Sentencia Contencioso-Administrativo 1012/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 375/2025 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional marroquí Balbino la sentencia de fecha 13 de febrero de 2025 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado 203-2024 por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 1 de marzo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid dictada en el expediente nº NUM000 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia de instancia, A partir del objeto del litigio -impugnación de la resolución de 1 de marzo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del recurrente-, la sentencia delimita las posiciones de las partes y sitúa el análisis en el régimen sancionador de la Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento (RD 557/2011), con cita, entre otros, de los arts. 55.1.b) y 57.1 LOEx y del art. 242 del Reglamento. Sobre ese marco integra la jurisprudencia del TJUE (asuntos C-38/14 "Zaizoune", C-568/19 y C-409/20) y la doctrina del Tribunal Supremo -en especial la fijada desde la STS 366/2021 y sus ulteriores precisiones-, para afirmar que, ante una estancia irregular, la expulsión solo procede cuando, tras ponderación individualizada, concurren circunstancias de agravación que hagan proporcionada esa medida; de no concurrir, la sanción preferente es la multa, sin que en un mismo procedimiento quepa una opción libre entre multa y expulsión ni la imposición conjunta de ambas. Se recuerda asimismo que la existencia de condenas penales puede constituir circunstancia de agravación, mientras que meras referencias genéricas a antecedentes policiales carecen de entidad si no se acreditan sus resultados; y se repasan, a título orientativo, factores como la indocumentación que impide la identificación, el desconocimiento de la forma de entrada, la inobservancia de una salida obligatoria previa, el uso de documentación falsa, la prohibición de entrada o supuestos de riesgo para el orden público, sin configurar un catálogo cerrado y exigiéndose siempre motivación específica y proporcionalidad. Finalmente, se subraya el carácter único de la sanción en cada expediente y la necesidad de respetar las garantías procedimentales y las excepciones derivadas del art. 5 de la Directiva 2008/115 (interés superior del menor, vida familiar y estado de salud).

Sobre esa base, el Juzgado descarta vulneración alguna en la tramitación administrativa o en la fase judicial, destacando que el interesado fue oído, pudo alegar y proponer prueba, y que el procedimiento abreviado se siguió con las garantías debidas. En cuanto a las eventuales excepciones relacionadas con la vida familiar o el interés superior del menor, se hace constar que no se han articulado de forma suficiente: la alegación de paternidad respecto del hijo de una ciudadana italiana se apoya en declaración jurada y no en documento público fehaciente, y no consta acreditación de vínculo familiar que impida la medida. Se recoge, además, que el actor carece de autorización de residencia vigente -si bien dispone de NIE y pasaporte-, por lo que se encuentra en situación irregular a efectos sancionadores.

En la aplicación concreta del principio de proporcionalidad, la sentencia pondera las circunstancias concurrentes y concluye que los elementos negativos prevalecen sobre el invocado arraigo. Pesa de forma decisiva la condena por delito de violencia doméstica y de género -con pena de dos años de prisión-, que, según se reseña, el día 12 de febrero de 2024 mantenía al recurrente en situación de cumplimiento, sin constar cancelación; ese dato, unido a la ausencia de prueba suficiente de la vida familiar alegada (remesas económicas recientes y no reveladoras de un vínculo estable; referencias a la hermana sin acreditación de convivencia), permite tener por justificadas las circunstancias agravantes que hacen proporcionada la expulsión frente a la alternativa de la multa. Con esa motivación, y sin apreciar excepciones que bloqueen la ejecutividad de la medida, el recurso se desestima.

En suma, la fundamentación articula el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la expulsión por estancia irregular, verifica las garantías procesales, descarta la operatividad de las excepciones de la Directiva 2008/115 en el caso examinado y, tras una ponderación individualizada, aprecia circunstancias agravantes derivadas de la condena penal y de la insuficiencia del arraigo alegado que legitiman la confirmación de la decisión

TERCERO:frente a esta sentencia se alza la representación de Balbino, quien sostiene que la misma descansa en una premisa fáctica errónea y, por ello, no efectuó el juicio jurídico que correspondía sobre la vida familiar e interés superior de la menor. Precisa que la condena penal del actor fue de seis meses de prisión -no de dos años-, que quedó íntegramente extinguida el 20 de abril de 2024, que no se halla interno en centro penitenciario y que la víctima del delito no es la madre de su hija, extremos que se documentan con la sentencia penal y la hoja de liquidación. Tales inexactitudes, aduce, condicionaron decisivamente la conclusión desestimatoria de instancia.

Delimita, además, los datos familiares aportados en la demanda: relación estable con ciudadana italiana y convivencia desde el 9 de junio de 2022; nacimiento el NUM001 de 2023 de la hija común, italiana, acreditado mediante el informe de alta de maternidad en el que la menor consta con los apellidos de ambos progenitores; y declaración jurada de la madre reconociendo la paternidad y la vida en común. Añade la vinculación sociofamiliar derivada de la residencia en España de la hermana del actor -con tarjeta en vigor-, que estuvo en situación de acogida por la Junta de Andalucía hasta su mayoría de edad, circunstancia ligada a expectativas de nacionalidad, respaldada igualmente por declaración jurada. La apelación reprocha a la sentencia haber soslayado este bloque probatorio y haber privilegiado datos penales que reputa inexactos.

Sobre esa base, el recurso articula su fundamentación jurídica en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -con cita de los apartados relativos al interés superior del menor y a la vida familiar- y en el artículo 8 CEDH, recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su recepción por la jurisprudencia constitucional cuando la expulsión incide en relaciones paternofiliales. En tal marco, insiste en que la autoridad judicial debía comprobar de modo individualizado la incidencia de la medida en la convivencia con la hija y, en su caso, ponderar con prioridad el interés de ésta, tal y como han subrayado resoluciones europeas y constitucionales citadas en el propio escrito.

Finalmente, la apelación discrepa del enfoque de instancia sobre la disyuntiva multa/expulsión y el principio de proporcionalidad, por entender que la sentencia transcribe de forma extensa posiciones jurisprudenciales, pero no las aplica a los hechos acreditados de este caso, en particular a la situación familiar descrita, ni corrige los yerros fácticos identificados. En su súplica, interesa la estimación del recurso, la declaración de nulidad de la resolución administrativa de expulsión y, subsidiariamente, la no procedencia de la medida expulsiva.

CUARTO:Finalmente, la Abogacía del Estado impugna la apelación afirmando que los pretendidos vicios atribuidos a la sentencia encubren un mero desacuerdo con su razonamiento. Acepta el relato fáctico y los fundamentos jurídicos de instancia y sostiene que el Juzgado ponderó correctamente la conformidad a Derecho de la resolución administrativa, actuando la Administración dentro del margen de razonabilidad legal. Añade que no cabe hablar de una opción libre entre multa y expulsión cuando concurren circunstancias agravantes respecto de la mera estancia irregular.

Mantiene que el recurso se limita a reiterar lo ya expuesto en la demanda -arraigo familiar y social, inexistencia de agravantes y vulneración del principio de proporcionalidad-, sin acreditar error en la aplicación de la normativa, ni defecto sustancial en la valoración de los hechos, ni otro vicio que justifique la revocación de la sentencia. A su juicio, faltan alegaciones o prueba sólidas que desvirtúen los elementos de hecho y de Derecho que sustentan el fallo apelado.

En cuanto al marco normativo, expone los arts. 53.1.a), 55 y 57 de la LO 4/2000 y la interpretación sentada por el Tribunal Supremo, en particular la STS 366/2021, a la luz de la Directiva 2008/115/CE y de las sentencias del TJUE (Zaizoune, 2015; 8 de octubre de 2020; y 3 de marzo de 2022). Concluye que, ante la estancia irregular, la expulsión es la respuesta procedente en nuestro ordenamiento; ahora bien, su imposición exige, de forma individualizada, la apreciación de circunstancias agravantes que justifiquen la proporcionalidad. Rechaza, además, la construcción de una «doble sanción» sucesiva (multa y, luego, expulsión por el mismo expediente), si bien cita la matización introducida por las SSTS 1140/2023 y 1141/2023: cuando no concurran agravantes, procede la multa con advertencia de salida y, de incumplirse, la expulsión en un procedimiento autónomo. Asimismo, recuerda que deben valorarse las excepciones de los arts. 6.2 a 6.5 y 5 de la Directiva 2008/115/CE, precisando que la "vida familiar" exige acreditar una convivencia real y efectiva con apoyo recíproco, según la jurisprudencia del TSJ de Madrid.

Aplicando estos criterios, defiende que la sentencia apelada identificó circunstancias agravantes suficientes -entre ellas, la condena por violencia en el ámbito doméstico y la situación penitenciaria referida en las actuaciones- y que no se acreditaron las excepciones invocadas por el actor. Señala que la discusión sobre la concreta extensión de la pena no altera el dato relevante de la existencia de antecedentes por malos tratos; subraya, con apoyatura normativa y jurisprudencial, la especial trascendencia de este tipo delictivo (con referencia al Convenio de Estambul y a pronunciamientos del Parlamento Europeo); y niega que se haya probado un arraigo familiar relevante: la declaración escrita de la presunta pareja carece de ratificación, la inscripción de la hija sólo acredita el vínculo biológico, los envíos de dinero son de fechas próximas y la situación de la hermana no demuestra convivencia ni relación. En consecuencia, interesa la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia, solicitando que la Sala valore la posible no imposición de costas al amparo del art. 139.2 LJCA.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Como punto de partida, y antes de ahondar en las cuestiones que suscita el apelante, la Sala quiere dejar constancia que comparte el razonamiento de la sentencia apelada, tanto en lo tocante a la valoración del acervo probatorio aportado al procedimiento, como de las conclusiones jurídicas, que, desde esa valoración realiza el juez a quo. Y, desde esa coincidencia valorativa, afirmamos desde ahora, dos cuestiones relevantes,

1.-Además de la estancia irregular del apelante, concurre un elemento negativo a ponderar cuál es la condena por un delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que el mismo cumplió condena, elemento que justifica, desde el principio de proporcionalidad, acogido en la doctrina jurisprudencial la opción sancionadora de la expulsión.

2.-No se ha acreditado la existencia de una vida familiar que resulte amparable a la luz del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por ello aceptamos en lo sustancial los fundamentos de la sentencia apelada.

SEPTIMO:En efecto, la primera cuestión que ha de abordarse en el debate de este procedimiento gira en torno a la cuestión de la proporcionalidad, y el análisis de si concurren o no los elementos negativos que la jurisprudencia viene exigiendo para poder asociar a la situación de estancia irregular la sanción de expulsión, por ello considera la Sala que es necesario que, primeramente, nos refiramos a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Considera la Sala que, para el análisis de las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización,y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

OCTAVO:El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, resoluciones contradictorias. Esta cuestión ha sido analizada de forma exhaustiva en la Sentencia núm. 1140/2023,dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023,en el recurso de casación 2251/2021 , que por meras razones cronológicas no pudo ser aplicada por Administración, pues dicha sentencia se publicó en la página web del Tribunal Supremo a primeros de octubre de 2023.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que

"no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar

"El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:

«si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero,que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo,que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero,que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto,que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto,que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

NOVENO:Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,..., sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 24 92/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), Nº 20 25/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/ 2022)."

DECIMO:Llegados a este punto estamos en posición de resolver la presente controversia, a la luz de la doctrina emanada por la sentencia de 18 de setiembre de 2023

Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero,debe determinarse, en primer lugar, si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto, justifican la expulsión.

El decreto de expulsión en su hecho 3º contiene lo siguiente

« En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país, y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.»

Consta, por otra parte, y tampoco es discutido por la actora que el mismo estaba cumpliendo condena en el CP Madrid-IV (Navalcarnero) por un delito de violencia de género a disposición del Juzgado 1 de lo Penal de Almería, en concreto, una pena de seis meses de prisión que el mismo ha acreditado haber extinguido en fecha 20 de abril de 2024. Como hemos visto en el fundamento octavo de esta sentencia la condena penal es un elemento de naturaleza negativa suficiente para cualificar la mera estancia irregular y asociar a la misma la sanción de expulsión.

Ese elemento figura reseñado en el acto recurrido que menciona "la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta", elementos que a nuestro juicio- dado que el hecho de la condena no es negado por el apelante- justifican sobradamente la adopción de la expulsión como respuesta a la estancia irregular del apelante.

Por ello la sanción de expulsión es perfectamente adecuada y proporcionada.

UNDECIMO:Dicho esto debemos de valorar la naturaleza del delito por el que fue objeto de condena Balbino. El mismo fue condenado por un delito de violencia de género y familiar en nuestro derecho, y, al respecto no está de más recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019), que expresa lo siguiente:

«En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".

Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".

Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018, en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".

A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE, la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.

Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Iván por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal, "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.»

Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018), 3 de octubre de 2019 (RCAs 7163/2018) y esta Sala y Sección en sentencias de 27 de julio de 2020 ( Rec 180/2020), 15 de abril de 2021 ( Rec 735/ 2020) y 19 de octubre de 2023 ( Rec 527/2023). No nos cabe duda alguna que el delito de violencia de género y familiar en nuestro derecho, que es por el que se condenó al apelante, ha de ser considerados, a estos efectos, como amenaza grave y real contra el orden público.

DECIMOSEGUNDO:La representación del recurrente se queja de que la sentencia no pondera adecuadamente la circunstancia de que el apelante es padre de una menor italiana Magdalena así como su relación de convivencia con la nacional italiana Africa, y que estas dos circunstancias le dan derecho a permanecer en España, siéndole, en cualquier caso de aplicación el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b)la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE) , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

La apelante se queja de que la sentencia no estas dos circunstancias, y tal valoración resulta acertada por múltiples razones:

i)La hija menor no está reconocida en el Registro Civil por el apelante, o, al menos no lo estaba. Es más hasta desconocemos cuál es su verdadero nombre, pues a excepción de un informe médico de un centro hospitalario no hay más vestigio de ella en los autos.

ii)No hay constancia de que el apelante conviva con Africa, no se trata ya de que no estén inscritos en el registro de parejas, sino que, ni siquiera se aporta un empadronamiento en el mismo domicilio;

iii)Aceptando que la menor sea hija del apelante, lo cual no deja de ser un "acto de fe", no se explica, si ambos progenitores viven juntos porque arcano motivo el apelante tiene que hacer transferencias bancarias para demostrar que contribuye al sustento de ella;

iv)Las ridículas y ficticias aportaciones que dice hacer el apelante a su hija -15 € al mes- comienzan 6 de agosto de 2024, cuando la menor había nacido el NUM001 de 2023.

v)Las sumas transferidas, a una cuenta cuya titularidad desconocemos- también resulta un "acto de fe" suponer que la cuenta es de la madre de la menor- tienen una cuantía mensual de 15 €, lo cual, la experiencia enseña está muy alejado no ya de las cantidades que se fijan en los procesos de familia en concepto de alimentos, si no de lo que es una cantidad mínima para el sustento y atenciones más primarias de la menor.

vi)En el período que el apelante cumplió condena en el centro penitenciario de Madrid IV no se han acreditado visitas por parte de la supuesta pareja y su hija.

Todos estos elementos nos permiten dudar de la realidad de esa convivencia "more uxorio" y de la relación con la hija menor. Es posible que se nos diga que hay un documento de Africa que afirma la relación con Balbino desde el 9 de junio de 2022, sin embargo, tal documento no afirma la existencia de la hija y el mismo no ha sido ratificado a presencia judicial, cuando nada lo impedía. Consideramos que aun cuando la sentencia no lo diga expresamente, un documento de tal naturaleza, para tener una mínima fuerza de convicción debería de ser ratificado en juicio. La parte podía haber propuesto la declaración de la madre del hijo para que depusiese ante el Juzgado sobre este extremo, no se hizo así, y, desde luego no nos parece una interpretación equivocada y extravagante no dar validez a un documento de tal naturaleza confeccionado después de la expulsión y con el designio de ser aportado con la demanda.

El juzgador de instancia, en uso de su facultad soberana a la hora de valorar las pruebas en la instancia, no le ha dotado de valor alguno, puesto que doctrina sabida que la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (Vid sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/ 2003, 7568/ 2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ), por ello, la sola presencia de su hijo en nuestro país, no le habilita para permanecer en España, pues al apelante no le asiste, ni por asomo, un derecho incondicionado a permanecer en nuestro país con sus familiares, y el incumplimiento de las condiciones de la estancia del extranjero que conllevan la expulsión del mismo, no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE».

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

«los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio».

La Sala considera que la no acreditación de la existencia de visitas penitenciarias en los seis meses que el apelante cumplió condena es un elemento que nos hace dudar de la supuesta vida familiar, pues hemos señalado muchas veces que resulta obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/ 2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022).

Por otra parte, la presencia de la hermana del apelante en nuestro país y el hecho de que la misma esté en situación regular es algo plenamente inocuo a los efectos que aquí nos ocupan, pues ambos hermanos no conviven juntos, dado que esta reside DIRECCION000 Almería, y consideramos que la sola presencia de estos familiares en nuestro país, no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021).

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte la pérdida de los derechos de ciudadanía europea de la menor, pues como hemos notado más arriba la madre del menor es nacional italiana , y nada hay que permita pensar que la menor tenga que acudir a Marruecos para el supuesto que se materialice la expulsión del padre.

Todo lo anterior hace que sea procedente la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Paloma Briones Torralba en nombre de Balbino contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2025 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado 203-2024 por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 1 de marzo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid dictada en el expediente nº NUM000 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sentencia que por ser plenamente ajustada y conforme a derecho se confirma en todas sus partes y pronunciamientos.

y DECIMOTERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros(quinientos euros) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,