Sentencia Contencioso-Administrativo 657/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 697/2024 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Ezequiel, se dirige contra la sentencia de 25 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado 929/2022, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada en el expediente NUM000, por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 17 de octubre de 2022, por la que acuerda inadmitir a trámite la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión por él formulada el 7 de julio de 2022 como familiar sin vinculo.

Don Ezequiel interpone recurso de apelación contra la citada sentencia porque considera que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, ha ganado el derecho a obtener la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por silencio administrativo.

En la fase de instrucción del expediente NUM000, iniciado por la solicitud de 7 de julio de 2022, se ha hecho constar por la administración que, comprobada la base de datos de Extrajería, se constató que el aquí apelante había presentado una anterior solicitud por el mismo motivo, esto es, obtener una autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que dio lugar a la iniciación de una anterior expediente tramitado con el número NUM001 que concluyó con el dictado de la resolución que denegó dicha solicitud, y frente a la cual el interesado habría interpuesto recurso contencioso-administrativo el 06/07/2022.

Durante la tramitación del expediente NUM000 al que se contrae la resolución administrativa recurrida, se ha incorporado una copia de la resolución que puso fin al anterior expediente número NUM001, resolución de fecha 27/06/2022, que denegó el permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, como familiar sin vinculo solicitado por el aquí apelante el día 24/05/2022. Dicha resolución expresa como motivos de denegación del permiso carecer de medios económicos y no acreditar la residencia en España durante la vigencia del permiso que pretendía renovar, al aportar únicamente pasaporte en vigor emitido el 15 de enero de 2022.

Notificada la citada resolución de fecha 27/06/2022, el aquí apelante presentó una nueva solicitud el 07/07/2022, instando una autorización de residencia permanente como familiar sin vinculo de ciudadano comunitario. Dicho expediente concluyó con el dictado de la resolución que acordó la inadmisión a trámite de la solicitud, por considerar que la misma carecía de total fundamento.

La resolución administrativa recurrida de 17 de octubre de 2022 dice lo siguiente:

"Con fecha 07/07/2022 ha tenido entrada en el registro de la Delegación del Gobierno en Madrid, la solicitud arriba referenciada de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, titular de residencia temporal comunitaria que mantuvo su situación tras perder la condición de familiar miembro de la familia en caso de anulación del matrimonio, divorcio o cancelación unión registrada concurriendo algún supuesto 9.4 RD 240/2007".

Dicha resolución, acordó inadmitir a trámite la solicitud en virtud de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al concurrir la causa siguiente:

"Al tratarse de una solicitud manifiestamente carente de fundamento (según lo establecido en el apartado f) del punto 1 de la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) basándose en manifestaciones genéricas sin ningún tipo de acreditación documental de encontrarse en alguna de los supuestos legalmente previstos".

Un mero contraste de las fechas referidas pone de relieve que el aquí apelante, después de recibir la resolución denegatoria del permiso, dictada con fecha 27 de junio de 2022, solicitó de nuevo el mismo permiso de residencia permanente como familiar, sin vinculo, de ciudadano comunitario unos días después, dado que presentó su nueva solicitud el día 7 de julio de 2022, y la anterior resolución fue dictada el 27 de junio de 2022. La respuesta administrativa de la segunda solicitud acordó la inadmisión, y fue dictada el día el 17 de octubre de 2022, y notificada el 18 de octubre de 2022.

Dado que entre una y otra fecha, esto es, entre el día 7 de julio de 2022, y el día 18 de octubre de 2022, ha pasado un periodo de tiempo superior a tres meses, es por lo que el apelante solicita le sea reconocido su derecho a obtener, por silencio administrativo positivo, el permiso de residencia solicitado, alegación que constituye el principal motivo del recurso de apelación por él interpuesto contra la referida sentencia, en el que también señala la incongruencia la que considera incurre la sentencia apelada.

Se opone a dicha pretension el abogado del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada por considerar correctas las consideraciones en ella expresadas en relación así como la correcta decisión de retrotraer el procedimiento, ordenando la admisión a trámite de la solicitud de residencia y retroacción del expediente para examinar si reúne los requisitos del permiso que se solicita, acordado en la parte dispositiva de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada realiza en el tercero de sus fundamentos de derecho las siguientes consideraciones tendentes a la desestimación del recurso:

"Pues bien, por lo que respecta al silencio positivo, vamos a citar la sentencia del TSJ Madrid 74/2022, de 31 de enero (apelación 841/2021), que resume la doctrina al respecto:

"CUARTO. - Silencio administrativo.

Hemos de abordar, en primer lugar, la cuestión relativa al silencio administrativo positivo que reclamó el apelante, al considerar que se habría producido como consecuencia de que la contestación de la administración a su solicitud para obtener un permiso de residencia temporal, como familiar de ciudadano comunitario, le habría sido notificada transcurridos tres meses desde su presentación.

La sentencia apelada rechaza expresamente que se hubiera producido el silencio administrativo positivo y rechaza, en consecuencia, que el recurrente hubiera obtenido el permiso de residencia temporal como consecuencia de ello.

La apelante se refiere al tema del silencio administrativo en su recurso de apelación indicando que "una vez transcurridos tres meses desde la solicitud sin que exista resolución expresa procede el otorgamiento de la tarjeta"

Ciertamente, como se concluye en la sentencia apelada, la cuestión debe ser resuelta por aplicación de la citada Disposición Adicional Primera de la citada Ley Orgánica.

El Tribunal Supremo ha fijado el criterio que debe ser aplicado en casos como el presente en el que se trata de una solicitud de autorización temporal, fijando el criterio de que el silencio tiene carácter negativo, en su sentencia de 24 de junio de 2019 ( ROJ: STS 2081/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2081 ).

La Sala confirma la sentencia del TSJ que, con estimación de un recurso de apelación del Abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por un ciudadano extranjero contra la trámite su solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (por haberse denegado con anterioridad al interesado otra solicitud de igual naturaleza y en iguales circunstancias), habiendo entendido la sala a quo que, al no tratarse de una prórroga o renovación de tarjeta, sino de una autorización inicial, resultaba de aplicación la Adicional Primera 1ª de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de enero y, en consecuencia, el silencio era negativo.

Siendo la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, la Sala observa que la Adicional Primera 2° del Real Decreto 240/07, a efectos procedimentales, establece un orden respecto a la normativa aplicable: en primer lugar, el propio Real Decreto 240/07; en su defecto, y en segundo lugar, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su reglamento; y, en tercer lugar, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de forma que, puesto que respecto de las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano Unión Europea, el Real Decreto 240/07 no regula los efectos de no dictarse resolución en plazo, debe aplicarse la adicional primera 1°, aptado 1, de la Ley Orgánica 4/00, siendo el silencio negativo.

Por tanto, debe rechazarse la pretensión formulada por el apelante y confirmar, en este sentido, la sentencia apelada."

De la cita traspuesta se deduce que no es posible obtener por silencio administrativo positivo lo que no se está en condiciones de obtener por resolución expresa. Pero ocurre además que, el Abogado del Estado ha puesto en cuestión que la solicitud que se hizo de larga duración era improcedente, por ser una renovación del permiso de residencia, y no una autorización permanente.

Debemos, no obstante, examinar también el acuerdo de "inadmisión a trámite",el cual se fundamenta en la resolución por tratarse de una "solicitud manifiestamente carente de fundamento (basándose en manifestaciones genéricas sin ningún tipo de acreditación documental)".

Pues bien, en este sentido, cabe recordar que la "inadmisión a trámite por carencia de fundamento"debe serlo de un modo ostensible y palmario, esto es, sólo puede inadmitirse a trámite, es decir, que ni siquiera se va a entrar al fondo, cuando sea claro y meridianamente claro que el solicitante no reúne los requisitos del permiso que se solicita. Así nos lo recuerda el TS en su sentencia 482/2019, de 8 de abril (recurso Casación 685/2017):

[....La carencia de fundamento, como causa de inadmisión, como ya adelantamos, ha de ser "manifiesta", según exige el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, lo que supone que el órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias.".

Procede, es consecuencia, estimar parcialmente el recurso y anular la resolución respecto del pronunciamiento de "inadmisión", ordenando retrotraer el expediente y tramitar la solicitud."

TERCERO.- Desconocemos si la resolución de 27 de junio de 2022 ha sido efectivamente recurrida en vía jurisdiccional y desconocemos si, en tal caso, ha sido dictada sentencia definitiva o firme, o, en su caso, se ha producido alguna eventualidad procesal.

Realmente el apelante no explica los motivos que llevaron a presentar una nueva solicitud, por el mismo motivo, unos días después de haber recibido la notificación de una anterior resolución desestimatoria del permiso de residencia solicitado. Tampoco explica si ha interpuesto recurso jurisdiccional contra la misma. Habida cuenta de que ha sido remitido por la administración no solamente el expediente administrativo atinente a la solicitud que nos concierne, sino también el expediente administrativo relativo a la anterior solicitud formulada por el aquí apelante y que concluyó con una resolución desestimatoria, conocemos que el contenido documental que fue aportado por el apelante en su primera solicitud nada tiene que ver, en cuanto a su compendio, con el contenido documental que acompañó a su segunda solicitud, prácticamente carente de contenido. Posiblemente dicha carencia de contenido y de documentación justificativa de la situación de base alegada por el aquí apelante al solicitar el permiso de residencia permanente, haya determinado la naturaleza de la respuesta administrativa al acordar la inadmisión por falta de contenido, de la solicitud de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario presentada del nuevo por el aquí apelante.

Tampoco la administración demandada nos ha aportado acreditación de las cuestiones a las que nos hemos referido en la presente resolución.

No obstante, hemos de tener en cuenta que la solicitud formulada por el aquí apelante no ha sido otra que la de obtener un permiso de residencia permanente como familiar sin vinculo de ciudadano comunitario, solicitud que obtuvo una tardía respuesta de inadmisión, que prácticamente equivalente a una denegación habida cuenta de que se basa en una manifiesta carencia de fundamento.

Es por ello que procede analizar la aplicación al presente caso del régimen del silencio administrativo, analizando el primero de los motivos de impugnación formulado por el apelante respecto de la solicitud de autorización residencia permanente de familiar de la Unión Europea, recordando que la doctrina jurisprudencial que actualmente resulta de aplicación, sentada por el Tribunal Supremo, determina que la autorización permanente de residencia de familiar de la Unión se puede adquirir por silencio positivo.

En el recurso de casación nº 3501/2020 se planteó en el auto de admisión de 10 de junio de 2021 la cuestión considerada con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a responder de "cuál es el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

A la cuestión da respuesta el fundamento segundo de la STS de 19 de enero de 2022 en los siguientes términos:

"SEGUNDO:La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/ 2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000.

Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que «La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud»y en su disposición adicional segunda que «En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos».

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007, en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que «El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas».Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: «En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario», cede ante el régimen especial."

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso viene a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007, a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17, a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.»

Dándose respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el Fundamento tercero en los siguientes términos:

"TERCERO: Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas."

Dicha doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias, así en las SSTS de 2 de febrero de 2022, recurso de casación 5916/2020, y de 13 de julio de 2022, recurso de casación 946/2021. En ésta última el Tribunal Supremo recuerda:

"Como se informaba en el Auto de admisión, la cuestión propuesta ya ha sido contestada en las recientes sentencias de esta Sala y Sección nº 32 y 118/22, de 19 de enero y 2 de febrero (Rc 3501 y 5916/20) que fijó como doctrina que la falta de respuesta -en el plazo de tres meses- de una solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario determina su concesión por silencio positivo, doctrina que hemos de reiterar.

Y, como decíamos en las precitadas sentencias, dos son las cuestiones a tomar en consideración: las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al RD 240/07, y, 2) la interpretación y alcance de los preceptos que resulten aplicables. El precitado Real Decreto distingue entre estancia inferior a tres meses (art. 6); residencia superior a tres meses (art. 7); residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE (art. 8), y, residencia de carácter permanente (arts. 10 y 11).

En el plazo de tres meses desde la solicitud se expedirá la tarjeta de residencia permanente a la que tendrán derecho quienes hubieran residido legalmente en España durante un período de 5 años. La solicitud deberá presentarse durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia o dentro de los tres meses posteriores.

Ningún precepto establece el régimen del silencio en caso de falta de respuesta a tales peticiones, pero su Disposición Adicional Segunda, bajo la rúbrica "Normativa aplicable a los procedimientos", establece: "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

Así, se establece un orden respecto de la normativa aplicable al prevenir que en primer lugar ha de estarse a lo dispuesto en el Real Decreto; en segundo lugar a la LOEX y su Reglamento, y, en tercer lugar a la normativa general ( Ley 39/15), de ahí que haya de acudirse a la LOEX que regula el sentido del silencio en su Disposición Adicional Primera: <>.

1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida>>.

Autorización equiparable, en este aspecto, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que en caso de solicitud de residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a la que se refiere nuestra Sentencia de 24 de junio de 2019), la falta de respuesta en plazo determina su concesión por silencio positivo.

SEGUNDO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Dicho cuando antecede, la respuesta a la cuestión propuesta no puede ser otra que la que anticipamos en el F.D. Primero: la falta de respuesta -en el plazo de tres meses- de una solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario determina su concesión por silencio positivo.

TERCERO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- La falta de diligencia de la Administración para dar respuesta a la solicitud ha determinado la imposibilidad -salvo que se acuda a la revocación de oficio o a la declaración de lesividad- de denegar la residencia permanente en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/07 que prevé como Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

<<1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

........

b) Denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.....>>

Y desde luego las dos condenas penales por tráfico de drogas (2007 y 2014) ponen de manifiesto la peligrosidad del recurrente que hubiera justificado la denegación de la residencia permanente, sin que el buen comportamiento carcelario restara gravedad a los delitos por los que ha sido condenado, atentatorios de la seguridad pública.

Igualmente, queremos poner de manifiesto que en los expedientes que se instruyan han de constar los elementos imprescindibles para una correcta resolución administrativa y judicial y decimos esto porque no constan dos extremos esenciales: fecha de otorgamiento y de caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, antecedente obligado de la petición de residencia permanente, ganada por silencio positivo.

Procede, en consecuencia la estimación del recurso de casación."

El inciso final de la STS de 13 de julio de 2022 si bien parece concluir la improcedencia del silencio positivo en estos casos ("Igualmente, queremos poner de manifiesto que en los expedientes que se instruyan han de constar los elementos imprescindibles para una correcta resolución administrativa y judicial y decimos esto porque no constan dos extremos esenciales: fecha de otorgamiento y de caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, antecedente obligado de la petición de residencia permanente, ganada por silencio positivo"),consideramos que constiuye un recordatorio de futuro. La STS de 13 de julio de 2022, recurso 946/2021, realiza una referencia a dos cuestiones susceptibles de ser valoradas por la administración en los casos en los que pudiera ser determinante de la respuesta procedente para la concesión o denegacion de la autorización permanente. En primer lugar, realiza una referencia a la incidencia que pudieran tener para la concesión o denegacion de la autorización permanente, las condenas (en el caso analizado por el TS, por tráfico de drogas) en tanto en cuanto pongan de manifiesto la peligrosidad del recurrente, y que pudieran ser valoradas como circunstancias justificativas de la denegación de la residencia permanente, y la incidencia que también pudiera tener en dicha valoración el comportamiento carcelario del solicitante. Y, por otra parte, efectua un recordatorio respecto de aquellos expedientes que instruya la administración, tambien los que instruya con posterioridad a la eventual concesion de la residencia permanente por el regimen del silencio positivo, de la importancia de la constatacion de dos aspectos esenciales: fecha de otorgamiento y de caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, antecedente obligado de la petición de residencia permanente, ganada por silencio positivo. Pero la valoracion de ambas cuestiones habrá de ser realizada con poeterioridad y al margen del regimen del silencio.

CUARTO.- Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación dando aplicación a dicha doctrina habida cuenta de que desde la fecha de la solicitud formulada por el aquí apelante hasta la fecha en la que fue dictada y notificada la resolucion la autorización de residencia, había transcurrido un periodo superior a tres meses, por lo que procede declarar el derecho del recurrente a la concesión, por silencio positivo, de la autorización de residencia permanente solicitada.

Recordamos que la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 dispone:

"1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida".

Reitera dicha disposición que "...se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses...".

Tal y como se pone de relieve del examen del contenido del expediente administrativo el aquí apelante presentó su solicitud el 7 de julio de 2022 y la resolución que puso fin al expediente, ni admitiendo a trámite la solicitud, fue dictada el 17 de octubre de 2022, es decir, tres meses y diez días después, siendo notificada el 18 de octubre de 2022. Por lo cual habría transcurrido el plazo de tres meses tomando como referencia final el día de notificación.

Hemos de precisar que en el presente caso, aun cuando se ha llevado al expediente administrativo la constatación de que el aquí apelante había interpuesto recurso jurisdiccional contra la resolución desestimatoria dictada en el anterior expediente, NUM001, es lo cierto que ninguna acreditación que hemos de que exista en la actualidad un procedimiento jurisdiccional pendiente o bien que hubiera sido dictada sentencia, en el sentido que fuere.

Finalmente, y siguiendo el criterio expresado por el Tribunal Supremo hemos de recordar que la declaración de la obtención de la autorización de residencia por silencio positivo, se realiza "sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación",siguiendo el criterio expresado por el Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación declarando que la autorización de residencia permanente de familiar de la Unión solicitada se ha obtenido por silencio administrativo positivo, declaración que se realiza sin perjuicio del ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas habida cuenta de que el recurso de apelación ha sido estimado. No procede su imposición a la administración demandada, tal y como solicita el apelante, habida cuenta de que su posición no carece de la necesaria defensa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;