Última revisión
09/04/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 149/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 492/2024 de 14 de febrero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Febrero de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Nº de sentencia: 149/2025
Núm. Cendoj: 28079330102025100121
Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:1845
Núm. Roj: STSJ M 1845:2025
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 14 de febrero de 2025.
Han sido partes apeladas la
Antecedentes
Se han opuesto a la apelación la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
La resolución recurrida en la instancia expresa en sus fundamentos de hecho:
- El ciudadano de nacionalidad colombiana don Marino, solicitó el 1 de marzo de 2023 tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE como descendiente del ciudadano comunitario, don Raimundo
- Se solicitaron los informes policiales y judiciales al Ministerio del Interior y al Ministerio de Justicia, a fin de contar con los informes previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que constan en el expediente.
- Le constan a don Marino los siguientes antecedentes penales y policiales:
En defensa de dicha pretensión y, en esencia, alega:
- infracción del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 sobre el arraigo familiar para hijos mayores de 21 años.
- infracción de los art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 sobre el arraigo familiar, 3.2 de la Ley 16/2003 de 28 de mayo y art.3 ter del Real Decreto Ley 7/2018.
- infracción de la sentencia de 13 de diciembre de 2019 en el recurso 15/2019.
- infracción del art. 24 de la ce se ha producido una clara indefensión al resolver sobre una cuestión que no había sido objeto en el procedimiento.
El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y recuerda
Se opone el abogado del Estado a la estimación del recurso y dice que
Solicita la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho al concurrir razones de orden público de denegación del permiso.
La sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones en relación al caso analizado:
"Es objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 15 de abril de 2023, por la que se deniega al recurrente la solicitud de tarjeta de residencia temporal por razones de arraigo familiar.
/.../
La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se regula en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en consonancia con lo establecido con carácter general por el art. 31 de la L.O de Extranjería para cualquier supuesto de residencia o estancia, que establece que...
/.../
De manera más específica, el art. 124 del Reglamento regula los requisitos para la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, señalando que: "Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:....
/.../
A partir de lo anterior hemos de concluir que se cumplen los presupuestos a) y b) del art. 124.3 del Reglamento para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (requisitos entre los que no figura el de carecer de antecedentes penales a diferencia de lo que sucede con las demás modalidades de arraigo).
Sin embargo, el hecho de no acreditar el sustento económico que le da el familiar, ni indicar por qué él mismo no puede sostenerse por sus propios medios, no acreditando estar desempeñando estudio alguno, unido a la gravedad de los antecedentes penales que le constan, que considero representan una amenaza actual para la convivencia y el orden público español, impide atemperar el rigor del art. 31 LOEx conforme ha señalado la Jurisprudencia del TS y el TJUE.
Procede por ello desestimar la demanda, confirmando la resolución recurrida."
En virtud del recurso de apelación el apelante, al igual que hiciera con ocasión de la demanda, cuestiona la valoración que respecto del orden público ha realizado la sentencia apelada, así como, al resultar confirmada la actuación administrativa, la valoración realizada por la administración demandada, y los motivos consignados en el acto administrativo recurrido. Sin embargo, nada dice el apelante en su recurso de apelación en relación con otro de los motivos en atención al cual le fue denegado el permiso solicitado. Nos referimos a la falta de acreditación de disponer de seguro de salud.
Recordemos que el acto administrativo recurrido, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, decía lo siguiente:
"La Ley 16/2003 de 28 de Mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, modificada por Real Decreto-ley16/2012 de 20 de Abril, establece que son beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o personación análoga relación de afectividad y los descendientes a cargo menores de 26 años o con discapacidad igual o superior 65%. En el Real Decreto 1192/2012 de 3 de Agosto se establecen las condiciones exigidas para tener la condición de asegurado o beneficiario del mismo. Aquellas personas que no reúnan dichas condiciones para ser asegurados ni beneficiarios, conforme a la normativa citada, deberán acreditar que disponen de un seguro de enfermedad para el reconocimiento de su derecho de residencia.
El requisito legal de contar con un seguro médico en los términos señalados anteriormente no se puede considerar cumplimentado por el solicitante al no presentar un seguro cuyas prestaciones sanitarias sean equivalentes a las prestaciones proporcionadas por el Sistema Nacional de Salud."
La autorización de residencia temporal no solamente fue denegada por estimar la administración demandada que concurrían en contra del interesado motivos de orden público, sino que también fue denegada por no haber acreditado que contara con un seguro médico, con un seguro de enfermedad.
Por lo tanto, aun cuando estimáramos que no concurren motivos contrarios al orden público que justifique la denegación de la autorización solicitada, es lo cierto que no resultaría procedente estimar el recurso al no haber resultado desacreditada la concurrencia de otra causa de denegación del permiso representada por no contar el interesado con seguro de enfermedad.
Dicho motivo de denegación del permiso no ha sido cuestionado por el apelante.
Adentrándonos en la cuestión relativa a los motivos de orden público como razón justificativa de la denegación de la autorización de residencia solicitado debemos recordar que no estamos en el caso en el que la administración haya denegado de manera automática la autorización de residencia pues una lectura, en lo que ahora nos compete como tribunal de apelación, de la sentencia apelada, así como de la resolución administrativa cuestionada, permite comprobar que la decisión adoptada no se ha tomado al margen de las circunstancias concurrentes en el caso.
En el expediente administrativo consta la condena de la que fue objeto el aquí apelante, así como los antecedentes policiales posteriores, por tal y como refleja la resolución administrativa recurrida en sus fundamentos fácticos.
No es posible, en consecuencia, apreciar que la resolución administrativa recurrida carezca de la necesaria motivación habida cuenta de que expresa el motivo por el cual se considera que el solicitante del permiso de residencia no era merecedor de la obtención del permiso temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario. El hecho de que el apelante exprese su discrepancia con la valoración efectuada de los antecedentes penales y policiales que obran en contra del recurrente, no significa que dicho acto carezca de la motivación necesaria y suficiente, que haya permitido al interesado conocer los motivos por los cuales le ha sido denegado el permiso. El recurrente ha conocido los motivos por los cuales le fue denegado el permiso y ha interpuesto el recurso jurisdiccional que ha finalizado con la sentencia definitiva frente a la cual ha interpuesto recurso de apelación que venimos analizando, habida cuenta de que tampoco comparte los motivos expresados en la sentencia apelada en la cual se confirma que la conducta en la que ha incurrido el apelante resulta contraria al orden público y supone un compromiso actual y grave para el orden público.
En este momento hemos de recordar que el acto administrativo recurrido ha sido dictado en un procedimiento iniciado a instancia del aquí apelante, que no tiene carácter de procedimiento sancionador.
Y también procede recordar que no nos encontramos ante una denegación de una solicitud de autorización de residencia temporal, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sino que nos encontramos ante la resolución de 11 de abril de 2023, notificada el dia 15 de abril, que denegó al recurrente su solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, concretamente como descendiente mayor de 21 años a cargo. El motivo de denegación, como ha quedado indicado, lo ha sido por concurrir motivos de orden público, así como por carecer de seguro médico.
Al aquí apelante le constan antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 30/03/2022, dictada por la Audiencia Provincial de sección nº 17 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud tipo básico ( ART. 368 CP) , a la pena de 2 años de prisión. Y le constan antecedentes policiales por el mismo delito, esto es, un delito contra la salud pública, de 24 de noviembre de 2022, diligencias policiales NUM000, instruidas por la Comisaría de Distrito de Salamanca-Madrid.
La fecha en la que consta emitido el informe obrante en el expediente administrativo es de 28 de marzo de 2023.
El apelante no ha negado que concurran dichos motivos, esto es, la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, así como la posterior detención por la presunta comisión del mismo delito, si bien considera que carecen de la relevancia necesaria para denegar su solicitud. Pone de relieve que la pena privativa de libertad ha sido suspendida, habiendo sido concedida la suspensión condicional con fecha 30 de marzo de 2022, notificada el día 22 de abril de 2022.
El certificado relativo a tales datos ha sido emitido con fecha 9 de marzo de 2023, que resulta expresivo de la pendencia de la suspensión condicional.
El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15.1 lo siguiente:
Por su parte, el artículo 15.5 del citado Real Decreto 240/2007 dispone:
Este tribunal ha tenido ocasión de expresar en diversas sentencias, así la sentencia dictada en el recurso de apelación número 176/2018, por lo que se refiere al ámbito comunitario resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:
Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:
En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (C-331/16), y entre H.F., y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:
Analizando la incidencia que pudiera tener el orden público respecto del permiso de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario este tribunal considera que la excepción de orden público está suficientemente justificada para denegar la tarjeta solicitada.
Por una parte, porque en el apelante concurre un antecedente penal de carácter grave habida cuenta de que se trata de un delito de tráfico de drogas que ha sido sancionado con una pena privativa de libertad en fecha relativamente reciente, y, por otra parte, con posterioridad a la fecha de comisión de dicho delito ha sido objeto de diligencias policiales por la presunta comisión del mismo delito. Se añade que en la fecha de su solicitud no había transcurrido el periodo de suspensión condicional de la pena, concedido el día 30 de mazo de 2022. Y, por otra parte, ninguna información ha aportado el recurrente en relación con las diligencias policiales por la presunta comisión de un delito de la misma naturaleza, de tráfico de drogas, de fecha posterior a la fecha la que fue dictada la sentencia condenatoria por la Audiencia Provincial de Madrid, habida cuenta de que las diligencias policiales fueron instruidas el 24 de noviembre de 2022, siendo la fecha de la sentencia 30 de marzo de 2022. El carácter grave del delito cometido es indudable y, además, consta la presunta comisión de otro delito de la misma naturaleza. Tampoco ha transcurrido en su integridad el periodo de suspensión condicional de la pena privativa de libertad que le fue impuesta y tampoco conocemos si hubiera podido ser objeto de revocación como consecuencia de la posterior comisión de un delito de la misma naturaleza. El apelante no nos ha aportado ninguna información al respecto. Constan en contra del aquí apelante antecedentes penales, que no han sido cancelados.
El hecho delictivo por el cual fue condenado es muy grave y denota la gravedad de su conducta y el compromiso para el orden público. La conducta en la que ha incurrido el apelante supone un compromiso real, grave y actual para el orden público, pues la conducta penalmente relevante en la que ha incurrido no ha acontecido el fechas remotas, sino en fechas próximas a la fecha de su solicitud.
Ponderadas las circunstancias personales y familiares puestas de relieve por el recurrente procede desestimar el recurso de apelación pues la gravedad de su conducta causa rechazo en la sociedad y supone un claro compromiso contrario al orden público. Su arraigo social resulta claramente cuestionable. Concurren las limitaciones del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/ CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.
Procede desestimar el recurso de apelación pues la apreciación del orden público, como circunstancia obstativa a la obtención del permiso, está suficientemente caracterizada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación número
Con imposición de las costas procesales, con el límite, por todos conceptos, de 500 €.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0492-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0492-24 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

