Sentencia Contencioso-Administrativo 344/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 159/2025 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Landelino, nacional de Colombia, se dirige contra el auto de 6 de noviembre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 477/2024, que denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de septiembre de 2024, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de un año por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar en los siguientes términos:

"SEGUNDO. - En el presente caso se solicita como medida cautelar la suspensión de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 12/09/2024 que decreta la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España durante 1 año por incurrir en la infracción del artículo 53.1.a) de la LOEX.

El recurrente invoca tener arraigo derivado de residir en España hace más de 8 años, tener domicilio fijo en que se encuentra empadronado junto con su pareja y la hija de ambos, menor de edad. Indica que su madre, residente legal también convive con el demandante y su familia.

Añade que trabaja repartidor, sin contrato, lo cual no deja de ser otra infracción grave tipificada en el artículo 53.2 de la LOEX.

La suspensión sin más, en principio, causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjeros del territorio nacional, pero puede ceder cuando dichos extranjeros cuentan con un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución.

Por lo que corresponde, también, a la parte solicitante de la medida cautelar aportar los elementos de juicio circunstanciales que permitan llevar a cabo la valoración ponderada de intereses contrapuestos; como corresponde a la parte oponente aportar los elementos de juicio en los que eventualmente funde la concurrencia de intereses generales o de tercero comprometidos en la inmediata ejecución de la actuación administrativa recurrida.

No se ha demostrado que la parte actora tenga con nuestro país una intensa vinculación de índole laboral, social o familiar, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar, de modo que no se generan situaciones irreversibles, máxime si se tiene en cuenta que, en caso de acogerse el recurso contencioso-administrativo, la recurrente siempre podría regresar a España, siendo así que reiterada jurisprudencia no aprecia daños irreversibles en estos supuestos de expulsión para el caso de obtener éxito en la pretensión principal del recurso (así sentencia del Tribunal Supremo de 04-11-05, a título de ejemplo).

El concepto jurídico de arraigo (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005) requiere la acreditación de una efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes), así como el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la medida y la sanción de expulsión, nada de lo cual acredita el recurrente.

Sin embargo, en nuestro caso, los documentos aportados no acreditan las relaciones familiares que proclama y mucho menos esa convivencia real en una unidad de vida con efectivo y recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico.

El certificado de nacimiento tan solo acredita el hecho biológico de la paternidad.

No consta que el demandante se ocupe de la hija menor y cumpla las obligaciones paternofiliales que le competen.

Tampoco se acredita la relación afectiva que se proclama.

Por lo demás, no se justifica que el Decreto de expulsión se va a materializar de forma inminente."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante reiterando su interés en que se suspenda la ejecución del acto administrativo, expresando en su recurso de apelación que el la documentación que aporta y acredita su arraigo en España. Se refiere a "la documentación aportada al expediente acredita que mi patrocinado lleva más de 8 años en España, y vive junto su pareja de hecho, Doña Zaira, y la hija de ambos de 12 años de edad, Beatriz en la DIRECCION000, de DIRECCION001, donde toda la familia consta debidamente empadronado desde el 01/09/2016".

También expresa que su pareja trabaja en el servico domestico y la hija de ambos esta escolarizada en el Colegio concertado " DIRECCION002" donde cursa 5° de educacion primaria, pagando los recibos del colegio tanto su padre como su madre, y su la madre, doña Araceli, tiene permiso de residencia y trabajo de larga duración y su domicilio en la misma vivienda donde consta empadronada la familia.

Considera que su arraigo familiar y social en España no debería ser controvertido habida cuenta de que el auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Alcorcón de la misma fecha que la incoación del expediente de expulsión, DP 415/2024, y que se aportó con el escrito de alegación a la propuesta de expulsión, desestimó su ingreso en el CIE en base a su arraigo social y familiar.

También expresa en su recurso de apelación que carece de antecedentes penales habiéndose acordado el sobreseimiento de las diligencias previas incoadas en su contra, resolución judicial firm", tal y como acredita la documentación aportada.

Reitera en su recurso de apelación que lleva en España más de ocho años, residiendo con su mujer y su hija menor, y que también reside en España legalmente su madre, teniendo domicilio conocido y careciendo de antecedentes penales tanto en España como en Colombia.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación; recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración, y considera que el Juzgado a quo valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente. Concluye su recurso de apelación diciendo que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspension cautelar de la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución, acompañada por el recurrente con su recurso de apelación, e incorporada a la pieza de medidas cautelares, expresa en su fundamentación la situación de irregularidad que afecta al aquí apelante habida cuenta de que no dispone de permiso o autorización de residencia en España, he hecho expresamente reconocido por el apelante. La resolución recurrida también expresa que fue detenido por la presunta comisión de un delito de agresión sexual.

Se derivan de los documentos incorporados al procedimiento el contenido de dicha resolución que decretó su expulsión del territorio nacional, y también que en el curso de las diligencias abiertas en el procedimiento de expulsión le fue retirado elpasaporte, habiéndose acordado su presentación periódica en comisaría.

Dice la resolución recurrida en su fundamentación lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de agresión sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Valorando la solicitud de justicia cautelar que ha formulado el aquí apelante, los motivos de impugnación del auto apelado, y valorando los documentos por él aportados a fin de acreditar el arraigo que afirma tener en España, así como el carácter proporcionado de la suspensión cautelar solicitada para evitar los perjuicios de imposible o difícil reparación que se le pudieran ocasionar, consideramos que procede mantener el auto apelado y decidir en el mismo sentido que lo ha hecho el auto apelado habida cuenta de que el apelante, a quien le incumbe la carga de la prueba, si bien ha aportado elementos probatorios considerables, los aportados no resultan, en definitiva, suficientes, ni relevantes, para permitir concluir en el sentido pretendido, esto es, la procedencia de suspender la ejecución de la resolución de expulsión.

En primer lugar, procede tener en cuenta que una mera lectura del auto pone de relieve las consideraciones que ha expresado el auto apelado a la hora de justificar los motivos de denegaciónd e la suspensión cautelar solicitada.

Las alegaciones de impugnacion que al respecto expresa el apelante bien referidas, por tanto, a su discrepancia respecto de las consideraciones expresadas en el auto apelado, que contiene la suficiente motivación habida cuenta de que apuestan conocimiento un del recurrente los motivos por los cuales se considera que no procede la suspensión cautelar solicitada.

El auto apelado realiza consideraciones y valora el arraigo familiar del recurrente, llegando a una conclusión negativa, especialmente al analizar los documentos y los elementos probatorios aportados por el recurrente para justificar, como afirma, que cuenta con suficiente arraigo familiar. Recordemos que el recurrente dice que vive con su hija menor de edad y también con la madre de su hija, y que en España vive su madre que es residente de larga duración.

La documentación aportada por el recurrente a fin de justificar la vida familiar que afirma tiene en España, no resulta suficiente, pues no acredita los extremos que dice el actor que pretende acreditar. Ha aportado, por una parte, el certificado de nacimiento de su hija, en Colombia. Dicho documento sí mismo la convivencia que dice que tiene con su hija, tampoco acredita la presencia de su hija en España y tampoco acredita la escolarización de la niña. Al respecto del lugar de residencia de su hija así como del colegio en el que afirma que ha sido matriculada, no resultan acreditados pues no ha aportado ninguna prueba, ni documental ni de otro tipo, que así lo acredite. Tampoco ha aportado información alguna en relación con el permiso de residencia de larga duración que dice que tiene su madre, de quien también afirma que tiene residencia legal en España, ignorándose su lugar de residencia. Ninguna información ha aportado respecto o de su pareja y madre de su hija. El documento bancario que ha aportado resulta a todas luces insuficiente habida cuenta de que tampoco explica el recurrente la naturaleza de dicho documento pues se trata de un documento de adeudo en cuenta respecto de una persona diferente del propio recurrente. Finalmente, hemos de poner de relieve que no ha aportado el recurrente la resolución judicial que afirma denegó su ingreso en un CIE y afirmó su arraigo en España. Tampoco ha aportado resolución judicial alguna que acredite el sobreseimiento firme de las actuaciones penales que reconoce han sido abiertas en su contra por la presunta comisión del delito a que se refiere la resolución administrativa recurrida, esto es, agresión sexual. Hemos de realizar una última referencia a la quietud del recurrente respecto de la aportación de material probatorio suficiente, pues conociendo los motivos por los cuales la resolución apelada denegó la suspensión cautelar de la expulsión, ha tenido oportunidad de aportar los elementos probatorios, los documentos, a los que se refiere en su recurso de apelación. Sin embargo no ha aportado documento alguno que desvirtúe las consideraciones del auto apelado.

Por tanto, la procedencia de confirmar el auto apelado y denegar la suspensión cautelar resulta justificada teniendo en cuenta la insuficiencia del material probatorio aportado.

Recordamos que esta decisión se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;