana 7,3, primera visita de la gestante, llevan a considerar que, conforme también ha valorado el Juzgado, nos encontramos ante un escenario de pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta que, así lo informó el perito doctor Rubén, la mayor tasa de detención de los marcadores bioquímicos se consigue la semana 9 a 11 y es menor en la semana 13; es decir, son menos efectivos al encontrarse entre el límite entre primer y segundo trimestre del embarazo, debiendo considerarse que superar tres días tras transcurrir la semana 13 ha podido suponer la pérdida de sensibilidad de los marcadores.

Por estas razones se desestiman los recursos de apelación que se mantienen por esta motivación.

2.-Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización la Sala considera más justa en 100.000 euros la cantidad que se ha de abonar a María Luisa y Edmundo, que era de 200.000 euros establecida por el Juzgado, por lo que se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad aseguradora y se desestimará el de los recurrentes, adheridos, interesaban una cuantía mayor en concepto de responsabilidad patrimonial.

No cabe duda que, a la vista de la prueba practicada, ha de entenderse que se dan los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial, desde la óptica expresada de la pérdida de oportunidad, como hemos dicho.

En orden a la fijación de la cantidad a la que ha de alcanzar la indemnización procedente, se ha de partir de aplicación la libertad ponderativa de los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pendiente como se está de establecer un baremo indicativo al modo que sucede para las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que tendría, en todo caso, un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento

Pues bien, a los efectos de cuantificar la indemnización se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, el menoscabo económico padecido y las consecuencias que sería en este caso un diagnóstico en un estadio más temprano de la enfermedad.

Ante ello debemos señalar la enorme casuística que existe hasta el momento para fijar la cuantía indemnizatorio por daños directos o cuando se ha de efectuar el resarcimiento por daños morales, como es el caso; todo ello en espera de que se produzca lo previsto en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que en su Disposición adicional tercera establece: "Baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria. El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria".

Por lo que se refiere al ámbito del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, contamos con diferentes resoluciones como la dictada por la sec. 4ª, S 22-6-2017, nº 453/2017, rec. 372/2016, que establece una indemnización de 110.000 euros para un retraso comprendido entre el mes de junio de 2006 y septiembre de 2007, generándose un carcinoma ductal infiltrante de grado II; la sentencia de la sec. 4ª, S 7-7-2016, nº 502/2016, rec. 116/2016, referente a la ausencia en la historia clínica del tratamiento dispensado durante los meses de enero a junio de 2012, que fijó la indemnización de 80.000 euros por los daños morales; la sentencia de la sec. 4ª, S 9-9-2014, nº 631/2014, rec. 53/2014, que fijó por el retraso 60.000 euros para la esposa viuda y 20.000 euros para cada hijo; la sentencia de la sec. 4ª, S 9-5-2014, nº 328/2014, rec. 167/2013, donde se establece: "...pero lo que aparece como más significativo a juicio de esta Sala, y que la apelante destaca en apelación, es que existiendo idénticos signos (aunque se aprecie mayor retracción en el pezón en el año 2007, enero) y constituyendo la RM una prueba más a disposición de la Administración Sanitaria, aunque tal prueba en aquel momento no se hallara protocolizada, finalmente se acuerde en julio de 2007 una RM para agosto atendidos síntomas clínicos que ya existían un año antes aproximadamente y sobre todo desde enero de 2.007, lo que permite afirmar que la Administración Sanitaria no ha hecho uso de medios que estando a su disposición son de interés para establecer un diagnóstico preciso, pues no habiendo variado sustancialmente la situación clínica, sobre todo desde enero de 2.007, no es hasta agosto de 2007 cuando se practica siendo efectivamente dicha prueba la que permite establecer un diagnóstico de cáncer en la mama izquierda. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede una estimación parcial de la pretensión actora y apelante, pero limitada a una cantidad prudencial que esta Sala fija en 80.000 euros por la pérdida de oportunidad que implica el paso del tiempo en una enfermedad grave y progresiva";la sentencia de la sec. 4ª, S 9-5-2012, nº 558/2012, rec. 429/2010, que fija por el retraso 40.000 euros para la esposa viuda y 12.000 euros para el hijo; la sentencia de la sec. 4ª, S 20-3-2009, nº 267/2009, rec. 306/2005, que aprecia un retraso en el diagnóstico entre el 3 y el 20 de septiembre, pero es desestimatoria al no resultar significativo desde el punto de vista oncológico; sentencia que hemos tenido en cuenta, pero para estimar el presente recurso contencioso-administrativo al cifrar el retraso en cinco semanas y el incumplimiento del deber de información al paciente o sus familiares cuando era posible.

Los parámetros para considerar en el presente juicio son que, efectivamente, ha existido una pérdida de oportunidades y opciones de actuación.

En los casos en que existe una omisión por parte de la Administración sanitaria al valorar los marcadores que evidencian un claro error diagnóstico prenatal, las sumas se suele fijar entre 300.000 y 350.000 euros, y también en los casos de errores en la evaluación de la amniocentesis. En el presente caso, se considera la suma de 100.000 euros la que corresponde para indemnizar el daño moral padecido por María Luisa y Edmundo y, en este sentido, se estimará parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-El acto administrativo impugnado es la Resolución del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT de 3 de marzo de 2020, que desestima reclamación patrimonial efectuada por María Luisa y Edmundo, por los daños y perjuicios ocasionados por la asistencia sanitaria prestada con ocasión del nacimiento de su hija con DIRECCION000 y DIRECCION001 en el Hospital Universitario DIRECCION002 de Girona.

La demanda impugna la desestimación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada durante el embarazo y nacimiento de su hija Antonia, quien resultó afectada por DIRECCION000 y DIRECCION001, y se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) el cribado del primer trimestre de gestación debió efectuarse en la semana 12, pero tuvo lugar en la semana 13+3, mermando las probabilidades de acierto en la fijación del riesgo de cromosomopatías.

b) el protocolo médico aplicable desaconseja realizar el cribado del primer trimestre durante la semana 13, y fija como fecha máxima la semana 13+6.

c) no se ofreció a los demandantes la posibilidad de realizar una prueba de amniocentesis, privándoles de un diagnóstico más certero a fin de poder decidir, en

su caso, sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

d) el diagnóstico y operación de DIRECCION001 se retrasó, provocando una disminución de las probabilidades de sanidad y mejoría.

Los recurrentes María Luisa y Edmundo, en su propio interés y, además, como representantes legales de su hija de 5 años de edad Antonia, solicitan una indemnización por responsabilidad patrimonial por importe de 150.000 euros por daños morales al entorno familiar, 300.000 euros por el sobrecoste en la educación y crianza de la menor afectada por dicho Síndrome, por el retraso en el diagnóstico y operación de DIRECCION001 de la menor 100.000 euros por daños morales al entorno familiar, y 150.000 euros por el daño corporal causado directamente a la menor.

2.-La sentencia del Juzgado estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y, en síntesis, lo realiza por las siguientes argumentos:

"4.1.- Responsabilidad por el diagnóstico de DIRECCION000:

La demandante funda la reclamación por la falta de diagnóstico de DIRECCION000 en la realización tardía del cribado del primer trimestre de gestación. Dicho cribado debió efectuarse en la semana 12, pero tuvo lugar en la semana 13+3, mermando las probabilidades de acierto en la fijación del riesgo de cromosomopatías. A este respecto, alegó que protocolo aplicable, esto es, el protocol de diagnòstic prenatal d'anomalies congènites fetals del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de 2008(en adelante protocolo), establece que el cribado del primer trimestre, formado por la prueba conjunta de una ecografía y una extracción de sangre, se debe efectuar como máximo en la semana 13; previendo como recomendación que la extracción de sangre no se haga entre la semana 13.0 y 13.6, porque los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre no son tan efectivos.

En el presente caso, alegó, la extracción de sangre se efectuó en la semana 13.2 (segundo día de la decimotercera semana), por retraso imputable a la administración, pues fue prescrito de urgencia en la visita de ginecología de la semana 13 en atención a que no se había programado con anterioridad.

Posteriormente, no se ofreció a los demandantes a posibilidad de realizar la prueba de amniocentesis, en atención al riesgo bajo de afección de una trisonomía 21 ( DIRECCION000), por estar el riesgo por encima de la probabilidad de un caso cada 250. Por encima de esta probabilidad, 1/250, pasa a considerarse riesgo bajo.

La hija de los demandantes se encontraba en el marco de 1/307.

La parte demandante alegó que el riesgo 1/307 se encuentra próximo al riesgo 1/250, que se considera riesgo alto y que, en todo caso, los marcadores bioquímicos no fueron tan efectivos como podrían haberlo sido en caso de haberse realizado la extracción de sangre dentro de la semana 12, como recomienda el protocolo.

En consecuencia, la extracción tardía y la falta de ofrecimiento de prueba de amniocentesis integran una negligencia médica en el diagnóstico de DIRECCION000 de la menor, que privó a los demandantes de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Asimismo, el nacimiento de su hija con DIRECCION000 conlleva un mayor coste de crianza y educación que debe ser resarcido por la administración, de acuerdo con la jurisprudencia.

Por su parte, las demandadas alegaron que la prueba de cribado se produjo dentro del plazo previsto en el protocolo, durante la semana 13 y que el resto de las pruebas realizadas arrojaron un resultado correcto, habiéndose producido un falso negativo que escapa de la posibilidad de control por la administración.

Asimismo, el ofrecimiento de amniocentesis no era posible, al no estar indicada como prueba invasiva en atención al riesgo tanto para el feto como para la gestante.

Los protocolos aplicables solo prevén el ofrecimiento de esta prueba en casos de riesgo alto, esto es, que superen el riesgo de 1/250; lo que no ocurría en el presente caso.

Constan como hechos pacíficos que, según el protocolo de 2008, durante el primer trimestre del embarazo se debe realizar un cribado universal a todas las gestantes para detectar afecciones a trisomía 21 ( DIRECCION000); consistente en una prueba conjunta de ecografía y extracción de sangre.

Tal como se indica en el informe pericial del doctor Rubén, con la ecografía se pretende detectar alteraciones ecográficas que, sin ser malformaciones, operan como signo de alerta de una posible cromosomopatía. Con la extracción de sangre se pretende obtener marcadores bioquímicos en el plasma materno. Mediante el análisis conjunto de ambas pruebas a través de un programa informático, junto con otros elementos de información, se obtiene un riesgo de afectación a cromosomopatías, entre ellas el DIRECCION000. Según el protocolo de 2008 aplicable en Cataluña, si el riesgo es superior a 1/250 se considera alto y si es inferior se considera bajo. En el presente caso, las pruebas arrojaron un riesgo de 1/307, por lo que se catalogó como bajo.

Asimismo, el doctor Rubén, perito de la demandada, indicó que también se hicieron marcadores secundarios del primer trimestre no previstos en el protocolo, en particular la ecografía del hueso nasal y doppler de ductus venoso, dando resultados favorables al correcto desarrollo fetal.

Tanto el doctor Rubén como el médico forense, el doctor Leopoldo, manifestaron que los protocolos se forman con datos estadísticos, por lo que los plazos referidos no son taxativos, sino que surgen de los datos recopilados a nivel mundial y su aplicación depende del facultativo responsable.

De todo lo anterior resulta probado que la administración no incumplió la lex artisen el seguimiento del embarazo de la demandante, al obrar dentro de los términos marcados por el protocolo.

No obstante, la parte actora también se refirió al retraso imputable a la administración en la realización de la prueba de extracción de sangre para el primer cribado, de modo que bajó la probabilidad de acierto y, en consecuencia, la probabilidad de estar ante un falso negativo. La realización tardía de la prueba, según el protocolo aplicable, determina que los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre no son tan efectivos.

La administración no alegó que la realización de la extracción de sangre en la semana 13 se hiciera en virtud de criterios facultativos, sino que, como se señala en la contestación a la demanda, en la visita al ginecólogo de la semana 13.2 no se pudo efectuar la visita se seguimiento porque todavía no se habían programado la ecografía y el análisis que conforman el cribado del primer trimestre. Esto determinó que fuera el ginecólogo quien programase su práctica con urgencia, para la semana 13.2 y 13.3 respectivamente.

Por su parte, ninguno de los peritos acreditó que la realización del análisis entre la semana 13.0 y 13.6 no fuera menos efectivo, tal como indica el protocolo, al conllevar una pérdida de efectividad de los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre.

Queda probado, por tanto, que el cribado del primer trimestre, si bien se efectuó dentro de las disposiciones del protocolo, se efectuó con retraso imputable a la administración, conllevando dicho retraso una merma en su efectividad.

En este contexto, resulta aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, en cuya virtud, aun cuando se cumpla la lex artis,la privación de un tratamiento alternativo que podría variar el curso del diagnóstico genera una situación de incertidumbre para el administrado que debe ser indemnizada mediante el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración.

En el presente caso, se detectó un riesgo calificado como bajo (1/307), pero estadísticamente cercano al riesgo alto (1/250). Conforme al actual protocolo de 2018, el riesgo entre 250 y 1100/1 se considera riesgo medio y determina la prescripción de la prueba de ADN fetal, de la que no se disponía en la fecha de la gestación. La prueba de amniocentesis solo está prevista para casos del riesgo alto.

Toda vez que el riesgo detectado es próximo al riesgo alto y que las pruebas realizadas vieron mermadas su efectividad por un retraso imputable a la administración, se generó una situación de incertidumbre para los demandados respecto al posible resultado de riesgo alto en caso de haberse realizado los análisis para el primer cribado en la semana 12. En este caso, estaría prescrita la prueba invasiva prenatal de amniocentesis y, en consecuencia, aumentarían la probabilidad de detectar la afectación de DIRECCION000; creándose el escenario para los recurrentes en el que poder decidir la interrupción voluntaria del embarazo.

En consecuencia con lo anterior, procede indemnizar a los demandantes en virtud del principio de pérdida de oportunidad, reconocido en la jurisprudencia en los términos previstos en el fundamento de derecho anterior".

Por tanto, procede conceder una indemnización próxima al 50% de lo solicitado por las partes, cifrada en la cantidad de 200.000 euros.

Por lo que se refiere a la solicitada indemnización por intervención tardía en las DIRECCION001, se indica en la demanda que la intervención quirúrgica se produjo, por indicación del especialista del hospital DIRECCION003, en la semana 19 del nacimiento. Considera la sentencia de instancia la manifestación de los peritos en el sentido de que no se trataba de una operación urgente, que se realizó en un corto periodo de tiempo en atención a la media de espera de estas intervenciones, y que no existe evidencia científica relativa al tiempo idóneo para realizar la operación.

En particular, el doctor Luis Angel, perito oftalmólogo de la codemandada, manifestó que existen dos corrientes principales, la que sostiene la conveniencia de operar sobre la semana 12 y la que sostiene la conveniencia de operar sobre la semana 40 o 50. La escasez de casos de DIRECCION001 determina la dificultad de establecer protocolos al respecto.

En consecuencia, la sentencia valora que no se aprecian indicios de que la intervención de las DIRECCION001 haya vulnerado la lex artisni infringido el principio de oportunidad, y desestima establecer indemnización por este motivo.

SEGUNDO.-Recursos de apelación interpuestos por el INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT y RIVERSTONE INTERNATIONAL IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (por sucesión procesal de ZURICH INSURANCE EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA).

1.-Interpone recurso de apelación la defensa jurídica del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, y ha impugnado el interpuesto por María Luisa y Edmundo.

Alega que se infringe la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, fundamento de la estimación de la demanda, puesto que ha de concurrir mala praxis médica para apreciarla, es decir con una actuación contraria a la lex artis(defecto asistencial).

La prueba practicada, dictámenes periciales aportados por la parte recurrente, doctor Modesto, especialista en pediatría, Rubén, especialista en obstetricia y ginecología, doctor Luis Angel, especialista en oftalmología y de la doctora Concepción, especialista en valoración del daño corporal, concluye que la asistencia fue en cumplimiento de la lex artis ad hoc.

La prueba pericial propuesta por la parte recurrente, informe pericial del médico forense, también concluye que la asistencia dispensada fue en todo momento correcta.

En la sentencia se indica que ha resultado probado que el cribaje del primer trimestre se efectuó con retardo imputable a la Administración, lo que comportaba una disminución de su efectividad. Esto no es así como acreditaron todos los peritos, ya que se hizo dentro de los términos establecidos en el protocolo de 2008; aplicable puesto que el parto tuvo lugar el NUM000 de 2015.

En el año 2018 se publicó el nuevo protocolo que mantiene los mismos términos para la práctica del cribaje que, de haber existido evidencia científica de que habría de realizarlo en otros plazos, se hubiera cambiado. Se indica en el escrito de apelación:

"Aquí si que es va practicar la prova dintre deis terminis que recull el protocol aplicable.

En el present cas, no existeix una privació d'un tractament alternatiu. No existia cap tractament alternatiu. S'afirma a la sentencia impugnada, que el fet de realitzar el cribratge en la setmana 13,2 esta relacionat i ho relaciona, amb el fet de que va mancar l'oferiment de la practica de la prova d'amniocentesi.

Es diu a la sentencia impugnada que, en el present cas, es va detectar un risc qualificat com a baix (1/307), però estadísticament proper al risc alt (1/250).

Conforme al actual protocol de 2018 (que, com ja hem manifestat, no es pot aplicar al present cas, per no estar vigent, ni redactat, a la data deis fets), segueix la sentencia impugnada, el risc entre 250 i 1100/1 es considera un risc mitja i determina la prescripció de la prova d'ADN fetal. I donat que, continua la sentencia, el risc detectat es pròxim al risc alt (segons un protocol no aplicable al cas, reiterem) i que les proves realitzades varen minvar la seva efectivitat pel retard en que es van fer (retard que no es tal, donat que es van realitzar en els terminis establerts· al protocol d'aplicació), en

aquest cas estaria prescrita la prova invasiva prenatal d'amniocentesi i, en conseqüència, augmentarien la probabilitat de detectar l'afectació de DIRECCION000, creant-se l'escenari per als recurrents en el que poder decidir la interrupció voluntària de l'embaràs.

Creiem, amb tots els respectes, que a la sentencia s'arriba a una afirmació esbiaixada, fent una interpretació també esbiaixada.

En cap moment es deslliga la pèrdua d'oportunitat d'un acte fora de la lex artis ad hoc).

...

Alhora, es possible, en conseqüència, que alguns casos de DIRECCION000 poguessin superar les proves bioquímiques ecogràfiques de cribratge arribessin al part no diagnosticades, sense que això signifiqués que s'hagués comés un error en la seva aplicació, tal como, desgraciadament, va succeir en el cas d'aquesta pacient

Recordem també que, d'acord amb la instrucció 7 /2008 del CatSalut, que va entrar en vigor l'1 de gener de 2009, l'edat materna no és motiu de proves invasives, sempre i quan el test combinat bioquímic (PAPP-A), juntament amb la translucidesa nucál, dona un baix risc. I aquest va ser el cas de la senyora María Luisa. No estaria justificat efectuar indiscriminadament a totes les gestants una prova diagnostica (generalment invasiva, com ara l'amniocentesi, etc.), tant per raons econòmiques com mediques, ates que el fet de realitzar una tècnica invasiva implica sempre . un risc de perdre l'embaràs.

I reiterem, donat que es el Fet determinant en l'estimació de la demanda, si realment s'hagués acreditat al llarg de l'aplicació del protocol en qüestió, que aquests terminis per a la practica del cribratge no eren ~Is adequats, en el següent protocol s'haurien canviat els terminis; cosa que no es va fer, es van mantenir el mateixos terminis (11+3-13+6); fet que per si sol acredita que l'actuació en la practica de la prova, va ser l'adient.

I remarquem, donat que es un fet inqüestionable, així ho van acreditar tots els perits que va intervenir en aquest procediment, inclòs el proposat per l'adversa. Per tant, no existeix cap prova, document, informe ni declaració que acrediti allò recollit a la sentencia sobre aquest aspecte, CAP. Ans al contrari, tota la prova practicada acredita, sense cap mena de dubte, que l'actuació professional va ser seguint, estrictament, allò establert al protocol aplicable al cas.

Resumint, l'ecografia practicada a les 21 setmanes va ser normal, no es. va apreciar cap anomalia que suggerís un DIRECCION000; per tant, no hi queb altra conclusió que afirmar que en l'ecografia · morfològica no es van manifestar signes ecogràfics de sospita de cromosomopatia. Es va tractar d'un· cas oligosintomatic des del punt de vista ecogràfic, ja que no va presentar cap marcador detectable en el primer o segon trimestre".

Por estas razones interesa la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2.-El Letrado de RIVERSTONE INTERNATIONAL IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (por sucesión procesal de ZURICH INSURANCE EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA) ha interpuesto recurso de apelación, y ha impugnado el interpuesto por María Luisa y Edmundo.

Se alega como motivo del recurso de apelación la inexistencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño, que no es antijurídico. El Juzgado ha buscado una argumentación para responsabilizar de la no detección prenatal de la patología a la Administración sanitaria, pese a indicar: "... al obrar dentro de los términos marcado por el protocolo". Se indica en el recurso de apelación:

"En todo caso, partiendo del estricto cumplimiento de los protocolos asistenciales en el seguimiento del embarazo de la gestante, conforme a los cuales en modo alguno procedía ni la recomendación ni la práctica de una prueba . invasiva para la determinación de la existencia o no de DIRECCION000, la Jurisprudencia es constante y reiterada al establecer que no puede establecerse la existencia de una relación causal entre la actuación 'de la administración y el daño, que por tampoco puede considerarse antijurídico".

Se motiva en el recurso de apelación la corrección de la praxis asistencial y la valoración arbitraria e irracional de la prueba, en síntesis, en estos términos:

"Lo que nos está diciendo la Sentencia es que la responsabilidad deriva exclusivamente de haber realizado la analítica del primer trimestre en la semana 13.2 (cuando el protocolo lo admite hasta la semana 13.6) y no en la semana 12.

Pero no dice, porque no puede decirlo, que el resultado hubiera sido diferente de haberse practicado el análisis en esa semana 12. Lo que expone es "que ninguno de los peritos acreditó que la realización del análisis entre la semana 13.0 y 13.6 no fuera menos efectivo". Así, la condena no es por haber demostrado que la analítica realizada en la semana 12 fuera más efectiva, si no que se condena a la administración por no haber demostrado que la analítica realizada en la semana 13.2 no es menos efectiva. Es decir, parte de la presunción - completamente inadmisible y sin fundamento científico alguno - · de que la analítica realizada dentro del plazo previsto en el protocolo, es menos efectiva dependiendo del momento en que se realice. Y que esa presunción negativa debía ser desvirtuada por la administración.

En cualquier caso, ni el perito especialista en Ginecología y Obstetricia, Dr. Rubén, ni tampoco el médico forense, avalan en modo alguno la tesis utilizada por el Juzgador de Instancia para establecer la existencia de responsabilidad. Así, y respecto al hecho de que la prueba bioquímica se realizase en la semana 13 y no antes en nada varia el resultado, es destacable lo que declaró el perito Dr. Rubén a preguntas de S.Sª. al final de su declaración, indicando que es significativo que 1 O años después en el protocolo de nueva redacción (el de 2018) se siguen manteniendo las mismas fechas para la realización de las pruebas, y manifestando que "yo no creo que hubiera variado".

En el recurso de apelación de la entidad aseguradora ante la alegación de que se trataba de un riesgo que califica de "medio" y debería haberse ofrecido la práctica de una amniocentesis, se opone que:

"... solo puede hacerse desde el pleno conocimiento de que ha nacido una niña afectada por DIRECCION000. Es más, si en el caso de autos se hubiese ofrecido la práctica de una amniocentesis y se hubiera concretado alguno de los riesgos asociados a la misma, no nos cabe ni la más mínima duda de que se hubiera establecido la existencia de responsabilidad de la administración sanitaria, por haberse apartado de lo que establecen los protocolos.

A mayor abundamiento, el triple screening que se realiza en· el primer trimestre ele embarazo no es la única posibilidad de determinar la existencia de un riesgo alto para DIRECCION000. Para esto resulta igualmente importante la ecografía que se practica en el segundo trimestre, y que en este caso se llevó a cabo la semana 21.2 de embarazo (folio 37 del expediente administrativo), que resulta completamente normal, sin que de la misma pueda extraerse sospecha alguna de que el feto pueda estar afectado de DIRECCION000. De esta cuestión la Sentencia simplemente prescinde, dando entender que lo único que importa para el análisis del riesgo de presentar DIRECCION000 es la analítica del primer trimestre".

Tales circunstancias vienen corroboradas por la prueba pericial y el informe del médico forense, sin que pueda establecerse que la realización de la analítica en la semana 13.2 haga disminuir las posibilidades de detección. Y tampoco existe prueba alguna de que la realización de una analítica la semana antes las haga aumentar. Más aun si, como establecen los protocolos, para la determinación del riesgo de DIRECCION000 no se utiliza únicamente la analítica, sino también la ecografía. En el segundo trimestre se realiza una nueva ecografía, la denominada morfológica, que también resultará determinante para el diagnóstico prenatal del DIRECCION000.

De forma subsidiaria se alega la incorrecta fijación de la indemnización concedida de 200.000 euros, equivalente a la otorgada en supuestos en los que la patología obedece a una incorrecta actuación por parte de la Administración sanitaria, ya sea por la no realización de la prueba protocolizada, ya sea por no ofrecer cuando procede la práctica de una prueba invasiva. Se añade que la única persona que tendría legitimación para reclamar en la gestante, que tiene capacidad para decidir la continuación uno de su embarazo.

TERCERO.-Recurso de apelación y adhesión de María Luisa y Edmundo.

La defensa jurídica de los recurrentes en la instancia alegan que se ha acreditado que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante, y se realizó una deficiente praxis asistencia prenatal, y consecuencia de esta mala praxis no se detectó el DIRECCION000.

Se alega que la madre María Luisa tenía 40 años de edad en el momento del embarazo, circunstancia del riesgo de malformaciones o cromosomopatías. En 2014, cuando sucedieron los hechos, se seguía el protocolo de diagnóstico prenatal de anomalías congénitas de 2008, existiendo un nuevo protocolo desde 2018. La estrategia fundamental consiste en el cribado combinado del primer trimestre consistente en:

"1ª). La PRUEBA BIOQUÍMICA, consistente en la extracción de sangre para la determinación ele la fracción libre de las proteínas BhCG y PAPP-A.

2ª). - La PRUEBA ECOGRAFICA para medir la translucidez nucal (TN) y datar la edad gestacional.

Los resultados de ambas pruebas, más otros factores (edad gestacional, peso, etnia y otros), seintroducen en un programa informático que, COMBINANDOLOS, y aplicando las ecuaciones y fórmulas matemáticas complejas diseñadas, obtiene el informe sobre el RIESGO. A partir de dicho riesgo es o no procedente la realización de pruebas invasivas.

En concreto, según el protocolo vigente cuando sucedieron los hechos (el de 2008), se consideraba que había un RIESGO ALTO (que computaba la necesidad de realizar pruebas invasivas) si éste era superior a 1/250. Y se consideraba RIESGO BAJO si era inferior.

Con el protocolo actualmente vigente (de 2018) pasa a diferenciarse entre RIESGO MUY ALTO (1/2 a 1/9), RIESGO ALTO (1/10 A 1/250), RIESGO INTERMEDIO (entre 1/251 y 1/1100), y RIESGO BAJO (inferior a 1/1100). El riesgo intermedio comporta la necesidad de realizar nuevas pruebas diagnósticas".

Respecto al cribado del primer trimestre puede practicarse hasta la semana 13-6 del embarazo. La prueba bioquímica está especialmente desaconsejada realizarla durante la semana 13 porque los marcadores bioquímicos no son tan efectivos, como establece el protocolo de 2008, que era el vigente, lo que fue reconocido por los peritos en sus declaraciones en la vista oral, bajando la sensibilidad de la prueba y además dando falsos negativos, como así ha ocurrido.

La gestante acudió con suficiente antelación para realización de la prueba de detección de malformaciones congénitas, y para que pudiera realizarse en su momento óptimo, constando en el expediente administrativo que en la primera visita en la semana 7-3 se solicitó ecografía y análisis de sangre.

Por motivos desconocidos no se llegaron a programar ni se realizaron, y sólo el 16 de septiembre de 2014, ya dentro de la semana 13 del embarazo, al acudir a consulta de supervisión en la que debían analizarse los resultados, el ginecólogo se apercibió de que no se había realizado y lo puso con carácter urgente (pruebas bioquímica y ecográfica); se realizaron ese mismo día y al siguiente, respectivamente, siendo la semana 13-3 del embarazo, lo que recomendaba el protocolo vigente evitar. Es decir, por circunstancias del funcionamiento anormal y deficiente servicio público no se hicieron en el momento adecuado, por lo que la posibilidad de detección disminuyó sustancialmente.

Se obtuvo un riesgo de 1/307, muy cercano a 1/250 de 2014 que será el límite entre riesgo alto y el bajo. El protocolo actual de 2018 un riesgo de 1/307 se considera intermedio e implicaría la realización de nuevas pruebas diagnósticas, no ofreciéndose ni informando de la posibilidad de practicar la prueba de amniocentesis u otras.

Se indica en el recurso sobre la valoración de la prueba practicada:

"Respecto a la pericial, nos referimos a los informes y declaraciones del Dr. Rubén (propuesto por la apelante ZURICH), especialista en Ginecología, y del Dr. Leopoldo (Médico o Forense). Esta parte no ha dispuesto de perito propio dada su insuficiencia ele medios económicos (goza del beneficio de justicia gratuita), y por ello se acordó la intervención del médico forense, que no es especialista en la materia.

Respecto al informe del Dr. Rubén, debe decirse que hace un análisis minucioso del cribado del 1 trimestre y ele la prueba ecográfica, si bien, justamente, obvia referirse en el mismo al tema esencial de la pretensión de esta parte. Esto es, la trascendencia de haberse "saltado" la recomendación d1ve contenida en el protocolo ele evitar realizar la prueba bioquímica ch1rante la semana 13. Dado que este tema no aparece en su informe, se trató, a preguntas ele esta parte, en la vista oral celebrada el 07/03/2022".

El doctor Rubén reconoció que la mayor tasa de detención de los marcadores bioquímicos se consigue entre la semana 9 a 11 y es menor en la semana 13, y respecto del hecho de no contemplarlo en el protocolo actual de 2018, el perito omitió que se ha creado un rango mucho más amplio en el que estaría el riesgo de la recurrente (1/307), en el que está prescrito que deben hacerse más pruebas. Fue reconocido por los peritos que en la semana 13 los marcadores bioquímicos son menos efectivos pues están el límite entre el primer y segundo trimestre del embarazo. Se indica en el recurso:

"1.- La mujer embarazada. contaba 40 años ele edad, circunstancia que por sí sola es notorio que constituye un factor de riesgo.

2.- El resultado que se obtuvo fue de 1/307. ¡Muy cercano al límite fijado por el protocolo ele 2008 para considerar que se trata de un riesgo ALTO! ( con el protocolo actual dicho resultado se calificaría de riesgo intermedio y comportaría la necesidad de realizar más pruebas).

3.- Mi representada acudió al centro hospitalario la semana 7 del embarazo. Es decir, con tiempo más que suficiente para que las pruebas se programaran en su momento óptimo.

Corno se ha indicado, según explicó el perito Dr. Rubén, en algunos centros, lisa y llanamente, no se hacía caso ele la recomendación "CLAVE" contenida en el protocolo.

Por tanto, a JUICIO de esta parte, el realizar la prueba bioquímica en la semana 13, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ya constituye una mala praxis. Y, adicionalmente, con el resultado que se obtuvo (muy cercano al límite), y sabiendo o debiendo saber que el resultado no era totalmente fiable, es también mala praxis que no se le explicara dicha circunstancia a la gestante y se le ofreciera la posibilidad de realizar pruebas invasivas para conseguir la certeza".

Tras alegar la mala praxis que determina una pérdida de oportunidad, se opone a la sentencia la parte apelante en el sentido de mostrar su disconformidad con la reducción de la indemnización en aproximadamente un 50% de la solicitada, más indicándose que: " ... se ha expresado que los conceptos a indemnizar en supuestos

análogos al presente son tanto el Daño Moral consistente en haber privado a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, ·así como el Daño Patrimonial consistente en el notablemente mayor coste de criar a un hijo con DIRECCION000".

CUARTO.-Resolución del recurso. Requisitos para la apreciación del daño por déficit de información a la gestante.

Con carácter previo dejaremos constancia que el nacimiento de una hija no puede considerarse un daño, lo que en ámbito anglosajón se denomina "wrongful birth".

No hay nacimientos equivocados o lesivos o perjudiciales, ya que el artículo 15 de la Constitución Española reconoce el derecho a la vida e implica que toda vida humana es digna de ser vivida. El Tribunal Supremo ha señalado que esas limitaciones que le afectan "constituyen aspectos de su existencia que le convierten en diferente, pero no por eso menos valioso para quienes le rodean y para la sociedad".

No obstante, la jurisprudencia afirma, sobre la responsabilidad sanitaria de la Administración, que comporta el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión resulte del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal (es indiferente esta distinción) de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterándolo, en el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se acaba de decir, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

El daño que se invoca por la representación procesal de María Luisa y Edmundo es, sobre la base del derecho a la vida, de carácter moral. El Tribunal Supremo ha declarado el carácter indemnizable del daño moral consistente, en este caso, en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, así como el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado por DIRECCION000 al existir pronóstico erróneo o no haberles dado la posibilidad de someterse a pruebas diagnósticas de alteración genética.

Por otro lado, la información errónea o incompleta equivale a una falta de información, considerándose la omisión mala praxis médica.

Tampoco ha de perderse de vista que hacer responsable a los facultativos médicos encargados del seguimiento de un embarazo, por el hecho de que el feto nazca con malformación congénita, cuando su conducta ha estado plenamente adaptada a los dictados de la "lex artis", supondría convertir al médico en un garante, más que en un responsable.

QUINTO.-Resolución del recurso. Juicio de la Sala. Estimación parcial por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización.

La resolución del recurso de apelación ha de centrarse en la existencia de pérdida de oportunidad, puesto que el Juzgado desestimó la solicitud de indemnización por intervención tardía en las DIRECCION001 que padecía la menor, cuestión no recurrida.

1.-Las pruebas que se realizaron a la gestante han mostrado un falso negativo, que se corresponde con no ser infalibles dado el estado actual de la ciencia.

Con carácter previo debemos rechazar la necesidad de que exista actuación contraria a la lex artis(defecto asistencial), como alega la defensa del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, para apreciar la posible pérdida de oportunidad; en este caso consistente en la obtención de unos resultados en las pruebas de cribado para la detección del DIRECCION000 no fiable, al haberse realizado de forma tardía alguna de estas, determinantes de la privación del derecho de la gestante para que de forma consciente y libre decida conforme a su integridad física, dignidad autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, con independencia de cuál sea su decisión de abortar o no abortar, en el supuesto de haberlas conocido en el tiempo legal establecido.

La doctrina de la pérdida de oportunidad, prueba de la objetivación del sistema de responsabilidad de las administraciones sanitarias, es una figura previa a la quiebra de la lex artis,y permitir establecerla e indemnizar en los casos en que existe, a pesar de todo, un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

Daño que no es material, sino que afecta al paciente ante la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; es decir, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; de que el paciente hubiera tenido más posibilidades de salvar su vida, reducir sus secuelas, su padecimiento, etc. y, en este caso, tomar una decisión sobre la continuación del embarazo.

En la pérdida de oportunidad hay pérdida de una alternativa de tratamiento, o pérdida de tiempo, que produce un daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó, o puedo privar, al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, lo que lleva a una indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente; cuantía inferior al daño directo probado.

Un no razonable retraso en dispensar al paciente las pruebas, diagnósticos e inicio del tratamiento en las mejores condiciones posibles, priva de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud o, en este caso, el derecho a decidir. Esta pérdida de oportunidad es el daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio".

La Administración sanitaria debió haber sido más diligente en orden apreciar los riesgos. La madre gestante tenía 40 años, y un embarazo a esta edad presenta riesgo de alteraciones cromosómicas. Aumenta la probabilidad de anomalías genéticas, siendo la más conocida el DIRECCION000.

Acudió, como así consta en el expediente administrativo, a la primera visita en la semana 7-3 y se dispuso la realización de una ecografía de análisis de sangre; acto médico que no llegó a realizarse y sólo lo fue el 16 de septiembre de 2014, ya dentro de la semana 13 del embarazo, cuando al acudir a supervisión para valorar estos resultados, se comprobó que no se habían realizado, por lo que fueron prescritos con carácter urgente la prueba bioquímica y ecográfica. Se realizaron ese mismo día (semana 13-3 del embarazo), cuando conforme al Protocolo de Diagnóstico Prenatal de Anomalías Congénitas Fetales el programa de cribado de primer trimestre se ofrecerá a todas las mujeres entre las semanas 8-13 (extracción de sangre para la determinación de fracción libre ßhCG y PAPP-A); es decir, se había superado el fin de la semana 13 en tres días.

Consideramos probado por la prueba pericial que las posibilidades de detección de alteraciones en el feto se redujeron, al no ser los marcadores bioquímicos tan efectivos.

Estas dos deficiencias de actuación sanitaria se complementa con el resultado del riesgo que fue valorado en 1/307, muy próximo a 1/250, que en aquel año (2014, bajo el Protocolo de Diagnóstico Prenatal de Anomalías Congénitas Fetales de 2008), establecía las bases estratégicas y clínicas para la detección precoz de anomalías cromosómicas y estructurales mediante ecografías y cribados bioquímicos y fijaba el límite entre el riesgo alto y bajo: "Riesgo alto (>=1/250): se ofrecerá y se informará de la posibilidad de realizar una prueba invasiva diagnóstica (biopsia corial o amniocentesis)".

Por otro lado, conforme al Protocolo de 2018 un riesgo de 1/307 se considera ya intermedio y lleva a la realización de nuevas pruebas diagnósticas.

La edad, el retraso en las pruebas que se prescribieron en la semana 7,3, primera visita de la gestante, llevan a considerar que, conforme también ha valorado el Juzgado, nos encontramos ante un escenario de pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta que, así lo informó el perito doctor Rubén, la mayor tasa de detención de los marcadores bioquímicos se consigue la semana 9 a 11 y es menor en la semana 13; es decir, son menos efectivos al encontrarse entre el límite entre primer y segundo trimestre del embarazo, debiendo considerarse que superar tres días tras transcurrir la semana 13 ha podido suponer la pérdida de sensibilidad de los marcadores.

Por estas razones se desestiman los recursos de apelación que se mantienen por esta motivación.

2.-Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización la Sala considera más justa en 100.000 euros la cantidad que se ha de abonar a María Luisa y Edmundo, que era de 200.000 euros establecida por el Juzgado, por lo que se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad aseguradora y se desestimará el de los recurrentes, adheridos, interesaban una cuantía mayor en concepto de responsabilidad patrimonial.

No cabe duda que, a la vista de la prueba practicada, ha de entenderse que se dan los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial, desde la óptica expresada de la pérdida de oportunidad, como hemos dicho.

En orden a la fijación de la cantidad a la que ha de alcanzar la indemnización procedente, se ha de partir de aplicación la libertad ponderativa de los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pendiente como se está de establecer un baremo indicativo al modo que sucede para las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que tendría, en todo caso, un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento

Pues bien, a los efectos de cuantificar la indemnización se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, el menoscabo económico padecido y las consecuencias que sería en este caso un diagnóstico en un estadio más temprano de la enfermedad.

Ante ello debemos señalar la enorme casuística que existe hasta el momento para fijar la cuantía indemnizatorio por daños directos o cuando se ha de efectuar el resarcimiento por daños morales, como es el caso; todo ello en espera de que se produzca lo previsto en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que en su Disposición adicional tercera establece: "Baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria. El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria".

Por lo que se refiere al ámbito del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, contamos con diferentes resoluciones como la dictada por la sec. 4ª, S 22-6-2017, nº 453/2017, rec. 372/2016, que establece una indemnización de 110.000 euros para un retraso comprendido entre el mes de junio de 2006 y septiembre de 2007, generándose un carcinoma ductal infiltrante de grado II; la sentencia de la sec. 4ª, S 7-7-2016, nº 502/2016, rec. 116/2016, referente a la ausencia en la historia clínica del tratamiento dispensado durante los meses de enero a junio de 2012, que fijó la indemnización de 80.000 euros por los daños morales; la sentencia de la sec. 4ª, S 9-9-2014, nº 631/2014, rec. 53/2014, que fijó por el retraso 60.000 euros para la esposa viuda y 20.000 euros para cada hijo; la sentencia de la sec. 4ª, S 9-5-2014, nº 328/2014, rec. 167/2013, donde se establece: "...pero lo que aparece como más significativo a juicio de esta Sala, y que la apelante destaca en apelación, es que existiendo idénticos signos (aunque se aprecie mayor retracción en el pezón en el año 2007, enero) y constituyendo la RM una prueba más a disposición de la Administración Sanitaria, aunque tal prueba en aquel momento no se hallara protocolizada, finalmente se acuerde en julio de 2007 una RM para agosto atendidos síntomas clínicos que ya existían un año antes aproximadamente y sobre todo desde enero de 2.007, lo que permite afirmar que la Administración Sanitaria no ha hecho uso de medios que estando a su disposición son de interés para establecer un diagnóstico preciso, pues no habiendo variado sustancialmente la situación clínica, sobre todo desde enero de 2.007, no es hasta agosto de 2007 cuando se practica siendo efectivamente dicha prueba la que permite establecer un diagnóstico de cáncer en la mama izquierda. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede una estimación parcial de la pretensión actora y apelante, pero limitada a una cantidad prudencial que esta Sala fija en 80.000 euros por la pérdida de oportunidad que implica el paso del tiempo en una enfermedad grave y progresiva";la sentencia de la sec. 4ª, S 9-5-2012, nº 558/2012, rec. 429/2010, que fija por el retraso 40.000 euros para la esposa viuda y 12.000 euros para el hijo; la sentencia de la sec. 4ª, S 20-3-2009, nº 267/2009, rec. 306/2005, que aprecia un retraso en el diagnóstico entre el 3 y el 20 de septiembre, pero es desestimatoria al no resultar significativo desde el punto de vista oncológico; sentencia que hemos tenido en cuenta, pero para estimar el presente recurso contencioso-administrativo al cifrar el retraso en cinco semanas y el incumplimiento del deber de información al paciente o sus familiares cuando era posible.

Los parámetros para considerar en el presente juicio son que, efectivamente, ha existido una pérdida de oportunidades y opciones de actuación.

En los casos en que existe una omisión por parte de la Administración sanitaria al valorar los marcadores que evidencian un claro error diagnóstico prenatal, las sumas se suele fijar entre 300.000 y 350.000 euros, y también en los casos de errores en la evaluación de la amniocentesis. En el presente caso, se considera la suma de 100.000 euros la que corresponde para indemnizar el daño moral padecido por María Luisa y Edmundo y, en este sentido, se estimará parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-El acto administrativo impugnado es la Resolución del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT de 3 de marzo de 2020, que desestima reclamación patrimonial efectuada por María Luisa y Edmundo, por los daños y perjuicios ocasionados por la asistencia sanitaria prestada con ocasión del nacimiento de su hija con DIRECCION000 y DIRECCION001 en el Hospital Universitario DIRECCION002 de Girona.

La demanda impugna la desestimación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada durante el embarazo y nacimiento de su hija Antonia, quien resultó afectada por DIRECCION000 y DIRECCION001, y se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) el cribado del primer trimestre de gestación debió efectuarse en la semana 12, pero tuvo lugar en la semana 13+3, mermando las probabilidades de acierto en la fijación del riesgo de cromosomopatías.

b) el protocolo médico aplicable desaconseja realizar el cribado del primer trimestre durante la semana 13, y fija como fecha máxima la semana 13+6.

c) no se ofreció a los demandantes la posibilidad de realizar una prueba de amniocentesis, privándoles de un diagnóstico más certero a fin de poder decidir, en

su caso, sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

d) el diagnóstico y operación de DIRECCION001 se retrasó, provocando una disminución de las probabilidades de sanidad y mejoría.

Los recurrentes María Luisa y Edmundo, en su propio interés y, además, como representantes legales de su hija de 5 años de edad Antonia, solicitan una indemnización por responsabilidad patrimonial por importe de 150.000 euros por daños morales al entorno familiar, 300.000 euros por el sobrecoste en la educación y crianza de la menor afectada por dicho Síndrome, por el retraso en el diagnóstico y operación de DIRECCION001 de la menor 100.000 euros por daños morales al entorno familiar, y 150.000 euros por el daño corporal causado directamente a la menor.

2.-La sentencia del Juzgado estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y, en síntesis, lo realiza por las siguientes argumentos:

"4.1.- Responsabilidad por el diagnóstico de DIRECCION000:

La demandante funda la reclamación por la falta de diagnóstico de DIRECCION000 en la realización tardía del cribado del primer trimestre de gestación. Dicho cribado debió efectuarse en la semana 12, pero tuvo lugar en la semana 13+3, mermando las probabilidades de acierto en la fijación del riesgo de cromosomopatías. A este respecto, alegó que protocolo aplicable, esto es, el protocol de diagnòstic prenatal d'anomalies congènites fetals del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya de 2008(en adelante protocolo), establece que el cribado del primer trimestre, formado por la prueba conjunta de una ecografía y una extracción de sangre, se debe efectuar como máximo en la semana 13; previendo como recomendación que la extracción de sangre no se haga entre la semana 13.0 y 13.6, porque los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre no son tan efectivos.

En el presente caso, alegó, la extracción de sangre se efectuó en la semana 13.2 (segundo día de la decimotercera semana), por retraso imputable a la administración, pues fue prescrito de urgencia en la visita de ginecología de la semana 13 en atención a que no se había programado con anterioridad.

Posteriormente, no se ofreció a los demandantes a posibilidad de realizar la prueba de amniocentesis, en atención al riesgo bajo de afección de una trisonomía 21 ( DIRECCION000), por estar el riesgo por encima de la probabilidad de un caso cada 250. Por encima de esta probabilidad, 1/250, pasa a considerarse riesgo bajo.

La hija de los demandantes se encontraba en el marco de 1/307.

La parte demandante alegó que el riesgo 1/307 se encuentra próximo al riesgo 1/250, que se considera riesgo alto y que, en todo caso, los marcadores bioquímicos no fueron tan efectivos como podrían haberlo sido en caso de haberse realizado la extracción de sangre dentro de la semana 12, como recomienda el protocolo.

En consecuencia, la extracción tardía y la falta de ofrecimiento de prueba de amniocentesis integran una negligencia médica en el diagnóstico de DIRECCION000 de la menor, que privó a los demandantes de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Asimismo, el nacimiento de su hija con DIRECCION000 conlleva un mayor coste de crianza y educación que debe ser resarcido por la administración, de acuerdo con la jurisprudencia.

Por su parte, las demandadas alegaron que la prueba de cribado se produjo dentro del plazo previsto en el protocolo, durante la semana 13 y que el resto de las pruebas realizadas arrojaron un resultado correcto, habiéndose producido un falso negativo que escapa de la posibilidad de control por la administración.

Asimismo, el ofrecimiento de amniocentesis no era posible, al no estar indicada como prueba invasiva en atención al riesgo tanto para el feto como para la gestante.

Los protocolos aplicables solo prevén el ofrecimiento de esta prueba en casos de riesgo alto, esto es, que superen el riesgo de 1/250; lo que no ocurría en el presente caso.

Constan como hechos pacíficos que, según el protocolo de 2008, durante el primer trimestre del embarazo se debe realizar un cribado universal a todas las gestantes para detectar afecciones a trisomía 21 ( DIRECCION000); consistente en una prueba conjunta de ecografía y extracción de sangre.

Tal como se indica en el informe pericial del doctor Rubén, con la ecografía se pretende detectar alteraciones ecográficas que, sin ser malformaciones, operan como signo de alerta de una posible cromosomopatía. Con la extracción de sangre se pretende obtener marcadores bioquímicos en el plasma materno. Mediante el análisis conjunto de ambas pruebas a través de un programa informático, junto con otros elementos de información, se obtiene un riesgo de afectación a cromosomopatías, entre ellas el DIRECCION000. Según el protocolo de 2008 aplicable en Cataluña, si el riesgo es superior a 1/250 se considera alto y si es inferior se considera bajo. En el presente caso, las pruebas arrojaron un riesgo de 1/307, por lo que se catalogó como bajo.

Asimismo, el doctor Rubén, perito de la demandada, indicó que también se hicieron marcadores secundarios del primer trimestre no previstos en el protocolo, en particular la ecografía del hueso nasal y doppler de ductus venoso, dando resultados favorables al correcto desarrollo fetal.

Tanto el doctor Rubén como el médico forense, el doctor Leopoldo, manifestaron que los protocolos se forman con datos estadísticos, por lo que los plazos referidos no son taxativos, sino que surgen de los datos recopilados a nivel mundial y su aplicación depende del facultativo responsable.

De todo lo anterior resulta probado que la administración no incumplió la lex artisen el seguimiento del embarazo de la demandante, al obrar dentro de los términos marcados por el protocolo.

No obstante, la parte actora también se refirió al retraso imputable a la administración en la realización de la prueba de extracción de sangre para el primer cribado, de modo que bajó la probabilidad de acierto y, en consecuencia, la probabilidad de estar ante un falso negativo. La realización tardía de la prueba, según el protocolo aplicable, determina que los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre no son tan efectivos.

La administración no alegó que la realización de la extracción de sangre en la semana 13 se hiciera en virtud de criterios facultativos, sino que, como se señala en la contestación a la demanda, en la visita al ginecólogo de la semana 13.2 no se pudo efectuar la visita se seguimiento porque todavía no se habían programado la ecografía y el análisis que conforman el cribado del primer trimestre. Esto determinó que fuera el ginecólogo quien programase su práctica con urgencia, para la semana 13.2 y 13.3 respectivamente.

Por su parte, ninguno de los peritos acreditó que la realización del análisis entre la semana 13.0 y 13.6 no fuera menos efectivo, tal como indica el protocolo, al conllevar una pérdida de efectividad de los marcadores bioquímicos de primer y segundo trimestre.

Queda probado, por tanto, que el cribado del primer trimestre, si bien se efectuó dentro de las disposiciones del protocolo, se efectuó con retraso imputable a la administración, conllevando dicho retraso una merma en su efectividad.

En este contexto, resulta aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, en cuya virtud, aun cuando se cumpla la lex artis,la privación de un tratamiento alternativo que podría variar el curso del diagnóstico genera una situación de incertidumbre para el administrado que debe ser indemnizada mediante el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración.

En el presente caso, se detectó un riesgo calificado como bajo (1/307), pero estadísticamente cercano al riesgo alto (1/250). Conforme al actual protocolo de 2018, el riesgo entre 250 y 1100/1 se considera riesgo medio y determina la prescripción de la prueba de ADN fetal, de la que no se disponía en la fecha de la gestación. La prueba de amniocentesis solo está prevista para casos del riesgo alto.

Toda vez que el riesgo detectado es próximo al riesgo alto y que las pruebas realizadas vieron mermadas su efectividad por un retraso imputable a la administración, se generó una situación de incertidumbre para los demandados respecto al posible resultado de riesgo alto en caso de haberse realizado los análisis para el primer cribado en la semana 12. En este caso, estaría prescrita la prueba invasiva prenatal de amniocentesis y, en consecuencia, aumentarían la probabilidad de detectar la afectación de DIRECCION000; creándose el escenario para los recurrentes en el que poder decidir la interrupción voluntaria del embarazo.

En consecuencia con lo anterior, procede indemnizar a los demandantes en virtud del principio de pérdida de oportunidad, reconocido en la jurisprudencia en los términos previstos en el fundamento de derecho anterior".

Por tanto, procede conceder una indemnización próxima al 50% de lo solicitado por las partes, cifrada en la cantidad de 200.000 euros.

Por lo que se refiere a la solicitada indemnización por intervención tardía en las DIRECCION001, se indica en la demanda que la intervención quirúrgica se produjo, por indicación del especialista del hospital DIRECCION003, en la semana 19 del nacimiento. Considera la sentencia de instancia la manifestación de los peritos en el sentido de que no se trataba de una operación urgente, que se realizó en un corto periodo de tiempo en atención a la media de espera de estas intervenciones, y que no existe evidencia científica relativa al tiempo idóneo para realizar la operación.

En particular, el doctor Luis Angel, perito oftalmólogo de la codemandada, manifestó que existen dos corrientes principales, la que sostiene la conveniencia de operar sobre la semana 12 y la que sostiene la conveniencia de operar sobre la semana 40 o 50. La escasez de casos de DIRECCION001 determina la dificultad de establecer protocolos al respecto.

En consecuencia, la sentencia valora que no se aprecian indicios de que la intervención de las DIRECCION001 haya vulnerado la lex artisni infringido el principio de oportunidad, y desestima establecer indemnización por este motivo.

SEGUNDO.-Recursos de apelación interpuestos por el INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT y RIVERSTONE INTERNATIONAL IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (por sucesión procesal de ZURICH INSURANCE EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA).

1.-Interpone recurso de apelación la defensa jurídica del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, y ha impugnado el interpuesto por María Luisa y Edmundo.

Alega que se infringe la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, fundamento de la estimación de la demanda, puesto que ha de concurrir mala praxis médica para apreciarla, es decir con una actuación contraria a la lex artis(defecto asistencial).

La prueba practicada, dictámenes periciales aportados por la parte recurrente, doctor Modesto, especialista en pediatría, Rubén, especialista en obstetricia y ginecología, doctor Luis Angel, especialista en oftalmología y de la doctora Concepción, especialista en valoración del daño corporal, concluye que la asistencia fue en cumplimiento de la lex artis ad hoc.

La prueba pericial propuesta por la parte recurrente, informe pericial del médico forense, también concluye que la asistencia dispensada fue en todo momento correcta.

En la sentencia se indica que ha resultado probado que el cribaje del primer trimestre se efectuó con retardo imputable a la Administración, lo que comportaba una disminución de su efectividad. Esto no es así como acreditaron todos los peritos, ya que se hizo dentro de los términos establecidos en el protocolo de 2008; aplicable puesto que el parto tuvo lugar el NUM000 de 2015.

En el año 2018 se publicó el nuevo protocolo que mantiene los mismos términos para la práctica del cribaje que, de haber existido evidencia científica de que habría de realizarlo en otros plazos, se hubiera cambiado. Se indica en el escrito de apelación:

"Aquí si que es va practicar la prova dintre deis terminis que recull el protocol aplicable.

En el present cas, no existeix una privació d'un tractament alternatiu. No existia cap tractament alternatiu. S'afirma a la sentencia impugnada, que el fet de realitzar el cribratge en la setmana 13,2 esta relacionat i ho relaciona, amb el fet de que va mancar l'oferiment de la practica de la prova d'amniocentesi.

Es diu a la sentencia impugnada que, en el present cas, es va detectar un risc qualificat com a baix (1/307), però estadísticament proper al risc alt (1/250).

Conforme al actual protocol de 2018 (que, com ja hem manifestat, no es pot aplicar al present cas, per no estar vigent, ni redactat, a la data deis fets), segueix la sentencia impugnada, el risc entre 250 i 1100/1 es considera un risc mitja i determina la prescripció de la prova d'ADN fetal. I donat que, continua la sentencia, el risc detectat es pròxim al risc alt (segons un protocol no aplicable al cas, reiterem) i que les proves realitzades varen minvar la seva efectivitat pel retard en que es van fer (retard que no es tal, donat que es van realitzar en els terminis establerts· al protocol d'aplicació), en

aquest cas estaria prescrita la prova invasiva prenatal d'amniocentesi i, en conseqüència, augmentarien la probabilitat de detectar l'afectació de DIRECCION000, creant-se l'escenari per als recurrents en el que poder decidir la interrupció voluntària de l'embaràs.

Creiem, amb tots els respectes, que a la sentencia s'arriba a una afirmació esbiaixada, fent una interpretació també esbiaixada.

En cap moment es deslliga la pèrdua d'oportunitat d'un acte fora de la lex artis ad hoc).

...

Alhora, es possible, en conseqüència, que alguns casos de DIRECCION000 poguessin superar les proves bioquímiques ecogràfiques de cribratge arribessin al part no diagnosticades, sense que això signifiqués que s'hagués comés un error en la seva aplicació, tal como, desgraciadament, va succeir en el cas d'aquesta pacient

Recordem també que, d'acord amb la instrucció 7 /2008 del CatSalut, que va entrar en vigor l'1 de gener de 2009, l'edat materna no és motiu de proves invasives, sempre i quan el test combinat bioquímic (PAPP-A), juntament amb la translucidesa nucál, dona un baix risc. I aquest va ser el cas de la senyora María Luisa. No estaria justificat efectuar indiscriminadament a totes les gestants una prova diagnostica (generalment invasiva, com ara l'amniocentesi, etc.), tant per raons econòmiques com mediques, ates que el fet de realitzar una tècnica invasiva implica sempre . un risc de perdre l'embaràs.

I reiterem, donat que es el Fet determinant en l'estimació de la demanda, si realment s'hagués acreditat al llarg de l'aplicació del protocol en qüestió, que aquests terminis per a la practica del cribratge no eren ~Is adequats, en el següent protocol s'haurien canviat els terminis; cosa que no es va fer, es van mantenir el mateixos terminis (11+3-13+6); fet que per si sol acredita que l'actuació en la practica de la prova, va ser l'adient.

I remarquem, donat que es un fet inqüestionable, així ho van acreditar tots els perits que va intervenir en aquest procediment, inclòs el proposat per l'adversa. Per tant, no existeix cap prova, document, informe ni declaració que acrediti allò recollit a la sentencia sobre aquest aspecte, CAP. Ans al contrari, tota la prova practicada acredita, sense cap mena de dubte, que l'actuació professional va ser seguint, estrictament, allò establert al protocol aplicable al cas.

Resumint, l'ecografia practicada a les 21 setmanes va ser normal, no es. va apreciar cap anomalia que suggerís un DIRECCION000; per tant, no hi queb altra conclusió que afirmar que en l'ecografia · morfològica no es van manifestar signes ecogràfics de sospita de cromosomopatia. Es va tractar d'un· cas oligosintomatic des del punt de vista ecogràfic, ja que no va presentar cap marcador detectable en el primer o segon trimestre".

Por estas razones interesa la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2.-El Letrado de RIVERSTONE INTERNATIONAL IRELAND DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (por sucesión procesal de ZURICH INSURANCE EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA) ha interpuesto recurso de apelación, y ha impugnado el interpuesto por María Luisa y Edmundo.

Se alega como motivo del recurso de apelación la inexistencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño, que no es antijurídico. El Juzgado ha buscado una argumentación para responsabilizar de la no detección prenatal de la patología a la Administración sanitaria, pese a indicar: "... al obrar dentro de los términos marcado por el protocolo". Se indica en el recurso de apelación:

"En todo caso, partiendo del estricto cumplimiento de los protocolos asistenciales en el seguimiento del embarazo de la gestante, conforme a los cuales en modo alguno procedía ni la recomendación ni la práctica de una prueba . invasiva para la determinación de la existencia o no de DIRECCION000, la Jurisprudencia es constante y reiterada al establecer que no puede establecerse la existencia de una relación causal entre la actuación 'de la administración y el daño, que por tampoco puede considerarse antijurídico".

Se motiva en el recurso de apelación la corrección de la praxis asistencial y la valoración arbitraria e irracional de la prueba, en síntesis, en estos términos:

"Lo que nos está diciendo la Sentencia es que la responsabilidad deriva exclusivamente de haber realizado la analítica del primer trimestre en la semana 13.2 (cuando el protocolo lo admite hasta la semana 13.6) y no en la semana 12.

Pero no dice, porque no puede decirlo, que el resultado hubiera sido diferente de haberse practicado el análisis en esa semana 12. Lo que expone es "que ninguno de los peritos acreditó que la realización del análisis entre la semana 13.0 y 13.6 no fuera menos efectivo". Así, la condena no es por haber demostrado que la analítica realizada en la semana 12 fuera más efectiva, si no que se condena a la administración por no haber demostrado que la analítica realizada en la semana 13.2 no es menos efectiva. Es decir, parte de la presunción - completamente inadmisible y sin fundamento científico alguno - · de que la analítica realizada dentro del plazo previsto en el protocolo, es menos efectiva dependiendo del momento en que se realice. Y que esa presunción negativa debía ser desvirtuada por la administración.

En cualquier caso, ni el perito especialista en Ginecología y Obstetricia, Dr. Rubén, ni tampoco el médico forense, avalan en modo alguno la tesis utilizada por el Juzgador de Instancia para establecer la existencia de responsabilidad. Así, y respecto al hecho de que la prueba bioquímica se realizase en la semana 13 y no antes en nada varia el resultado, es destacable lo que declaró el perito Dr. Rubén a preguntas de S.Sª. al final de su declaración, indicando que es significativo que 1 O años después en el protocolo de nueva redacción (el de 2018) se siguen manteniendo las mismas fechas para la realización de las pruebas, y manifestando que "yo no creo que hubiera variado".

En el recurso de apelación de la entidad aseguradora ante la alegación de que se trataba de un riesgo que califica de "medio" y debería haberse ofrecido la práctica de una amniocentesis, se opone que:

"... solo puede hacerse desde el pleno conocimiento de que ha nacido una niña afectada por DIRECCION000. Es más, si en el caso de autos se hubiese ofrecido la práctica de una amniocentesis y se hubiera concretado alguno de los riesgos asociados a la misma, no nos cabe ni la más mínima duda de que se hubiera establecido la existencia de responsabilidad de la administración sanitaria, por haberse apartado de lo que establecen los protocolos.

A mayor abundamiento, el triple screening que se realiza en· el primer trimestre ele embarazo no es la única posibilidad de determinar la existencia de un riesgo alto para DIRECCION000. Para esto resulta igualmente importante la ecografía que se practica en el segundo trimestre, y que en este caso se llevó a cabo la semana 21.2 de embarazo (folio 37 del expediente administrativo), que resulta completamente normal, sin que de la misma pueda extraerse sospecha alguna de que el feto pueda estar afectado de DIRECCION000. De esta cuestión la Sentencia simplemente prescinde, dando entender que lo único que importa para el análisis del riesgo de presentar DIRECCION000 es la analítica del primer trimestre".

Tales circunstancias vienen corroboradas por la prueba pericial y el informe del médico forense, sin que pueda establecerse que la realización de la analítica en la semana 13.2 haga disminuir las posibilidades de detección. Y tampoco existe prueba alguna de que la realización de una analítica la semana antes las haga aumentar. Más aun si, como establecen los protocolos, para la determinación del riesgo de DIRECCION000 no se utiliza únicamente la analítica, sino también la ecografía. En el segundo trimestre se realiza una nueva ecografía, la denominada morfológica, que también resultará determinante para el diagnóstico prenatal del DIRECCION000.

De forma subsidiaria se alega la incorrecta fijación de la indemnización concedida de 200.000 euros, equivalente a la otorgada en supuestos en los que la patología obedece a una incorrecta actuación por parte de la Administración sanitaria, ya sea por la no realización de la prueba protocolizada, ya sea por no ofrecer cuando procede la práctica de una prueba invasiva. Se añade que la única persona que tendría legitimación para reclamar en la gestante, que tiene capacidad para decidir la continuación uno de su embarazo.

TERCERO.-Recurso de apelación y adhesión de María Luisa y Edmundo.

La defensa jurídica de los recurrentes en la instancia alegan que se ha acreditado que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante, y se realizó una deficiente praxis asistencia prenatal, y consecuencia de esta mala praxis no se detectó el DIRECCION000.

Se alega que la madre María Luisa tenía 40 años de edad en el momento del embarazo, circunstancia del riesgo de malformaciones o cromosomopatías. En 2014, cuando sucedieron los hechos, se seguía el protocolo de diagnóstico prenatal de anomalías congénitas de 2008, existiendo un nuevo protocolo desde 2018. La estrategia fundamental consiste en el cribado combinado del primer trimestre consistente en:

"1ª). La PRUEBA BIOQUÍMICA, consistente en la extracción de sangre para la determinación ele la fracción libre de las proteínas BhCG y PAPP-A.

2ª). - La PRUEBA ECOGRAFICA para medir la translucidez nucal (TN) y datar la edad gestacional.

Los resultados de ambas pruebas, más otros factores (edad gestacional, peso, etnia y otros), seintroducen en un programa informático que, COMBINANDOLOS, y aplicando las ecuaciones y fórmulas matemáticas complejas diseñadas, obtiene el informe sobre el RIESGO. A partir de dicho riesgo es o no procedente la realización de pruebas invasivas.

En concreto, según el protocolo vigente cuando sucedieron los hechos (el de 2008), se consideraba que había un RIESGO ALTO (que computaba la necesidad de realizar pruebas invasivas) si éste era superior a 1/250. Y se consideraba RIESGO BAJO si era inferior.

Con el protocolo actualmente vigente (de 2018) pasa a diferenciarse entre RIESGO MUY ALTO (1/2 a 1/9), RIESGO ALTO (1/10 A 1/250), RIESGO INTERMEDIO (entre 1/251 y 1/1100), y RIESGO BAJO (inferior a 1/1100). El riesgo intermedio comporta la necesidad de realizar nuevas pruebas diagnósticas".

Respecto al cribado del primer trimestre puede practicarse hasta la semana 13-6 del embarazo. La prueba bioquímica está especialmente desaconsejada realizarla durante la semana 13 porque los marcadores bioquímicos no son tan efectivos, como establece el protocolo de 2008, que era el vigente, lo que fue reconocido por los peritos en sus declaraciones en la vista oral, bajando la sensibilidad de la prueba y además dando falsos negativos, como así ha ocurrido.

La gestante acudió con suficiente antelación para realización de la prueba de detección de malformaciones congénitas, y para que pudiera realizarse en su momento óptimo, constando en el expediente administrativo que en la primera visita en la semana 7-3 se solicitó ecografía y análisis de sangre.

Por motivos desconocidos no se llegaron a programar ni se realizaron, y sólo el 16 de septiembre de 2014, ya dentro de la semana 13 del embarazo, al acudir a consulta de supervisión en la que debían analizarse los resultados, el ginecólogo se apercibió de que no se había realizado y lo puso con carácter urgente (pruebas bioquímica y ecográfica); se realizaron ese mismo día y al siguiente, respectivamente, siendo la semana 13-3 del embarazo, lo que recomendaba el protocolo vigente evitar. Es decir, por circunstancias del funcionamiento anormal y deficiente servicio público no se hicieron en el momento adecuado, por lo que la posibilidad de detección disminuyó sustancialmente.

Se obtuvo un riesgo de 1/307, muy cercano a 1/250 de 2014 que será el límite entre riesgo alto y el bajo. El protocolo actual de 2018 un riesgo de 1/307 se considera intermedio e implicaría la realización de nuevas pruebas diagnósticas, no ofreciéndose ni informando de la posibilidad de practicar la prueba de amniocentesis u otras.

Se indica en el recurso sobre la valoración de la prueba practicada:

"Respecto a la pericial, nos referimos a los informes y declaraciones del Dr. Rubén (propuesto por la apelante ZURICH), especialista en Ginecología, y del Dr. Leopoldo (Médico o Forense). Esta parte no ha dispuesto de perito propio dada su insuficiencia ele medios económicos (goza del beneficio de justicia gratuita), y por ello se acordó la intervención del médico forense, que no es especialista en la materia.

Respecto al informe del Dr. Rubén, debe decirse que hace un análisis minucioso del cribado del 1 trimestre y ele la prueba ecográfica, si bien, justamente, obvia referirse en el mismo al tema esencial de la pretensión de esta parte. Esto es, la trascendencia de haberse "saltado" la recomendación d1ve contenida en el protocolo ele evitar realizar la prueba bioquímica ch1rante la semana 13. Dado que este tema no aparece en su informe, se trató, a preguntas ele esta parte, en la vista oral celebrada el 07/03/2022".

El doctor Rubén reconoció que la mayor tasa de detención de los marcadores bioquímicos se consigue entre la semana 9 a 11 y es menor en la semana 13, y respecto del hecho de no contemplarlo en el protocolo actual de 2018, el perito omitió que se ha creado un rango mucho más amplio en el que estaría el riesgo de la recurrente (1/307), en el que está prescrito que deben hacerse más pruebas. Fue reconocido por los peritos que en la semana 13 los marcadores bioquímicos son menos efectivos pues están el límite entre el primer y segundo trimestre del embarazo. Se indica en el recurso:

"1.- La mujer embarazada. contaba 40 años ele edad, circunstancia que por sí sola es notorio que constituye un factor de riesgo.

2.- El resultado que se obtuvo fue de 1/307. ¡Muy cercano al límite fijado por el protocolo ele 2008 para considerar que se trata de un riesgo ALTO! ( con el protocolo actual dicho resultado se calificaría de riesgo intermedio y comportaría la necesidad de realizar más pruebas).

3.- Mi representada acudió al centro hospitalario la semana 7 del embarazo. Es decir, con tiempo más que suficiente para que las pruebas se programaran en su momento óptimo.

Corno se ha indicado, según explicó el perito Dr. Rubén, en algunos centros, lisa y llanamente, no se hacía caso ele la recomendación "CLAVE" contenida en el protocolo.

Por tanto, a JUICIO de esta parte, el realizar la prueba bioquímica en la semana 13, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ya constituye una mala praxis. Y, adicionalmente, con el resultado que se obtuvo (muy cercano al límite), y sabiendo o debiendo saber que el resultado no era totalmente fiable, es también mala praxis que no se le explicara dicha circunstancia a la gestante y se le ofreciera la posibilidad de realizar pruebas invasivas para conseguir la certeza".

Tras alegar la mala praxis que determina una pérdida de oportunidad, se opone a la sentencia la parte apelante en el sentido de mostrar su disconformidad con la reducción de la indemnización en aproximadamente un 50% de la solicitada, más indicándose que: " ... se ha expresado que los conceptos a indemnizar en supuestos

análogos al presente son tanto el Daño Moral consistente en haber privado a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, ·así como el Daño Patrimonial consistente en el notablemente mayor coste de criar a un hijo con DIRECCION000".

CUARTO.-Resolución del recurso. Requisitos para la apreciación del daño por déficit de información a la gestante.

Con carácter previo dejaremos constancia que el nacimiento de una hija no puede considerarse un daño, lo que en ámbito anglosajón se denomina "wrongful birth".

No hay nacimientos equivocados o lesivos o perjudiciales, ya que el artículo 15 de la Constitución Española reconoce el derecho a la vida e implica que toda vida humana es digna de ser vivida. El Tribunal Supremo ha señalado que esas limitaciones que le afectan "constituyen aspectos de su existencia que le convierten en diferente, pero no por eso menos valioso para quienes le rodean y para la sociedad".

No obstante, la jurisprudencia afirma, sobre la responsabilidad sanitaria de la Administración, que comporta el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión resulte del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal (es indiferente esta distinción) de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterándolo, en el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se acaba de decir, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

El daño que se invoca por la representación procesal de María Luisa y Edmundo es, sobre la base del derecho a la vida, de carácter moral. El Tribunal Supremo ha declarado el carácter indemnizable del daño moral consistente, en este caso, en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, así como el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado por DIRECCION000 al existir pronóstico erróneo o no haberles dado la posibilidad de someterse a pruebas diagnósticas de alteración genética.

Por otro lado, la información errónea o incompleta equivale a una falta de información, considerándose la omisión mala praxis médica.

Tampoco ha de perderse de vista que hacer responsable a los facultativos médicos encargados del seguimiento de un embarazo, por el hecho de que el feto nazca con malformación congénita, cuando su conducta ha estado plenamente adaptada a los dictados de la "lex artis", supondría convertir al médico en un garante, más que en un responsable.

QUINTO.-Resolución del recurso. Juicio de la Sala. Estimación parcial por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización.

La resolución del recurso de apelación ha de centrarse en la existencia de pérdida de oportunidad, puesto que el Juzgado desestimó la solicitud de indemnización por intervención tardía en las DIRECCION001 que padecía la menor, cuestión no recurrida.

1.-Las pruebas que se realizaron a la gestante han mostrado un falso negativo, que se corresponde con no ser infalibles dado el estado actual de la ciencia.

Con carácter previo debemos rechazar la necesidad de que exista actuación contraria a la lex artis(defecto asistencial), como alega la defensa del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, para apreciar la posible pérdida de oportunidad; en este caso consistente en la obtención de unos resultados en las pruebas de cribado para la detección del DIRECCION000 no fiable, al haberse realizado de forma tardía alguna de estas, determinantes de la privación del derecho de la gestante para que de forma consciente y libre decida conforme a su integridad física, dignidad autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, con independencia de cuál sea su decisión de abortar o no abortar, en el supuesto de haberlas conocido en el tiempo legal establecido.

La doctrina de la pérdida de oportunidad, prueba de la objetivación del sistema de responsabilidad de las administraciones sanitarias, es una figura previa a la quiebra de la lex artis,y permitir establecerla e indemnizar en los casos en que existe, a pesar de todo, un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

Daño que no es material, sino que afecta al paciente ante la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; es decir, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; de que el paciente hubiera tenido más posibilidades de salvar su vida, reducir sus secuelas, su padecimiento, etc. y, en este caso, tomar una decisión sobre la continuación del embarazo.

En la pérdida de oportunidad hay pérdida de una alternativa de tratamiento, o pérdida de tiempo, que produce un daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó, o puedo privar, al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, lo que lleva a una indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente; cuantía inferior al daño directo probado.

Un no razonable retraso en dispensar al paciente las pruebas, diagnósticos e inicio del tratamiento en las mejores condiciones posibles, priva de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud o, en este caso, el derecho a decidir. Esta pérdida de oportunidad es el daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio".

La Administración sanitaria debió haber sido más diligente en orden apreciar los riesgos. La madre gestante tenía 40 años, y un embarazo a esta edad presenta riesgo de alteraciones cromosómicas. Aumenta la probabilidad de anomalías genéticas, siendo la más conocida el DIRECCION000.

Acudió, como así consta en el expediente administrativo, a la primera visita en la semana 7-3 y se dispuso la realización de una ecografía de análisis de sangre; acto médico que no llegó a realizarse y sólo lo fue el 16 de septiembre de 2014, ya dentro de la semana 13 del embarazo, cuando al acudir a supervisión para valorar estos resultados, se comprobó que no se habían realizado, por lo que fueron prescritos con carácter urgente la prueba bioquímica y ecográfica. Se realizaron ese mismo día (semana 13-3 del embarazo), cuando conforme al Protocolo de Diagnóstico Prenatal de Anomalías Congénitas Fetales el programa de cribado de primer trimestre se ofrecerá a todas las mujeres entre las semanas 8-13 (extracción de sangre para la determinación de fracción libre ßhCG y PAPP-A); es decir, se había superado el fin de la semana 13 en tres días.

Consideramos probado por la prueba pericial que las posibilidades de detección de alteraciones en el feto se redujeron, al no ser los marcadores bioquímicos tan efectivos.

Estas dos deficiencias de actuación sanitaria se complementa con el resultado del riesgo que fue valorado en 1/307, muy próximo a 1/250, que en aquel año (2014, bajo el Protocolo de Diagnóstico Prenatal de Anomalías Congénitas Fetales de 2008), establecía las bases estratégicas y clínicas para la detección precoz de anomalías cromosómicas y estructurales mediante ecografías y cribados bioquímicos y fijaba el límite entre el riesgo alto y bajo: "Riesgo alto (>=1/250): se ofrecerá y se informará de la posibilidad de realizar una prueba invasiva diagnóstica (biopsia corial o amniocentesis)".

Por otro lado, conforme al Protocolo de 2018 un riesgo de 1/307 se considera ya intermedio y lleva a la realización de nuevas pruebas diagnósticas.

La edad, el retraso en las pruebas que se prescribieron en la semana 7,3, primera visita de la gestante, llevan a considerar que, conforme también ha valorado el Juzgado, nos encontramos ante un escenario de pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta que, así lo informó el perito doctor Rubén, la mayor tasa de detención de los marcadores bioquímicos se consigue la semana 9 a 11 y es menor en la semana 13; es decir, son menos efectivos al encontrarse entre el límite entre primer y segundo trimestre del embarazo, debiendo considerarse que superar tres días tras transcurrir la semana 13 ha podido suponer la pérdida de sensibilidad de los marcadores.

Por estas razones se desestiman los recursos de apelación que se mantienen por esta motivación.

2.-Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización la Sala considera más justa en 100.000 euros la cantidad que se ha de abonar a María Luisa y Edmundo, que era de 200.000 euros establecida por el Juzgado, por lo que se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad aseguradora y se desestimará el de los recurrentes, adheridos, interesaban una cuantía mayor en concepto de responsabilidad patrimonial.

No cabe duda que, a la vista de la prueba practicada, ha de entenderse que se dan los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial, desde la óptica expresada de la pérdida de oportunidad, como hemos dicho.

En orden a la fijación de la cantidad a la que ha de alcanzar la indemnización procedente, se ha de partir de aplicación la libertad ponderativa de los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pendiente como se está de establecer un baremo indicativo al modo que sucede para las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que tendría, en todo caso, un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento

Pues bien, a los efectos de cuantificar la indemnización se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, el menoscabo económico padecido y las consecuencias que sería en este caso un diagnóstico en un estadio más temprano de la enfermedad.

Ante ello debemos señalar la enorme casuística que existe hasta el momento para fijar la cuantía indemnizatorio por daños directos o cuando se ha de efectuar el resarcimiento por daños morales, como es el caso; todo ello en espera de que se produzca lo previsto en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que en su Disposición adicional tercera establece: "Baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria. El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria".

Por lo que se refiere al ámbito del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, contamos con diferentes resoluciones como la dictada por la sec. 4ª, S 22-6-2017, nº 453/2017, rec. 372/2016, que establece una indemnización de 110.000 euros para un retraso comprendido entre el mes de junio de 2006 y septiembre de 2007, generándose un carcinoma ductal infiltrante de grado II; la sentencia de la sec. 4ª, S 7-7-2016, nº 502/2016, rec. 116/2016, referente a la ausencia en la historia clínica del tratamiento dispensado durante los meses de enero a junio de 2012, que fijó la indemnización de 80.000 euros por los daños morales; la sentencia de la sec. 4ª, S 9-9-2014, nº 631/2014, rec. 53/2014, que fijó por el retraso 60.000 euros para la esposa viuda y 20.000 euros para cada hijo; la sentencia de la sec. 4ª, S 9-5-2014, nº 328/2014, rec. 167/2013, donde se establece: "...pero lo que aparece como más significativo a juicio de esta Sala, y que la apelante destaca en apelación, es que existiendo idénticos signos (aunque se aprecie mayor retracción en el pezón en el año 2007, enero) y constituyendo la RM una prueba más a disposición de la Administración Sanitaria, aunque tal prueba en aquel momento no se hallara protocolizada, finalmente se acuerde en julio de 2007 una RM para agosto atendidos síntomas clínicos que ya existían un año antes aproximadamente y sobre todo desde enero de 2.007, lo que permite afirmar que la Administración Sanitaria no ha hecho uso de medios que estando a su disposición son de interés para establecer un diagnóstico preciso, pues no habiendo variado sustancialmente la situación clínica, sobre todo desde enero de 2.007, no es hasta agosto de 2007 cuando se practica siendo efectivamente dicha prueba la que permite establecer un diagnóstico de cáncer en la mama izquierda. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede una estimación parcial de la pretensión actora y apelante, pero limitada a una cantidad prudencial que esta Sala fija en 80.000 euros por la pérdida de oportunidad que implica el paso del tiempo en una enfermedad grave y progresiva";la sentencia de la sec. 4ª, S 9-5-2012, nº 558/2012, rec. 429/2010, que fija por el retraso 40.000 euros para la esposa viuda y 12.000 euros para el hijo; la sentencia de la sec. 4ª, S 20-3-2009, nº 267/2009, rec. 306/2005, que aprecia un retraso en el diagnóstico entre el 3 y el 20 de septiembre, pero es desestimatoria al no resultar significativo desde el punto de vista oncológico; sentencia que hemos tenido en cuenta, pero para estimar el presente recurso contencioso-administrativo al cifrar el retraso en cinco semanas y el incumplimiento del deber de información al paciente o sus familiares cuando era posible.

Los parámetros para considerar en el presente juicio son que, efectivamente, ha existido una pérdida de oportunidades y opciones de actuación.

En los casos en que existe una omisión por parte de la Administración sanitaria al valorar los marcadores que evidencian un claro error diagnóstico prenatal, las sumas se suele fijar entre 300.000 y 350.000 euros, y también en los casos de errores en la evaluación de la amniocentesis. En el presente caso, se considera la suma de 100.000 euros la que corresponde para indemnizar el daño moral padecido por María Luisa y Edmundo y, en este sentido, se estimará parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.