Última revisión
13/01/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 1008/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 395/2025 de 13 de noviembre del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Noviembre de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima
Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA
Nº de sentencia: 1008/2025
Núm. Cendoj: 28079330102025100977
Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:13489
Núm. Roj: STSJ M 13489:2025
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010310
LETRADO D./Dña. ANGEL PIO MACIAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid el día trece de noviembre del año dos mil veinticinco.
Ha sido parte
Antecedentes
En el expresado recurso, la representación del entonces recurrente instó la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la expulsión decretada contra el mismo.
«[se] dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.»
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
Fundamentos
Sobre esa base, el Auto resume los presupuestos de las cautelas previstos en los artículos 129 y 130 LJCA. La medida se concibe como medio para garantizar la efectividad de la sentencia, condicionado a que la ejecución del acto impugnado comprometa la finalidad del recurso; a la inversa, puede ser denegada cuando la suspensión provoque perturbación grave de los intereses generales o de terceros. Esta es, por tanto, una decisión de ponderación, no automática ni derivada sin más de la interposición del recurso.
En el ámbito específico de las órdenes de expulsión de extranjeros, la resolución recoge la doctrina consolidada del Tribunal Supremo: existe una tendencia favorable a la suspensión cuando concurren datos de arraigo familiar, social o económico en España, por el riesgo de daños de difícil reparación que alcanzan a la esfera personal de la persona extranjera. Ahora bien, esa posibilidad exige prueba suficiente del arraigo; de lo contrario, prevalece el interés público en la ejecución. El Auto cita resoluciones en las que se precisa que no basta la mera solicitud de regularización o la simple pendencia del recurso para activar la suspensión, y que la Administración ha de concretar -no en generalidades- el perjuicio a los intereses generales cuando se discuta la procedencia de la cautelar.
Hecha la anterior delimitación, la resolución aplica esos criterios al caso. Parte de que la expulsión se acordó por estancia irregular y de que en la pieza cautelar el recurrente aporta datos sobre su identificación, convivencia con su madre y el cónyuge de ésta, permanencia en España desde 2006, escolarización y voluntad de continuar estudios y trabajar. Con todo, la decisión destaca la constancia de elementos negativos vinculados a su conducta, en concreto una detención por delitos de agresión sexual y homicidio en grado de tentativa, que la resolución toma en consideración como indicios relevantes en la fase cautelar. A la luz de esos datos, concluye que no procede acceder a la suspensión.
En un plano adicional, el Auto examina la "apariencia de buen derecho" como criterio auxiliar. Recuerda que su empleo exige datos ostensibles que, sin prejuzgar el fondo, permitan pronosticar la estimación del recurso; y acota su operatividad, subrayando que resulta especialmente pertinente cuando se impugnan actos dictados en ejecución de normas declaradas nulas con carácter general, o actos idénticos a otros ya anulados, pero no cuando se trata de un primer enjuiciamiento del acto administrativo concreto. En el supuesto de autos, no aprecia indicios suficientes de fumus boni iuris.
Finalmente, la resolución deja constancia de que, en el momento de decidir la cautelar, no consta actuación ejecutiva inmediata del acto que aconseje la suspensión; por ello, y sin perjuicio de la decisión que se adopte en la sentencia del pleito principal, rechaza la medida en esta fase. Se añade la posibilidad de instar de nuevo una cautelar si se modifican las circunstancias, en particular si se dirige algún acto a la ejecución. Concluye, en consecuencia, denegando la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión y de la correlativa prohibición de entrada, sin imposición de costas en el incidente.
Frente a ese resultado, la apelación articula como núcleo de impugnación la concurrencia de arraigo y la insuficiente ponderación de los intereses en conflicto. Se enumeran datos personales y familiares: residencia en España desde 2006, empadronamiento en DIRECCION000, convivencia con su madre -residente legal- y el marido de ésta, ciudadano español, y continuidad de estudios orientados a la obtención de la ESO en DIRECCION001. Bajo esa premisa, se postula que la ejecución de la expulsión incidiría directamente en la unidad familiar y en la continuidad de la vida cotidiana asentada en territorio nacional.
Como soporte jurídico, el recurso cita resoluciones del Tribunal Supremo y de la Sala de Madrid que han considerado procedente la suspensión de la ejecutividad en supuestos de expulsión cuando el afectado presenta arraigo, por el riesgo de perjuicios de difícil reparación y por la necesidad de preservar la finalidad legítima del recurso que contempla el artículo 130.1 LJCA. Se mencionan, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 y un pronunciamiento del TSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2014, en el sentido de ponderar el interés particular derivado de los vínculos económicos, sociales o familiares frente al interés general en la ejecución inmediata.
La apelación incorpora además el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -interés superior del menor, vida familiar, estado de salud y principio de no devolución- y su lectura a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, para sostener que, en la aplicación de medidas de retorno, los Estados miembros han de tener debidamente en cuenta la vida familiar como consideración primordial.
Respecto de la ponderación de intereses, se sostiene que la suspensión cautelar no ocasionaría perjuicio relevante al interés general ni a terceros, en la medida en que, de desestimarse la demanda, la Administración conservaría la posibilidad de ejecutar la expulsión. Se añade que la situación de irregularidad administrativa que sustenta el acto sancionador no se vincula en el expediente a ilícitos penales, y, frente a la mención en el Auto de una detención por agresión sexual y homicidio en grado de tentativa, se reprocha la ausencia de concreción sobre el resultado de los procedimientos penales, lo que impediría valorar su incidencia cautelar de forma motivada.
En el ámbito sancionador, la apelación invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 para afirmar la centralidad del principio de proporcionalidad en la elección de la sanción por estancia irregular y la necesidad de circunstancias agravantes que cualifiquen la infracción para justificar la expulsión; a partir de ahí, se subrayan la documentación, el domicilio conocido y el arraigo familiar y social como elementos a considerar en esa evaluación, solicitando la revocación del auto apelado y que se acuerde la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión y de la prohibición de entrada por tres años hasta sentencia firme.
A continuación, el escrito reitera el marco normativo de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa. Invoca los artículos 129 y 130 de la LJCA para subrayar que la suspensión es excepcional respecto de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, que su adopción queda a la apreciación del órgano judicial y que pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar su procedencia. De ese marco extrae dos presupuestos esenciales: que la ejecución pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima y que la medida no entrañe perturbación grave de los intereses generales o de terceros, lo que exige ponderación circunstanciada. Vincula además esta regulación con la doctrina constitucional de las SSTC 238/1992 y 148/1993, de la que desprende los criterios de periculum in mora, fumus boni iuris y valoración del interés general como elementos de juicio en la pieza cautelar.
En un tercer desarrollo, la Abogacía del Estado afirma que el apelante invoca la prevalencia de su interés particular sin rebatir de forma concreta los argumentos del Auto, lo que, de generalizarse, convertiría la excepción en regla. Introduce una referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Simmenthal) para recordar el deber de los jueces nacionales de asegurar la plena eficacia del Derecho de la Unión, y, sobre esa base, señala que el arraigo no se identifica con la mera residencia, sino con la integración en el entramado social y el respeto al ordenamiento del país de acogida. En el mismo apartado se cita el Auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ( ATS 8993/2015) para incidir en que las medidas cautelares no pueden suponer un anticipo del pronunciamiento de fondo y que el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada.
El escrito de oposición concluye que, a la vista de las premisas expuestas, no se ha aportado un principio de prueba suficiente que permita considerar prevalente el interés particular del apelante frente al general, por lo que interesa que no se acuerde la suspensión cautelar solicitada. En coherencia con esa posición, solicita la desestimación íntegra del recurso de
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (RCAs nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
"
De un modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (RCAs 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:
" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:
Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008 (rec.186/ 2008).
Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.
Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el
Fallo
Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0395-25 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0395-25 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

