Sentencia Contencioso-Administrativo 229/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 146/2025 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 290/2024, de 9 de diciembre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 568/2024, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de noviembre de 2024, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Plácido, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓNde la resolución impugnada, resolución por la que se decreta la expulsión del territorio nacional,de fecha 8 de noviembre de 2024 (expediente nº NUM000) con la consiguiente prohibición de entrada en España del hoy demandante, sin expresa imposición de las costas procesales de este incidente."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

"En el presente caso -valorando con el carácter indiciario que corresponde a esta fase de adopción de medidas cautelares, pues la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida ha de determinarse cuando se decida en el pleito principal el fondo del asunto, que la expulsión se produce, por estancia irregular del recurrente, presentando documentos que le identifican en su demanda, teniendo, se dice arraigo familiar en España, en la que lleva 3 años, residiendo con su hermana de nacionalidad española, tiene oferta de empleo y solicitó permiso de residencia por arraigo, teniendo ingresos como pintor.

Sin embargo, la expulsión no solo se decreta por su estancia irregular, ya que le constan elementos negativos de su conducta, constando como elemento negativo sobre su conducta, una detención por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, malos tratos físicos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional y quebrantamiento de condena.

Extremo que, en esta previa fase cautelar, destruye todo alegato de arraigo familiar contenido en su demanda.

Es por lo que no procede otorgar la medida cautelar solicitada."

Respecto del fumus boni iuris,en el Fundamento de Derecho quinto, se indica lo siguiente:

"Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa se advierte de forma indiciaria y, pero clara que no existe la apariencia de buen derecho a favor de la recurrente, cuyo examen requeriría un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, resulta pues inadecuada la petición de suspensión instada, no existiendo por el momento acto dirigido a la ejecución, y sin perjuicio de que, si se modificara esta situación, nuevamente solicitar nueva medida cautelar.

Por lo expuesto, no procede acceder a la suspensión interesada de la ejecutividad del acto impugnado."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que el recurso sea estimado, procediéndose a dejar el mismo sin efecto y dictándose otro en su lugar por el cual se acuerde la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional.

Alega, en síntesis, que por unas simples detenciones no se puede tener en cuenta a la hora de considerarse como una conducta antisocial, a no ser que sobre los mismos hubiera recaído sentencia firme, puesto que de lo contrario se quebrantaría el principio de presunción de inocencia,

Por tanto, considera que no se le pueden computar como elementos negativos a la hora de imponer el expediente de expulsión las detenciones policiales, obviando el arraigo familiar del mismo, que sí que ha quedado acreditado documentalmente en el procedimiento.

Indica que consta acreditado el arraigo de Don Plácido en el país, donde convive con su hermana, que es su única familia, lo que se ha acreditado documentalmente, estando además en la actualidad preparando toda su documentación para presentar su solicitud de permiso de residencia por arraigo, toda vez que tiene una oferta de empleo en la empresa en la que viene prestando desde su llegada a España hace ahora tres años sus servicios como pintor.

Considera acreditado el arraigo familiar al vivir en España, país de residencia de su hermana, que es su única familia, teniendo incluso su hermana nacionalidad española, estando debidamente empadronado en el domicilio de su hermana, donde también reside. Indica que ha de atenderse al superior interés de la familia.

La Administración General del Estadosolicita que se acuerde desestimar el recurso de apelación en todos sus términos.

Tras referirse a la configuración jurídica y requisitos de la tutela cautelar se opone al recurso de apelación interpuesto y alega que en el caso que nos ocupa la parte recurrente impugna el Auto en cuestión obviando la falta de apariencia de buen derecho de sus pretensiones y de acreditación de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación a producirse y, con todo, la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Se refiere a la falta de acreditación del arraigo y del periculum in mora.

En lo que respecta al supuesto arraigo, apunta la clara ausencia en su acreditación, lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida, por cuanto que se han aportado los siguientes documentos a efectos de acreditar su pretendido arraigo en España:

- Extracto del pasaporte del actor sin sello de entrada en España, DNI de D. ª Onesimo, con respecto a la cual no se acredita vínculo familiar alguno, y volante de empadronamiento colectivo, con fecha de alta en padrón y vivienda el 14 de noviembre de 2022;

- Contrato de arrendamiento de vivienda en el que no consta como parte firmante el actor, informe del historial de transferencias a nombre del recurrente (constando como remitente en seis envíos -marzo y septiembre de 2022, marzo de 2023 y junio, julio y septiembre de 2024), anverso de la tarjeta de transporte público del actor, y documentación relativa al seguro sanitario.

Considera que no se concluyen circunstancias constitutivas de un especial arraigo y, con ello, nos e deduce la pretendida irreversibilidad o difícil reparación de los potenciales perjuicios derivados de la no suspensión del acto impugnado.

Se refiere a la falta de acreditación del fumus boni iuris y a que la parte apelante no aporta ni un solo documento que justifique su derecho a la permanencia en el territorio nacional. Es más, la resolución cuya suspensión e pretende, reviste todos los requisitos formales y materiales necesarios para su validez.

No constatado el hecho de que el demandante no presenta un principio de prueba suficiente a fin de demostrar su arraigo y los perjuicios irreparables que supondría la no suspensión de las medidas en cuestión, puestos a valorar el interés del recurrente, este no es superior al interés general. Y es que, precisamente en el presente supuesto, resultan de la Resolución antecedentes policiales por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), malos tratos físicos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional y quebrantamiento de condena (de lo que parecería deducirse, a mayor abundamiento, la existencia de una o más condenas impuestas al ahora recurrente).

Con todo, atendiendo a los anteriores extremos, no dándose cumplimiento a ninguno de los requisitos contemplados a efectos de conceder la tutela cautelar y no acreditándose circunstancias constitutivas de especial arraigo en España (ni, con ello, de la irreversibilidad o difícil reparación de los eventuales daños) que hagan decaer el resto de circunstancias concurrentes defiende que ha de prevalecer el interés público.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar. Admisibilidad del recurso y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 8 de noviembre de 2024, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Plácido, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el hecho tercero de la resolución de expulsión se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), malos tratos físicos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional, quebrantamiento de condena, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión del acto administrativo que acuerda la orden de expulsión. Junto al recurso aportó diversa documentación entre la que se encuentra el contrato de arrendamiento, el certificado de empadronamiento, la tarjeta de transporte, envío de dinero, pasaporte, DNI de su hermana, seguro BBVA, tarjeta de transporte y tarjeta de seguro médico.

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, como es la cuestión relativa a si concurren o no circunstancias agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por el Juzgado a quo por cuanto que la solicitud de la suspensión no acredita la concurrencia de elementos que aconsejen la suspensión de la expulsión.

La documentación aportada consistente en contrato de arrendamiento, el certificado de empadronamiento, la tarjeta de transporte, envío de dinero, pasaporte, DNI de su hermana, seguro BBVA, tarjeta de transporte y tarjeta de seguro médico no evidencian la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo.

A lo que debe añadirse que los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente, sin que puedan evaluarse la concurrencia en este supuesto de circunstancias negativas pues se carece de información suficiente para enjuiciar esta cuestión que, en todo caso, habrá de dilucidarse cuando se enjuicie el fondo de la controversia.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo