Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 190/2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 431/2021.
El Fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:
"FALLO
Desestimar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto a instancia de D. Íñigo asistido y representado por letrado Dª María Cruz Pérez Cano instando la caducidad del procedimiento sancionador en el expediente de expulsión iniciado por Acuerdo de 2 de febrero de 2021 al haberse dictado resolución por la Delegada del Gobierno de Madrid el día 26 de agosto de 2015, notificada al interesado el día 18 de mayo de 2021 dentro del plazo de seis meses, que establece el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ."
La resolución enjuiciada en la Sentencia apelada es la desestimación presunta de la solicitud de CADUCIDAD Y ARCHIVO del PROCEDIMIENTO PREFERENTE DE EXPULSIÓN incoado y notificado el día 01/02/2021 contra Don Íñigo.
Consta en el procedimiento que con fecha 18 de mayo de 2021 se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Íñigo, natural de República Dominicana, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:
"Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión".
No existe actividad administrativa impugnable al no haber pretendido de la administración la declaración de caducidad del expediente sancionador y no existir acto presunto recurrido y ello sería suficiente para inadmitir a trámite el recurso si bien al no haberse planteado por ninguna de las partes debería haberse planteado la tesis por el órgano judicial si bien ante la claridad del expediente administrativo la causa de inadmisión se transforma en causa de desestimación.
Pues bien, en el presente caso consta en el expediente administrativo que se ha dictado resolución respecto del acuerdo de iniciación del expediente de expulsión de fecha dos de febrero de 2021 , intentada la notificación al recurrente (dos intentos de notificación los días 27 Y 31 DE MAYO, a distintas horas en domicilio designado al efecto con resultado ausente, procediéndose a publicar en el BOE del día 18 de junio de 2021 (folio 29 del expediente) surtiendo efectos a partir del día siguiente al de la publicación, habiéndose notificado en forma la citada resolución, el procedimiento sancionador no se encuentra caducado, no habiendo transcurrido más de seis meses desde el inicio del procedimiento sancionador hasta la notificación de la resolución sancionadora."
SEGUNDO.- Posición de las partes.
La parte apelantesolicita que, con estimación del presente recurso, declare:
a) No ajustada a Derecho la SENTENCIA impugnada por existir nulidad de la resolución que impone la expulsión del territorio nacional del ahora APELANTE.
b) En el caso de no estimarse, se solicita la anulación de la sanción impuesta, o subsidiariamente su sustitución por multa o sanción económica (criterio de proporcionalidad).
Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que no se le ha notificado el Decreto de Expulsión de fecha 18/05/2021, no teniendo constancia de los avisos de correos que supuestamente notificaban el Decreto de Expulsión mencionado, no teniendo constancia fehaciente de dichas notificaciones. A lo anterior hemos de añadir que la publicación de la notificación a través de Edicto no acredita que se haya publicado el contenido de la Resolución de Expulsión, entendiendo por tanto que procede continuar este procedimiento por caducidad.
Alega asimismo que lleva residiendo en ESPAÑA, desde hace casi 7 años, está empadronado con Pareja de Hecho regular en España. Lleva una vida perfectamente reglada, sin antecedentes penales, realiza trabajos esporádicos como pastelero en un obrador, e ingresa lo suficiente para su sostenimiento. En consecuencia, el detenido está plenamente integrado a la vida y sociedad española, y haciendo vida normal y lícita. Tiene familiares en España, y con los que se relaciona habitualmente.
Se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación en la imposición de la sanción de expulsión. Se indica que el actor carece en la actualidad de antecedentes penales y que en el presente supuesto litigioso, las circunstancias concurrentes sí aconsejarían, en último caso, ponderar la sanción impuesta, que deberá ser graduada adecuadamente a tenor de las circunstancias objetivas y subjetivas analizadas, y teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, pareciendo más acorde al principio de proporcionalidad la imposición de una sanción de multa, dentro de los límites previstos en el art. 55 de la Ley Orgánica 4/2000.
La Administración General del Estado,parte apelada, solicita que se tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto dictando resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.
Se indica que la cuestión controvertida radica en determinar si concurre caducidad y que pretender el examen de la resolución de expulsión sería un supuesto de desviación procesal, ya que el recurso y demanda se articuló sobre una supuesta obligación administrativa de haber declarado la caducidad del procedimiento por transcurso del plazo sin notificar la resolución.
Señala que de conformidad con los folios 16 y 17 del expediente administrativo, el servicio postal intentó por dos veces la notificación de lo resuelto en dicho domicilio, el último conocido, en distintos días y horas, con el resultado consiguiente de "ausente reparto.". Dichos intentos de notificación, ni que decir tiene, cumplen con los requisitos exigidos por el Art. 42.2 y concordantes Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Por ello, considera que la notificación edictal practicada de plano al haber fracasado los intentos de notificación personal tiene pleno acomodo en el Art. 44 de la siempre supletoria Ley 39/2015, de 1 de octubre, tal como paralelamente lo razona el mismo fundamento de la sentencia impugnada.
A mayor abundamiento, puntualiza la sentencia que en la fecha en que se presenta la solicitud de certificación de la caducidad del procedimiento la resolución se halla dictada meses antes y con dos intentos de notificación y una publicación edictal. Y no sólo eso, sino que la misma, añadimos, además estaba incorporada a las actuaciones, ya que obra al folio 14-15, lo que pone de manifiesto que pudo ser conocida por el actor, bien mediante la recepción del correo, bien mediante la publicación en el BOE, pero también mediante el simple acceso al expediente, por lo que no resulta excusable su falta de conocimiento, ni aceptable el intento de cuestionarla en el acto de la visa, sin haber solicitado una ampliación formal del objeto del recurso a la misma.
TERCERO.- Ausencia de caducidad del procedimiento sancionador.
En el presente supuesto, nos encontramos con que la sentencia aquí apelada rechaza la caducidad del procedimiento sancionador. Por lo que se refiere a la caducidad del procedimiento, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, "La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas» ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003 )").
El Art. 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece que:
"1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.
Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión..."
Por otro lado, el Art. 50 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, 22 diciembre, establece que "El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."
Por su parte, el art. 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("Ley 39/2015"), señala:
"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.
2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."
Por su parte, el artículo 44 de la Ley 39/2015, dispone:
"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».
Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».
De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
Con fecha 1 de febrero de 2021, se adoptó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión contra Íñigo, en el que se indica que fue detenido por un presunto delito de estafa (reclamado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid).
Tras los requerimientos por parte de este Tribunal, se ha acreditado que, con fecha 2 de febrero de 2021, se formularon alegaciones al acuerdo de inicio. Aunque se indica que junto a ellas se aportó pasaporte, empadronamiento, tarjeta transporte y DNI, solo consta la aportación de pasaporte y de tarjeta transporte.
Tras la propuesta de resolución en la que se indica que le constan tres (3) antecedentes penales por reclamación judicial, se adoptó con fecha 18 de mayo de 2021, Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Íñigo, natural de República Dominicana, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que:
"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por reclamación judicial, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica que, en ningún caso sanaría su situación irregular."
Consta en el expediente administrativo la existencia de dos intentos de notificación al actor, en la DIRECCION000 Madrid, los días 27/5/21 a las 12:03 y 31/05/2021, a las 17:28, con el resultado de ausente de reparto.
Posteriormente, se procedió a la publicación edictal con fecha 18/06/2021 en el Boletín Oficial del Estado, como se indica en el folio 29 del expediente administrativo.
Con fecha 27 de septiembre de 2021, se interpuso por la representación procesal de la parte actora recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de CADUCIDAD Y ARCHIVO del PROCEDIMIENTO PREFERENTE DE EXPULSIÓN incoado y notificado el día 01/02/2021 contra Don Íñigo.
En el acto de la vista, se solicitó la ampliación del recurso a la resolución expresa de la expulsión.
En la Sentencia apelada, se desestimó la pretensión de la parte actora relativa a la caducidad, si bien no se realizó pronunciamiento alguno respecto de la ampliación que, contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado en su oposición al recurso de apelación, si fue solicitada en el acto de la vista.
Pues bien, a la vista de los datos que se desprenden del expediente administrativo, no cabe apreciar la caducidad denunciada.
Y ello por cuanto que el art. 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que:
"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".
Se trata de una disposición similar a la contenida en el art. 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual:
"Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".
Pues bien, en relación a este último precepto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una reiterada doctrina que culmina en la sentencia de 6 de febrero de 2019 (Sec. 4, recurso nº 2837/2016, ponente D. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo, Roj STS 323/2019, FJ 3), que se expresa así:
"TERCERO .- Es evidente que el recurso ha de ser estimado pues la Sala Territorial cita una doctrina legal fijada por esta Sala Tercera que sustentaba lo resuelto por los actos administrativos impugnados y luego yerra en su aplicación pues admite la caducidad alegada por el administrado pese a reconocer la existencia de los dos intentos de notificación fallidos y debidamente acreditados en el expediente que, de conformidad con nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2003 -que trascribe-, llenarían la exigencia del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 .
Es más, no puede darse valor determinante a la única diferencia que podría apreciarse entre el asunto que resuelve la sentencia impugnada y la de esta Sala Tercera que cita en su apoyo y que sería la relativa al hecho de que en el caso que examinaba fue practicada posteriormente la notificación expresa mediante carta con acuse de recibo que fue entregada el día 14 de marzo de 2014.
Efectivamente, esta nueva vertiente debe rechazarse con base en lo resuelto por esta Sala Tercera y sección cuarta en sentencia dictada el día 14 de octubre de 2016 (recurso de casación 2109/2015 ), aunque resaltando que en ella confirmábamos un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de una Sala Territorial que rechazó la caducidad alegada por el administrado en un supuesto idéntico de existencia de dos intentos válidos de notificación infructuosa con notificación expresa posterior. Resaltando este dato, debemos reiterar lo dicho, que era lo siguiente:
"SEGUNDO.-
... Tiene razón el recurrente cuando afirma que el supuesto de hecho que ahora analizamos no es idéntico: contamos ahora, en efecto, con dos intentos de notificación con resultado ausente; pero, a diferencia de lo que allí acontecía, la resolución sancionadora fue finalmente notificada en forma al interesado con fecha 17 de mayo de 2013, mediante entrega de la copia en la oficina de correos correspondiente. No existe, pues, la dicotomía entre intento de notificación y fecha en la que la Administración conoce que la resolución no ha podido ser notificada (que es lo que sucedía en la sentencia del Pleno de esta Sala), sino que la cuestión por resolver no resulta plenamente coincidente: debe determinarse desde qué momento ha de entenderse cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento cuando, como es el caso, a un intento de notificación efectuado correctamente dentro de aquel plazo le sigue una notificación de la resolución producida transcurrido dicho término.
Dicho de otra forma, lo esencial es determinar si el acuerdo sancionador ha de reputarse notificado con los intentos efectuados los días 10 y 13 de mayo de 2013 (en cuyo caso, no habría caducidad) o, por el contrario, debe estarse, como fecha de notificación, a la efectiva comunicación de aquella resolución por la oficina de correos, acaecida el 17 de mayo de 2013 (supuesto en el que el expediente estaría caducado).
Y aun cuando el supuesto de hecho contemplado ahora -insistimos- no coincide plenamente con el de aquella sentencia del Pleno, forzoso será tener en cuenta la doctrina fijada en la misma pues, aunque no de manera completamente idéntica, en ambos procedimientos se plantea la cuestión de cuál sea la recta interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con la eficacia de un intento de notificación legalmente practicado respecto del deber de la Administración de cumplir los plazos de duración del procedimiento.
TERCERO. Debemos anticipar que este Tribunal coincide con la solución adoptada por la Sala de instancia respecto de la inexistencia de caducidad, aunque entendemos que tal decisión es la procedente a tenor de una fundamentación jurídica no exactamente coincidente con la empleada por los jueces a quo para fundar su fallo desestimatorio.
Nuestra decisión se ampara, como inmediatamente diremos, en la aplicación al caso del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 y en la adecuada interpretación de dicho precepto cuando, como es el caso, a dos intentos infructuosos de comunicación de una resolución (efectuados en legal forma antes de transcurrir el plazo de caducidad) le sigue la expresa notificación al interesado de esa misma resolución, pero superado ya aquel plazo máximo para resolver.
Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:
La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.
Y concluía dicha sentencia:
Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.
A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.
Amparamos esta tesis en los siguientes argumentos:
1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.
2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.
3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).
4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.
CUARTO. Las razones expuestas conducen a la desestimación del único motivo de casación aducido, sin que ninguna de las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente enerve la conclusión expuesta. En efecto:
1. Aun cuando el principio general de irretroactividad no es aplicable, como regla, a los cambios de criterio jurisprudencial, en el caso ahora analizado ni siquiera concurre el presupuesto de hecho en que se asienta la tesis del recurrente pues, como se ha dicho más arriba, la interpretación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 que aquí se recoge es la que se deduce de la doctrina de esta Sala, anterior y posterior a la sentencia del Pleno de este Tribunal de 3 de diciembre de 2013 .
2. Ni siquiera el criterio jurisprudencial anterior a esa resolución (y que se modifica a partir de la misma) resulta de aplicación al caso analizado pues las sentencias que se citan (señaladamente, la de 17 de noviembre de 2003 , dictada en interés de ley) no se referían a un supuesto como el que ahora nos ocupa (recogida de la notificación por el interesado tras un segundo intento en su ausencia), sino a otro bien distinto (fecha que ha de servir como dies ad quem del plazo de duración del procedimiento cuando la Oficina de Correos devuelve a la Administración el envío correspondiente).
3. No se suscita controversia entre las partes -ni en la instancia, ni en casación- sobre la regularidad de los dos intentos de notificación y su conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias.
4. No alcanza la Sala a entender en qué medida la sentencia recurrida ha podido vulnerar el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que se refiere a la eficacia en el tiempo de las disposiciones sancionadoras, naturaleza que no ostenta, desde luego, la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho más arriba referencia.".
Es evidente el indudable interés que dicha jurisprudencia ofrece para la interpretación del art. 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y al caso aquí enjuiciado en el que el acuerdo de incoación del expediente sancionador se dictó y notificó el 1 de febrero de 2021 de forma que cuando se realizó el intento de notificación, el 27 de mayo de 2021, no había transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento, fijado en 6 meses por el art. 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Este intento fue correctamente realizado, y ante el resultado de ausente se procedió a realizar un segundo intento el día 31 de mayo de 2021, con nuevo resultado de ausente, tras lo cual se procedió, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 39/2015 antes transcrito a practicar la notificación edictal el 18 de junio de 2021. Lo que determina, de conformidad con la jurisprudencia antes invocada, que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado como ocurre en el presente supuesto sea suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.
CUARTO.- Proprocionalidad de la expulsión.
Por lo que se refiere a las cuestiones suscitadas respecto de la resolución expresa de expulsión, y aunque es cierto que la Sentencia apelada no realiza pronunciamiento alguno sobre este aspecto, debe confirmarse la proporcionalidad de la expulsión acordada al amparo de lo previsto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000"). Y ello, conforme a la interpretación que de este precepto ha realizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Recordemos que el régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023"). Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
Para dar una respuesta a la cuestión relativa a la proporcionalidad de la expulsión impuesta al apelante consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
En el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto y conforme a la jurisprudencia reseñada, justifican la expulsión.
De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
Con fecha 1 de febrero de 2021, se adoptó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión contra Íñigo en el que se indica que fue detenido por un presunto delito de estafa (reclamado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid).
Tras los requerimientos por parte de este Tribunal, se ha acreditado que, con fecha 2 de febrero de 2021, se formularon alegaciones al acuerdo de inicio. Aunque se indica que junto a ellas se aportó pasaporte, empadronamiento, tarjeta transporte y DNI, solo consta la aportación de pasaporte y de tarjeta transporte.
Tras la propuesta de resolución en la que se indica que le constan tres (3) antecedentes penales por reclamación judicial, se adoptó con fecha 18 de mayo de 2021, Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Íñigo, natural de República Dominicana, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que:
"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por reclamación judicial, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica que, en ningún caso sanaría su situación irregular."
Con fecha 27 de septiembre de 2021, se interpuso por la representación procesal de la parte actora recurso contencioso-administartivo contra la desestimación desestimación presunta de la solicitud de CADUCIDAD Y ARCHIVO del PROCEDIMIENTO PREFERENTE DE EXPULSIÓN incoado y notificado el día 01/02/2021 contra Don Íñigo y, como se ha dicho, se solicitó la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa.
El recurso fue desestimado por la Sentencia aquí apelada que, como se ha indicado, no se pronunció ni sobre la proporcionalidad de la expulsión ni sobre la posible extemporaneidad de la solicitud de ampliación del recurso a la resolución de expulsión expresa.
Respecto de la proporcionalidad, en el presente caso, nos encontramos con que el actor ha sido detenido por reclamación judicial al constarle un presunto delito de estafa y haber sido reclamado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid.
Así las cosas, en el presente caso concreto, y aun cuando se desconozca cuál ha sido el resultado de las detenciones que le constan al apelante, debe apreciarse la existencia de una agravante que cualifica la mera estancia irregular y que determina la proporcionalidad de la expulsión acordada. Consideramos que esta conclusión no supone una separación respecto de la doctrina casacional sobre la detención policial como elemento negativo pues a la detención policial se une la constancia de la existencia de una reclamación judicial por el Juzgado de lo penal nº 2 de Madrid, por lo que no nos encontramos ante una "mera cita genérica" lo que determina que en este supuesto concreto, se aprecien indicios evidentes de conducta negativa que agrava la situación irregular sin que se haya acreditado su incorrección o su inoperancia, siendo sencillo ello para el interesado de ser así, pues si bien es cierto que la administración debe acreditar los elementos negativos y su consistencia, lo que se está valorando no es la responsabilidad penal, o no, del apelante, sino el conjunto de la situación y elementos negativos que agravan esa mera irregularidad de estancia y que hemos descrito anteriormente.
Esta distribución de la carga de la prueba no es contraria a derecho si tomamos incluso los principios del propio derecho sancionador en el que hemos visto que se aplica esta expulsión en España. El conjunto de indicios negativos que se reúnen respecto del mismo exigirían, por su parte, una respuesta o una acreditación que para él es muy simple, sin que se hayan aportado a este procedimiento evidencias del arraigo o de la vida familiar del actor suficientes para desvirtuar la conclusión de que su expulsión resulte proporcional.
Todo ello, sin perjuicio de la extemporaneidad de la ampliación solicitada en el acto de la vista a la resolución expresa, dado que la resolución de expulsión se notificó, como ha quedado expuesto, el día 18 de junio de 2021, y la ampliación del recurso se solicitó con fecha 26 de mayo de 2022.
En definitiva, y por lo razonado, debe DESESTIMARSE el recurso de apelación.
QUINTO.- Costas procesales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente supuesto, y teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
