Sentencia Contencioso-Administrativo 701/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 900/2024 de 10 de julio del 2025

PRIMERO:La representación procesal del nacional nigeriano Eulalio interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia de 3 de junio de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 17 de mayo de 2023 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de fecha 23 de octubre de 2022 por la que se inadmitió a trámite la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar UE formulada por el mismo el 19 de septiembre de 2022 .

La sentencia de instancia, tras referirse al régimen de la autorización permanente de familiar de la Unión, analiza la situación del ahora apelante, señalando como en la demanda se expresa que Eulalio, quien era titular de autorización de residencia de familiar de la Unión Europea como pareja de una nacional española, dicha tarjeta fue extinguida el 26 de agosto de 2021, con efectos 16 de agosto de 2017, habiéndose publicado en el Tablón Edictal único el 2 de octubre de 2021. El 19 de septiembre de 2022. presentó la solicitud para que se le concediese autorización permanente de familiar de la Unión transcurridos tres meses y sin que se efectuase requerimiento alguno el 23 de octubre de 2022 se dictó la resolución de inadmisión de la solicitud expresando lo siguiente:

«Examinada la documentación presentada y consultados los datos existentes en esta Oficina de Extranjería y el Registro Central de Extranjeros, se comprueba que el solicitante era titular de una Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE, que consta extinguida en fecha 26/08/2021, con efectos en fecha 16/08/2017, publicado en el TEU en fecha 01/10/2021 y notificado en el TEU en fecha 02/10/2021. Por lo expuesto, el solicitante no cumple los requisitos legalmente establecidos para la obtención de una Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la UE, toda vez que no es titular de ninguna autorización para residir en España.»

Señala como en la demanda se argumenta con que ha operado la figura del silencio positivo, toda vez que el recurrente desconocía la existencia de la resolución de extinción del permiso de residencia, expresándose como el mismo había completado más de cinco años de residencia legal y continuada en nuestro país. Señala que el mismo lleva una vida normalizada en nuestro país, trabajando regularmente y habiendo cotizado más de siete años.

Por su parte, la Abogacía del Estado , considera que no se pueden admitir las alegaciones sobre la no notificación de la resolución de extinción de fecha 26 agosto de 2021, interesando la desestimación del recurso dado que se encuentra en situación irregular y que lo que se solicita no es una renovación sino una concesión inicial, dado que su permiso de comunitario se extinguió con efectos 16 de agosto de 2017 y la solicitud se presentó el 19 de septiembre de 2022, siendo por ello inadmisible la solicitud y no operando la figura del silencio positivo. Señala por otra parte, que la resolución de 26 de agosto de 2021, ha devenido firme, toda vez que consta notificada en forma.

Finalmente, en el fundamento 3º de la sentencia, se contiene lo que es el núcleo esencial de la motivación de la sentencia señalándose lo que transcribimos:

« En el caso que nos ocupa debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida. No debe olvidarse la facultad revisora de esta Jurisdicción y lo que aquí nos ocupa es la resolución denegatoria de la admisión al trámite de la solicitud de tarjeta de residencia permanente de efectuada por la recurrente sin que pueda valorarse las circunstancias por las que se extinguió la residencia con la que contaba la recurrente hasta el 26 de agosto de 2021 fecha en que es extinguida. No consta dato alguno al respecto en el expediente.

En su propio escrito el recurrente indica intentaría obtener la resolución y notificación para conocer el motivo de la extinción y poder recurrirlo.

Es aquella resolución la que debe ser objeto de impugnación por la recurrente. No puede aquí analizarse si se concedió o no a ésta el derecho de Audiencia, la correcta notificación de la resolución dictada y cuantas circunstancias rodeasen el dictado de aquella resolución.

Debemos traer a colación la STS de 12-11-1996 ( RJ 1996, 8217) , de la que fue Ponente don Juan Manuel S. B., que dice: «En función de la naturaleza revisora atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos administrativos - artículos 1 y 37 de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1956, 1890 y NDL 18435) - está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas.

Tal como tiene reiteradamente declarado esta Sala -sentencias de 30 de noviembre de 1983, 1 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 1165) , 12 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2049) , etc.- no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al formularse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas.

Como declara la STS de 16 de junio de 2004 (rec. 6558/1999) (RJ 2004, 5792), "... una reiterada jurisprudencia de esta Sala recuerda que el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa.»

La representación del apelante, tras referirse a la sentencia de instancia señala que no es cierto que estuviese en situación irregular pues interesó la autorización permenente dentro del período de validez de su autorización, sin que conste que debidamente acreditado en el expediente la notificación de la resolución de fecha 26 de agosto de 2021,ni al recurrente ni por publicación. Sostiene que esa circunstancia priva de eficacia a la resolución de extinción de la autorización.

Como segundo motivo de impugnación argumenta que, en todo caso, sería de aplicación la eficacia del silencio positivo, pues debía de haberse aplicado el art. 25.3 de la Ley 39/2015 pues la resolución dictada debiera haber sido confirmatoria del sentido del silencio, por todo ello interesa la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Por su parte, la Abogacía del Estado, insta la desestimación del recurso señalando, la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, pues los razonamientos del apelante no permiten desvirtuar los fundamentos de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

TERCERO:La sistemática del recurso de apelación articula dos motivos, de un lado, la improcedencia de considerar irregular la situación del apelante, con lo que no procedería la inadmisión de la solicitud, y, al lado de esto, la aplicación del silencio positivo en su solicitud.

Ha de reiterarse, como bien hace la sentencia apelada, que el objeto de este procedimiento son las resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 17 de mayo de 2023 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de fecha 23 de octubre de 2022 por la que se inadmitió a trámite la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar UE formulada por el mismo el 19 de septiembre de 2022. Significa esto que la resolución de fecha 26 de agosto de 2021, que extinguió la autorización inicial de familiar de nacional de la Unión, no es objeto del presente recurso. Sin que podamos afirmar que no esté notificada extremo que no ha acreditado la parte apelante.

Desde esta perspectiva, ni la supuesta caducidad, ni la inexistente falta de notificación de dicha resolución de 26 de agosto de 2021 por la que se extingue su autorización que gozaba el apelante, son relevantes a los efectos que nos ocupan.

Es cierto que el recurrente podía, tras la resolución de 30 de junio de 2017 haber pedido se le aplicase el art. 200.3 del RD 557/2011

"3.Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular".

Pero, para que esa circunstancia pudiera ser de aplicación tenían que concurrir dos circunstancias que en el presente caso no concurren, y que, son, a saber i) que el interesado lo solicite, y ii) que acredite, de conformidad con el art. 9.4 del RD 240/2007, la vigencia al menos tres años del vínculo con la nacional comunitaria de la que trae causa el permiso, por ello, es claro que el apelante estaba en situación irregular, pese al esfuerzo argumentativo que hace el apelante, pues, en todo caso, desde la extinción de la autorización el 30 de junio de 2017, transcurridos 90 días, se encontraría en situación irregular, pues como tal hay que entender, a la luz del art. 53.1.a) de la LOEx, la situación en que se encuentra quien "tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"

CUARTO:Señalado esto, apuntaremos que la autorización de residencia permanente de familiar UE viene regulada en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual:

"1. La residencia permanente de familiar UE es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia permanente de familiar UE los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia permanente de familiar UE computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.".

Por su parte, el artículo 148 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 establece,

"1.Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente de familiar UE los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

2.La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

3.La autorización de residencia permanente de familiar UE también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a)Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b)Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c)Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d)Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e)Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f)Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g)Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior."

En lo que hace al procedimiento, en lo que aquí interesa, el artículo 149.2 del Reglamente dispone,

"La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Copia del pasaporte completo en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, previa exhibición del documento original.

b) Impreso acreditativo del abono de la tasa por tramitación del procedimiento.

c) En caso de solicitudes fundamentadas en periodos de residencia previos, informe emitido por las autoridades competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria.

d) En su caso, documentación acreditativa de los periodos de residencia previa, como titular de una Tarjeta azul-UE, en otros Estados miembros de la Unión Europea.

e) En su caso, documentación acreditativa de encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 148.3, apartados c) a f).

f) En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español."

Lo expuesto implica que para la residencia de larga duración, se requiere en primer término acreditar la permanencia o continuidad legal, y en un segundo estadio el cumplimiento del resto de requisitos.

En el presente caso la recurrente sostiene que la Administración se apoya a la hora de declarar la inadmisión de sus solicitud en el hecho de que la autorización de residencia permanente de familiar UE de la misma figura extinguida, y que al no haber sido esta resolución notificada en forma a la recurrente, no puede desplegar sus efectos en la inadmisión de su solicitud. Como ya hemos visto, tal afirmación no se compadece con la realidad de las cosas, pues consta la notificación de la resolución de 26 de agosto de 2021, que hemos concluido, ha de reputarse firme y consentida.

Así las cosas, y en relación a la conformidad a Derecho de la resolución de inadmisión aquí cuestionada, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en concreto en sus apartados d), f) y g), señala que procede decretar la inadmisión de las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta Ley:

- d) Cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión...".

- f): "Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento".

- g): "Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular"

En el caso que nos ocupa, resulta del expediente administrativo que la recurrente fue titular de una autorización de residencia extinguida,

Es por ello que, al tiempo de solicitar en fecha 19 de septiembre de 2022, la residencia de larga duración, la recurrente se encontraba en España en situación irregular , pues carecía de cualquier título que le habilitase a permanecer en nuestro país. En efecto extinguida la autorización el 26 de agosto de 2021, y notificada la resolución de extinción el 2 de octubre de 2021, a partir del 2 de enero de 2022, el apelante se encontraba en situación irregular,toda vez que no solicitó una nueva autorización en régimen general.

Esta circunstancia hace que concluyamos que el apelante se encontraba en situación irregular, con lo que, como se ha visto más arriba, la inadmisión de la solicitud era totalmente procedente a la luz de lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en concreto en sus apartados d), f) y g).

QUINTO:Alega el recurrente que habiendo presentado la solicitud de autorización de residencia permanente de familiar UE el 19 de septiembre de 2022 y haberse dictado la resolución de inadmisión en fecha de 23 octubre siguiente que se notificó el 3 de noviembre de 2022, ha de entenderse concedida por silencio positivo.

Para abordar la cuestión conviene recordar, en primer lugar, que el apartado primero de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es del siguiente tenor literal:

"1.El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas."

Por su parte, el apartado segundo del citado precepto señala que:

"2.Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia permanente de familiar UE que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas."

En el caso que nos ocupa, la pretensión de la actora no puede prosperar habida cuenta que no nos encontramos ante una prórroga de la autorización de residencia solicitada sino que la recurrente, carecía de autorización de residencia en nuestro país por cuanto si bien la recurrente fue titular de autorización de residencia dicha autorización fue extinguida mediante resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de junio de 2017. Por ello, no cabe hablar de silencio positivo al carecer de previa autorización de residencia en vigor objeto de renovación. Este criterio lo hemos sostenido en nuestra sentencia de fecha 9 de junio de 2022 dictada en el Rec. 642/2021, procedimiento en el que, por cierto, actuaron el mismo Letrado y Procurador que en el presente.

Pero es que, además, computemos como computemos el plazo, no había silencio posible toda vez que la resolución de inadmisión se notifica el 3 de noviembre de 2022, con lo que entre el 19 de septiembre de 2022 y dicha fecha no habían transcurrido el plazo de tres meses.

Es evidente que, para que opere el silencio positivo, es necesario que el solicitante tenga una autorización de residencia previa que renovar o prorrogar, lo que aquí no ocurre al tener extinguida la autorización inicial, desde el 30 de junio de 2017, pues a esas precisas autorizaciones se refiere la DA1º § 2 de la LOEx, pues de aplicarse el silencio en los términos en que plantea la representación del apelante, se llegaría a la conclusión rechazable por absurda, de que bastaría que el solicitante pidiese como renovación o prórroga una solicitud inicial de residencia para que, en su caso, pudiera operar el silencio, lo cual parece ser contrario a las reglas elementales de la lógica, pues extinguida por resolución firme la autorización que disfrutó, su situación era equiparable a una autorización inicial, en la cual la regla general es el silencio negativo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación al ser la sentencia recurrida conforme a Derecho.

y SEXTO:Por lo expuesto en el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente instancia, y, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procediendo también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,