Sentencia Contencioso-Adm...e del 2025

Última revisión
13/01/2026

Sentencia Contencioso-Administrativo 1008/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 395/2025 de 13 de noviembre del 2025

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Orden: Administrativo

Fecha: 13 de Noviembre de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 1008/2025

Núm. Cendoj: 28079330102025100977

Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:13489

Núm. Roj: STSJ M 13489:2025


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2024/0057406

Recurso de Apelación 395/2025

Recurrente:D./Dña. Arsenio

LETRADO D./Dña. ANGEL PIO MACIAS

Recurrido:DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1008/2025

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día trece de noviembre del año dos mil veinticinco.

V I S T O Spor los Ilmos. Sres. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 395-2025seguidos a instancia del Letrado Sr. D. Angel Pío Macías en representación de Arsenio ,en calidad de apelante,contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2024dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 535-2024 por el que el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución 5 de septiembre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de dos años , a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:La representación procesal del nacional boliviano Arsenio interpuso en su día recurso contencioso-administrativo contra la resolución 9 de octubre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de dos años , a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

En el expresado recurso, la representación del entonces recurrente instó la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la expulsión decretada contra el mismo.

SEGUNDO:Dicho recurso se tramitó como Procedimiento Abreviado nº 535-2024 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Madrid en el cual se dictó el pasado 17 de diciembre de 2024 auto denegando la medida cautelar solicitada con la siguiente parte dispositiva:

«NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la resolución impugnada, resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, de fecha 5 de septiembre de 2024 (expediente nº NUM000), con la consiguiente prohibición de entrada en España del hoy demandante , sin expresa imposición de las costas procesales de este incidente.»

TERCERO:Notificada la expresada resolución al Letrado que entonces ostentaba la representación de Arsenio la misma mediante escrito fechado el 7 de enero de 2025 interpuso contra dicho auto recurso de apelación en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando se estimase el recurso de apelación y se revoque dicha resolución adoptándose por esta Sala la medida de suspensión en su momento interesada de suspensión de la expulsión hasta que se resuelva el recurso contencioso-administrativo por sentencia definitiva.

CUARTO:Mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2025 el Juzgado admitió en un solo efecto el recurso de apelación disponiéndose, de conformidad con el art. 85.2 de la LJC-A dar traslado a la Abogacía del Estado para que pudiera impugnarlo, lo que verificó la misma en el plazo concedido, oponiéndose al mismo mediante escrito fechado el 7 de marzo de 2025, en el que tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba suplicando a esta Sala

«[se] dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.»

QUINTO:Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes ante la misma, mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2025 se acordó formar rollo de Sala y designar ponente a la vez que dejaban las actuaciones pendientes de señalamiento, y, mediante providencia de fecha 23 de octubre pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 12 de noviembre de este año, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación del nacional boliviano Arsenio el auto de fecha 17 de diciembre de 2024 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 535-2024 por el que el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución 5 de septiembre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de dos años , a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO:El expresado auto a partir del marco normativo que rige las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa, el Auto sitúa la decisión en el principio de ejecutividad del acto administrativo, vigente en la Ley 39/2015, y lo pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Con ese anclaje, recuerda la función instrumental de las medidas cautelares para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, y reproduce el canon del artículo 130.1 de la LJCA: la suspensión sólo procede cuando la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto.

Sobre esa base, el Auto resume los presupuestos de las cautelas previstos en los artículos 129 y 130 LJCA. La medida se concibe como medio para garantizar la efectividad de la sentencia, condicionado a que la ejecución del acto impugnado comprometa la finalidad del recurso; a la inversa, puede ser denegada cuando la suspensión provoque perturbación grave de los intereses generales o de terceros. Esta es, por tanto, una decisión de ponderación, no automática ni derivada sin más de la interposición del recurso.

En el ámbito específico de las órdenes de expulsión de extranjeros, la resolución recoge la doctrina consolidada del Tribunal Supremo: existe una tendencia favorable a la suspensión cuando concurren datos de arraigo familiar, social o económico en España, por el riesgo de daños de difícil reparación que alcanzan a la esfera personal de la persona extranjera. Ahora bien, esa posibilidad exige prueba suficiente del arraigo; de lo contrario, prevalece el interés público en la ejecución. El Auto cita resoluciones en las que se precisa que no basta la mera solicitud de regularización o la simple pendencia del recurso para activar la suspensión, y que la Administración ha de concretar -no en generalidades- el perjuicio a los intereses generales cuando se discuta la procedencia de la cautelar.

Hecha la anterior delimitación, la resolución aplica esos criterios al caso. Parte de que la expulsión se acordó por estancia irregular y de que en la pieza cautelar el recurrente aporta datos sobre su identificación, convivencia con su madre y el cónyuge de ésta, permanencia en España desde 2006, escolarización y voluntad de continuar estudios y trabajar. Con todo, la decisión destaca la constancia de elementos negativos vinculados a su conducta, en concreto una detención por delitos de agresión sexual y homicidio en grado de tentativa, que la resolución toma en consideración como indicios relevantes en la fase cautelar. A la luz de esos datos, concluye que no procede acceder a la suspensión.

En un plano adicional, el Auto examina la "apariencia de buen derecho" como criterio auxiliar. Recuerda que su empleo exige datos ostensibles que, sin prejuzgar el fondo, permitan pronosticar la estimación del recurso; y acota su operatividad, subrayando que resulta especialmente pertinente cuando se impugnan actos dictados en ejecución de normas declaradas nulas con carácter general, o actos idénticos a otros ya anulados, pero no cuando se trata de un primer enjuiciamiento del acto administrativo concreto. En el supuesto de autos, no aprecia indicios suficientes de fumus boni iuris.

Finalmente, la resolución deja constancia de que, en el momento de decidir la cautelar, no consta actuación ejecutiva inmediata del acto que aconseje la suspensión; por ello, y sin perjuicio de la decisión que se adopte en la sentencia del pleito principal, rechaza la medida en esta fase. Se añade la posibilidad de instar de nuevo una cautelar si se modifican las circunstancias, en particular si se dirige algún acto a la ejecución. Concluye, en consecuencia, denegando la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión y de la correlativa prohibición de entrada, sin imposición de costas en el incidente.

TERCERO:Frente al razonamiento de la resolución anterior se alza la representación del indicado Arsenio quien reproduce el planteamiento general de la resolución apelada: recordatorio del principio de ejecutividad del acto administrativo en conexión con la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE; referencia a los artículos 129 y 130 LJCA como canon de adopción de cautelares en función de la pérdida de finalidad legítima del recurso y de la ponderación de intereses; exposición de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la suspensión de órdenes de expulsión cuando concurre arraigo familiar, social o económico; y examen del caso concreto, en el que se consideró acreditada la permanencia en España y la convivencia con su madre y el cónyuge de ésta, así como la escolarización, pero también la existencia de una detención por delitos graves, para finalmente rechazar la medida al no apreciar apariencia de buen derecho.

Frente a ese resultado, la apelación articula como núcleo de impugnación la concurrencia de arraigo y la insuficiente ponderación de los intereses en conflicto. Se enumeran datos personales y familiares: residencia en España desde 2006, empadronamiento en DIRECCION000, convivencia con su madre -residente legal- y el marido de ésta, ciudadano español, y continuidad de estudios orientados a la obtención de la ESO en DIRECCION001. Bajo esa premisa, se postula que la ejecución de la expulsión incidiría directamente en la unidad familiar y en la continuidad de la vida cotidiana asentada en territorio nacional.

Como soporte jurídico, el recurso cita resoluciones del Tribunal Supremo y de la Sala de Madrid que han considerado procedente la suspensión de la ejecutividad en supuestos de expulsión cuando el afectado presenta arraigo, por el riesgo de perjuicios de difícil reparación y por la necesidad de preservar la finalidad legítima del recurso que contempla el artículo 130.1 LJCA. Se mencionan, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 y un pronunciamiento del TSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2014, en el sentido de ponderar el interés particular derivado de los vínculos económicos, sociales o familiares frente al interés general en la ejecución inmediata.

La apelación incorpora además el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -interés superior del menor, vida familiar, estado de salud y principio de no devolución- y su lectura a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, para sostener que, en la aplicación de medidas de retorno, los Estados miembros han de tener debidamente en cuenta la vida familiar como consideración primordial.

Respecto de la ponderación de intereses, se sostiene que la suspensión cautelar no ocasionaría perjuicio relevante al interés general ni a terceros, en la medida en que, de desestimarse la demanda, la Administración conservaría la posibilidad de ejecutar la expulsión. Se añade que la situación de irregularidad administrativa que sustenta el acto sancionador no se vincula en el expediente a ilícitos penales, y, frente a la mención en el Auto de una detención por agresión sexual y homicidio en grado de tentativa, se reprocha la ausencia de concreción sobre el resultado de los procedimientos penales, lo que impediría valorar su incidencia cautelar de forma motivada.

En el ámbito sancionador, la apelación invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 para afirmar la centralidad del principio de proporcionalidad en la elección de la sanción por estancia irregular y la necesidad de circunstancias agravantes que cualifiquen la infracción para justificar la expulsión; a partir de ahí, se subrayan la documentación, el domicilio conocido y el arraigo familiar y social como elementos a considerar en esa evaluación, solicitando la revocación del auto apelado y que se acuerde la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión y de la prohibición de entrada por tres años hasta sentencia firme.

CUARTO:La Abogacía del Estado considera En un primer bloque argumental, la Abogacía del Estado sostiene que el recurso de apelación omite el razonamiento del Auto impugnado y que no concurre pérdida de la finalidad legítima del recurso. Afirma que no se habrían acreditado ni el arraigo invocado ni el perjuicio irreparable que justificaría la suspensión, extremos que, a su juicio, ya fueron valorados negativamente en la resolución recurrida. Añade que el apelante introduce cuestiones propias del pleito principal y no de la pieza incidental, y recuerda la existencia en autos de diligencias por agresión sexual y homicidio en grado de tentativa, destacando que, en la instancia, se apreció falta de arraigo relevante, ausencia de perjuicio irreparable y de salida inminente.

A continuación, el escrito reitera el marco normativo de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa. Invoca los artículos 129 y 130 de la LJCA para subrayar que la suspensión es excepcional respecto de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, que su adopción queda a la apreciación del órgano judicial y que pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar su procedencia. De ese marco extrae dos presupuestos esenciales: que la ejecución pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima y que la medida no entrañe perturbación grave de los intereses generales o de terceros, lo que exige ponderación circunstanciada. Vincula además esta regulación con la doctrina constitucional de las SSTC 238/1992 y 148/1993, de la que desprende los criterios de periculum in mora, fumus boni iuris y valoración del interés general como elementos de juicio en la pieza cautelar.

En un tercer desarrollo, la Abogacía del Estado afirma que el apelante invoca la prevalencia de su interés particular sin rebatir de forma concreta los argumentos del Auto, lo que, de generalizarse, convertiría la excepción en regla. Introduce una referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Simmenthal) para recordar el deber de los jueces nacionales de asegurar la plena eficacia del Derecho de la Unión, y, sobre esa base, señala que el arraigo no se identifica con la mera residencia, sino con la integración en el entramado social y el respeto al ordenamiento del país de acogida. En el mismo apartado se cita el Auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ( ATS 8993/2015) para incidir en que las medidas cautelares no pueden suponer un anticipo del pronunciamiento de fondo y que el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada.

El escrito de oposición concluye que, a la vista de las premisas expuestas, no se ha aportado un principio de prueba suficiente que permita considerar prevalente el interés particular del apelante frente al general, por lo que interesa que no se acuerde la suspensión cautelar solicitada. En coherencia con esa posición, solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación.

QUINTO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

"1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2.Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

"1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (RCAs nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b)Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c)El periculum in mora,constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »

De un modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (RCAs 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:

" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

«CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 31509/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».

SEXTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008 (rec.186/ 2008).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

SEPTIMO:El apelante ha acreditado un cierto arraigo en nuestro país. Lleva tiempo en nuestro país, y, al menos durante un tiempo, a partir 2006 el mismo estuvo en situación regular, vive con su madre, que está en situación regular en nuestro país, estando empadronado en la localidad de DIRECCION000 y cursa y ha cursado estudios en nuestro país.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora"concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente la estimación de este recurso de apelación, ante la existencia de un cierto arraigo que, a los meros efectos cautelares, nos parece digno de protección.

Y OCTAVO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias toda vez que consideramos que el presente caso suscita serias dudas de hecho y de derecho.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey de España, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación número 395-2025, interpuesto por elLetrado Sr. D. Angel Pío Macías en representación de Arsenio contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2024 dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 535-2024 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de esta Villa por virtud del cual se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 5 de septiembre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impuso al indicado Arsenio una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de dos años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , resolución que revocamos por las razones expresadas en el fundamento 7º de esta sentencia, y en su lugar debemos CONCEDER y CONCEDEMOS la medida cautelar solicitada por Arsenio.

y SEGUNDO: NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ninguna de las dos instancias.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0395-25 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0395-25 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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