PROCURADOR D./Dña. ALICIA RUEDA SANCHEZ-BARBUDO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la Villa de Madrid el día trece de febrero del año dos mil veinticinco.
PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación del nacional peruano Leopoldo el auto de fecha 4 de noviembre de 2024 dictado por el Juzgado nº 14 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid por el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución 3 de junio de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .
El auto recurrido, tras analizar construcción dogmática de las medidas cautelares en el derecho administrativo español, tanto en general como en particular en los supuestos de expulsión de extranjeros en situación irregular, en el que prima, como expresa el auto recurrido el criterio del arraigo, expresa en el fundamento 4º del mismo, lo que es el núcleo esencial de su motivación, señalándose lo siguiente:
«La aplicación de tales principios supone denegar la medida cautelar solicitada. En efecto, impuesta al recurrente la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.2 1) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería , por estancia irregular, la parte recurrente no ha aportado documentos justificativos de la existencia de arraigo, la existencia de una mujer con la que esta empadronada y en situación también irregular en España no puede entenderse como de arraigo en este momento aun cuando este embarazada. No existe una apariencia de buen derecho toda vez hay elementos negativos en la resolución, ni un arraigo que resulte suficiente para que la motivación de la resolución ceda en favor del interés particular, que en este momento no debe prevalecer en esta sede dado los hechos expuestos.
En consecuencia, procede denegar la medida cautelar solicitado.»
SEGUNDO:Frente a lo razonado en el auto recurrido, se alza en esta instancia la representación de Leopoldo, señalando que ha acreditado, y, acredita el suficiente arraigo en nuestro país, pues además de los hechos que alegó en la solicitud de medida cautelar que introdujo en la demanda, con posterioridad a ese momento, ha nacido el hijo del apelante y Penélope, el menor Íñigo que nació el pasado NUM000 de 2024, considera por todo ello que de ejecutarse la expulsión se causarían perjuicios irreparables y se haría perder al recurso su finalidad legítima, procediendo, dado su arraigo familiar la concesión de la medida cautelar.
Por su parte, la Abogacía del Estado, considera, que el auto es ajustado a derecho toda vez que la representación del apelante no ha acreditado los elementos de arraigo que alega, debiendo, conforme copiosa jurisprudencia, ser acreditado por quien lo alega. Considera, además, que no es aplicable la doctrina del fumus boni iuris, y, que, además existe una afectación del interés general frente al interés particular del apelante de permanecer en nuestro país.
TERCERO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (RCAs nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »
De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
«CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.
Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».
CUARTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora,como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:
Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora"representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo," ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país"( Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008 (rec.186/ 2008).
Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles",tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.
QUINTO:Si la apelante no nos hubiera aportado la certificación literal de nacimiento del menor Íñigo que nació el pasado NUM000 de 2024, la Sala hubiera considerado que el razonamiento expresado por el auto recurrido de fecha 4 de noviembre de 2024, era ajustado a derecho, pues resultaba imposible afirmar una relación familiar con una mujer, la nacional peruana Penélope, por el solo hecho de estar empadronado en el mismo domicilio. Tampoco la documentación clínica que se aportó con la solicitud permitía deducir que el apelante fuera el padre de la criatura que esperaba la citada Penélope quien estaba embarazada. Estamos de acuerdo que, con los elementos entonces aportados el arraigo no quedaba acreditado, pues la convivencia en el mismo inmueble de dos personas, aunque sean de la misma nacionalidad, permite inferir una relación more uxorioentre ambos. A igual conclusión se llega sobre el documento médico que acreditaría que Penélope estaba embarazada en fecha 2 de julio de 2024, del mismo no se podía extraer la conclusión de que la paternidad de la criatura que esperaba la citada Penélope fuese del apelante.
Sin embargo, ocurre que la representación del apelante ha acreditado el nacimiento en fecha posterior al auto del menor Íñigo que nació el pasado NUM000 de 2024, el documento aportado de la certificación literal del Registro Civil fechado el 20 de noviembre de 2024, y, esa circunstancia hace variar las circunstancias personales del mismo. La inscripción del nacimiento la realiza por comparecencia el propio recurrente lo cual es un reconocimiento implícito de la paternidad, y esa circunstancia, unida a la convivencia en el mismo domicilio nos hace concluir que es posible afirmar un arraigo familiar que tiene virtualidad para acreditar el arraigo familiar, pues, aun cuando no sea exactamente lo mismo, el art. 124.3 del RLOEx, al regular el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, nos da una pauta interpretativa de lo que podemos considerar como arraigo familiar, y, es posible concluir que la sola convivencia con el hijo permite suponer el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales, pues es lógico que si tiene a su cargo el menor y convive con él, va de suyo que cum-ple las obligaciones paterno filiales, esta interpretación no es un criterio caprichoso de la Sala sino que, con valor de presunción, la utiliza el propio legislador al regular en el art 124.3 del RLOEx, la autorización de residencia por "arraigo familiar" que exige que el solicitante "tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del mismo.", circunstancia que, por la convivencia de la unidad familiar en el mismo lugar podemos, al menos con valor presuntivo, considerar que existe un arraigo familiar que parece digno de protección, toda vez que de expulsarse al progenitor ahora recurrente es en extremo probable que se comprometería el estatus de ciudadanía europea que tiene el hijo menor de edad de este.
Hemos de señalar que esta Sala y Sección ha admitido sin vacilaciones la ponderación de las circunstancias sobrevenidas en los procedimientos de expulsión, valgan como ejemplos nuestras sentencias de fecha 2 de enero de 2021 (Rec. 369/2020) y 27 de mayo de 2021 (Rec. 910/2020) y la de fecha 3 de noviembre de 2022 (Rec 407/2022), y, muy en particular la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2011 ( Sec. 3ª RCAs 6146/2007), por ello estimamos que resulta procedente la estimación de este recurso de apelación.
y SEXTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias toda vez que consideramos que el presente caso suscita serias dudas de hecho y de derecho, puesto que, como hemos dicho, el auto recurrido, en el momento en que se dictó era perfectamente ajustado a derecho, pese a que luego hayan concurrido unas circunstancias sobrevenidas que, necesariamente ha debido de ponderar esta Sala.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
