Sentencia Contencioso-Administrativo 1000/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 529/2025 de 12 de noviembre del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Andrea, nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 14 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 119/2024, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 27 de diciembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se denegó la autorización de residencia y trabajo inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al tener antecedentes penales, y acordó retrotraer las actuaciones.

La sentencia apelada realiza expresa referencia a normativa de aplicación en relación a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica /2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y cita el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Concluye estimando en parte el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"TERCERO. - Descendiendo al supuesto de autos, la resolución recurrida acuerda denegar a la recurrente su solicitud de autorización de residencia temporal por la existencia de un antecedente penal.

Sobre la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, ha fijado como doctrina que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería) , sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor ( SSTS de 9 de octubre de 2019, rec. 7077/2018).

Posteriormente, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, rec. 15/2019, el TS reitera que "(...)"procede ponderarlas circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar."

Por su parte, el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, en sentencia de 3 de septiembre de 2014 (Rec. 359/2014) en un supuesto similar, señaló que "(...)No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo."

Mismo sentido, STSJ de Madrid, Sección 10ª, de 16 de junio de 2015 (Rec. 160/2015), de 28 de julio de 2015 -recurso de apelación n° 384/2015- y de 10 de junio de 2016 -recurso de apelación nº 859/2015.

"Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes" ( sentencia del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 6 de julio de 2023, rec. 1172/2022)

Aplicando la doctrina expuesta anteriormente, resulta claro que la causa esgrimida por la Administración no es causa suficiente de denegación.

En la resolución recurrida únicamente se valora la existencia de antecedente penal, sin ponderar las circunstancias personales, familiares y laborales concurrentes, y en concreto cuál ha sido su conducta, y, sobre todo, en qué medida supone una amenaza grave para la sociedad. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación, lo que determina la anulación de la resolución denegatoria por no ser ajustada a Derecho.

Ahora bien, no es posible acceder a la petición de concesión de residencia, dado que la valoración de la conducta personal de la demandante debe hacerse en sede administrativa y no en este recurso. Citar, en un supuesto similar, la sentencia nº 551/2022 del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 10ª, de 16 de junio de 2022 (rec. 63/2022).

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso- administrativo, y anular el acto administrativo impugnado, acordando la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Administración se efectué la valoración omitida, debiendo comprobar si la recurrente reúne todos los requisitos exigidos para la concesión de la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, incluyendo la valoración de sus antecedentes penales, a los efectos de determinar si su conducta constituye una amenaza real, grave y actual para el orden público, y continúe con el procedimiento hasta el dictado de la resolución que proceda."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se interpone el recurso de apelación en virtud del cual se solicita ("se revoque la Resolución Judicial de instancia estimando la petición consignada en el escrito de demanda que consistía en la concesión de la tarjeta por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de Dña. Andrea, madre de dos hijos menores de edad de nacionalidad española") que se revoque la sentencia apelada, se anule el acto administrativo recurrido y, en definitiva, se le conceda el permiso de residencia solicitado por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en razón a ser madre de dos hijos menores de edad, a su cargo, de nacionalidad española, con los que convive, uno de ellos de 4 años y medio y de otra menor de 18 meses.

Dice en su recurso que el padre de ambos menores, "con el que conforma la unidad familiar, posee autorización de residencia en España de 5 años de duración".Y dice que al igual que su "pareja y padre de los menores, trabaja desde el año 2019 lo que ha conseguido con su progresión de grado en el centro penitenciario y concesión de una autorización de trabajo para personas en tercer grado y liberados condicionales de los artículos 31.5 , 36.1 , 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , y que la propia Oficina de extranjería de Madrid autorizó que contase con ella.... ha cotizado a la Seguridad Social un total de 741 días ingresos que le permiten apoyar económicamente a la unidad familiar."

Alega vulneración del artículo 39 de la CE, entre otros, pues existe una vulneración directa del interés superior del menor al no permitir a la interesada y madre de ambos menores su regularización administrativa sin valorar los daños colaterales que supone para los menores la denegación de la solicitud, y vulneración del derecho a la reagrupación familiar de sus hijos menores de edad y de nacionalidad española al impedir disfrutar de una vida plena y con todas las garantías de la vida familiar en el país del que son nacionales, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en su vertiente de no aplicación por el órgano judicial el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería en relación con la vulneración del interés superior del menor; vulneración a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por falta de motivación y error en la valoración de la prueba; que la causa esgrimida por la Administración no es causa suficiente de denegación. Dice: "En el caso concreto que nos ocupa de mi representada, si tenemos en cuenta esa existencia de antecedentes penales y su posterior cancelación, según el artículo 136 del Código Penal , tendrían que pasar 10 años para que pudiese cancelar los antecedentes penales y con ello regularizar su situación administrativa; lo que supondría que sus hijos tendrían 14 y 12 años cuando su madre pudiese instar un procedimiento de regularización administrativa y vivir de forma legal en España. Esto supone, por un lado, la vulneración del interés superior del menor y la limitación de derechos fundamentales de los menores y de ciudadanos españoles, con graves consecuencias para ellos. Y por otro, poner a mi representada en una posición de incumplimientos de obligaciones (y en determinadas situaciones de ser sujeto activo de delitos) que los progenitores tienen para con sus hijos. A modo de resumen, sus hijos menores de edad tendrían a una madre que, durante toda su infancia, no podría garantizarles ni siquiera las necesidades básicas de alimento, vestido, educación etc. por no poder trabajar, haciéndola sujeto activo de incumplimiento que tienen los progenitores del deber de alimentar y vestir a sus hijos. En el caso que nos ocupa, la obligación de los poderes públicos pasa, irremisiblemente, por garantizar la residencia de la madre del menor español y las posibilidades de los mismos para insertarse en el mercado laboral y poder obtener, por medio de su trabajo, los recursos económicos suficientes para cumplir las obligaciones que tienen para con sus hijos, a través del establecimiento de un procedimiento específico para la regularización..."

Por su parte, el abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación en atención a la concurrencia de los motivos de orden público en los que se ha basado en la denegación del permiso y habida cuenta de que constan sus antecedentes penales en España sin cancelar. Recuerda que la sentencia apelada acuerda retrotraer las actuaciones para que por la administración se valore si los antecedentes penales de la recurrente constituyen una amenaza actual, real y grave para el orden público, a la hora de conceder o no para la actora la residencia temporal por circunstancias excepcionales en razón de arraigo, instada a favor del recurrente, de nacionalidad no comunitaria, ponderación que viene impuesta, entre otras, por las SSTS 9 de octubre y 13 de diciembre de 2019, entre otras, que cita la sentencia. Considera que la resolución recurrida está motivada por lo que la censuras procesal resulta baladí pues según doctrina reiterada del TC ( SSTC por todas 58/1993, 28/1994, 153/1997 o 116/1998) el deber judicial de la motivación no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que basta con que la resolución permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la "ratio decidendi."

Considera el abogado del Estado que la sentencia razona adecuadamente no ser suficiente para la denegación la mera presencia de antecedentes penales y que ese juicio de ponderación no le corresponde al órgano jurisdiccional, sino a la Administración que conoce de la petición de permiso, con cita de la sentencia de 16 de junio de 2022 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, Sección 10ª, Rec. 63/2022.

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la citada Ley Orgánica 4/2000 dispone que "Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia al que nos venimos refiriendo, el esto es, un permiso de residencia por arraigo familiar, dispone en su redacción actual que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Viene al caso precisar que nos encontramos en el supuesto al que se refiere el primero de los incisos de dicho apartado cuando se refiere al arraigo familiar por ser "padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

La solicitante es la progenitora de dos menores de edad de nacionalidad española, lo cual no constituye un hecho ni discutido ni cuestionado. Ha quedado claro a lo largo del proceso jurisdiccional, y con anterioridad en el curso del expediente administrativo, que la aquí apelante es la progenitora de dos menores de edad de nacionalidad española. El motivo de denegación de la autorización de residencia y trabajo inicial. por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, se ha basado en el dato contrario al orden público que concurre en contra de la apelante, representado por tener antecedentes penales, circunstancia acerca de la cual tampoco existe controversia alguna entre las partes pues constituye un dato cierto que la apelante fue condenada por la comisión de un hecho delictivo tal y como se ha puesto de relieve en la sentencia apelada, y con anterioridad, se ha puesto de relieve en la resolución administrativa recurrida. Al expediente administrativo se ha llevado constancia de la condena de la apelante a 7 años de prisión, impuesta en el año 2018, por la comisión de un delito de tráfico de drogas de grave daño y notoria importancia. Según la información que incorpora la certificación únida al expediente administrativo del Ministerio de Justicia, la apelante fue condenada en sentencia firme, como autora de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, tipo agravado ( Arts. 369 y 368 del CP) que comporta una pena base de 3 a 9 años de prisión, que se impone en su grado superior en los supuestos del Art. 369 CP.

El precepto transcrito, a diferencia de otros supuestos regulados en el mismo artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no se refiere al condicionante que pudiera resultar de los antecedentes penales que obren en contra del solicitante del permiso de residencia, como ocurre en los supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus apartados 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011. Es por ello por lo que la constatación de antecedentes penales sobre la interesada, no constituye un impedimento absoluto para la obtención de la autorización de residencia, lo que dicho precepto impone, según la jurisprudencia aplicable, es que en tales casos los antecedentes penales han de ser valorados.

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o ella, o que se encuentre al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto de los hijos menores de edad. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo, así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró procedente denegar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar el aquí apelante en base a la presencia de antecedentes penales constatados en su contra. La resolución administrativa recurrida se pronunció en tales términos. Dichos antecedentes penales, como mas arriba ha quedado relatado, constituyen hechos graves habida cuenta de que se impuso una pena privativa de libertad y siete años de prisión, por la comisión de un delito de tráfico de drogas grave, de notoria importancia.

La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso y acordar anular el acto administrativo impugnado en el sentido de retrotraer las actuaciones a fin de que la Administración valore la relevancia de los antecedentes penales que obran en contra de la aquí apelante, "debiendo comprobar si la recurrente reúne todos los requisitos exigidos para la concesión de la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, incluyendo la valoración de sus antecedentes penales, a los efectos de determinar si su conducta constituye una amenaza real, grave y actual para el orden público, y continúe con el procedimiento hasta el dictado de la resolución que proceda".

El recurso de apelación que venimos analizando ha sido interpuesto únicamente por la recurrente, habiéndose aquietado la administración demandada, quien no ha cuestionado la decisión adoptada en la instancia al acordar "la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Administración se efectué la valoración omitida",pues le ha interpuesto recurso de apelación ni se ha adherido al recurso de apelación interpuesto.

La apelante solicita la revocación de la sentencia y, sobre la base de que existe disponibilidad de datos suficientes para analizar la pretensión formulada, expresa que la sentencia apelada no debió limitarse a acordar retrotraer el procedimiento, sino que debió debió estimar íntegramente el recurso y resolver sobre el permiso solicitado; considera que la decisión de retrotraer las actuaciones no es correcta, y que la decisión procedente hubiera sido entrar en el fondo del asunto y conceder el permiso.

Por el contrario, el abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia apelada. Si bien resulta de sus alegaciones que comparte el sentido de lo resuelto por la administración al denegar la solicitud en atención a los antecedentes penales en contra de la apelante, y pone de relieve que si bien la actora es madre de descendientes menores de edad, conforme a la normativa de aplicación ( Art. 31.5 de la LOEX) es "indispensable" no tener antecedentes penales no cancelados, o ilícitos cometidos en el extranjero que merezcan tal reproche según nuestra legislación, y que en el caso debatido, según certificación del Registro Central de Penados, la actora fue condenada por un delito de tráfico de estupefacientes con grave daño contra la salud pública, a la pena de 7 años de prisión y a las penas accesorias de multas proporcionales e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, se trata de un delito y de una pena grave que constituye un elemento obstativo; y sostiene que la resolución no veda el derecho de la actora a la vida familiar ex Art. 39.1 CE, pues la convivencia permanente con sus hijos no dimana de lo acordado en sede gubernativa, sino del cumplimiento de la pena privativa de libertad, cuyos pronunciamientos la Delegación del Gobierno no podría enervar.

Se deriva de los datos fácticos expresados que la fecha de comisión de los hechos delictivos, así como la fecha de solicitud del permiso de residencia, de 2 de noviembre de 2023, y la fecha la que fue dictada la sentencia penal, son relativamente próximos. Resulta del contenido del expediente administrativo que los hechos delictivos fueron cometidos el día 1 de abril de 2018, que la sentencia penal condenatoria fue dictada en fecha 21 de septiembre 2018, no habiendo adquirido firmeza hasta el día 2 de abril de 2019. Teniendo cuenta la fecha la cual fue presentada la solicitud, así como la fecha la cual fue dictada la resolución denegatoria del permiso, queda claro, como hecho no discutido, quien había sido cumplida en su integridad la pena, las penas que le fueron impuestas en virtud de la citada sentencia.

La doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias 1802/2021 y 1806/2021, consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante sobre la base de que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

Aplicando dicha doctrina al caso que venimos analizando y a fin de valorar la procedencia de conceder, o no, la autorización de residencia solicitada, habría de tomar en consideración la naturaleza del delito cometido por la apelante, así como la naturaleza de la pena que le fue impuesta, pues no se ha puesto en cuestión que la apelante sea la progenitora conveniente de dos menores de edad de nacionalidad española. Pero también procedería tener en consideración que, tomando en consideración la información que ha proporcionado a la apelante, los menores de edad de nacionalidad española conviven en España con el padre de los menores, quien dispone de permiso de residencia y trabajo en España. Si la consecuencia de la valoración de dichos elementos probatorios pudiera conducirnos a la denegación del permiso de residencia solicitado, y dado que la administración demandada no se ha constituido como parte apelante en el presente recurso de apelación, no cabría sino concluir que un eventual pronunciamiento acerca de la conformidad, o disconformidad, a derecho del acto administrativo recurrido pudiera poner a la apelante en una situación subjetivamente peor a la que tendría el elemento de interposición del recurso de apelación, vulnerando con ello el principio de imposibilidad de reformatio in peius. Hemos de decidir el recurso de apelación que venimos analizando dentro de los límites planteados por dicho recurso. Es por ello por lo que consideramos procedente su desestimación y mantener el pronunciamiento efectuado en la instancia pues la sentencia de instancia aprecia que el acto administrativo no ha realizado valoración individualizada de la conducta personal de la solicitante del permiso, del carácter y naturaleza de los antecedentes que pesan sobre ella, valoración que se considera debe ser efectuada en sede administrativa.

En atención a lo expuesto consideramos adecuada la decisión judicial de anular el acto impugnado y de acordar la retroacción de las actuaciones para que la Administración efectué la valoración omitida, en el entendido de que la misma debe abarcar la concurrencia de todos los requisitos precisos para la concesión de la autorización solicitada, a los efectos de determinar si los antecedentes penales, su conducta penalmente sancionada, constituye un obstáculo para la obtención de la autorización, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido mas arriba. Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en atencion a las circunstancias concurrentes y lo expresado en el recurso de apelacion y de oposicion, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante no onstante haber sido desestimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;