Sentencia Contencioso-Administrativo 369/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 993/2024 de 14 de abril del 2025

PRIMERO. -Don Bernabe, nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 5 de marzo de 2024, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 6 de noviembre de 2023, que le denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que solicitó en fecha de 2 de agosto de 2023, en calidad de padre de un menor español, según se alega en el recurso, dado que en el impreso de solicitud no se ha especificado ninguna relación de parentesco habilitante.

La autorización se denegó con fundamento en el artículo 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 124 y 128 en relación con los artículos 64 y 69 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, habiéndose valorado en su antecedente de hecho segundo que:

"Del examen de la documentación aportada y de los registros informáticos correspondientes se constata que no se cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, para la obtención de la autorización solicitada, por los motivos que se indican en la presente resolución".

Y en su fundamento jurídico cuarto, la resolución de 6 de noviembre de 2023, razonaba:

"Cuarto. CAUSAS DE DENEGACIÓN:

* Por tener antecedentes penales. ( Artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ). Dicho artículo establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en las normas penales españolas y/o no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio sobre este asunto.

* El artículo 124.3 del Real decreto 557/2011, de 20 de abril , establece como uno de los requisitos para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar que la persona solicitante acredite ser cónyuge, pareja de hecho, ascendiente o descendiente de una persona de nacionalidad española, y no se justifica suficientemente dicho vínculo.

* La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 5, apartado 3 , que, para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación. En la presente solicitud no ha quedado suficientemente acreditada la representación por parte del presentador, por lo que no procede la concesión de la misma".

La resolución de 5 de marzo de 2024, desestimó el recurso de reposición porque "Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida, ya que habiendo sido revisada de nuevo la documentación obrante en el expediente, así como el texto del recurso, sigue quedando justificada la resolución dictada relativa a la solicitud de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se considera ajustada a derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril".

SEGUNDO. -La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso y con fundamento en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería y en los artículos 124, 128 y 129 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, concretando la "ratio decidendi" en el fundamento jurídico segundo en los siguientes términos:

"(...) En este sentido hay que estimar que la resolución es ajustada a derecho, por cuanto que la exigencia para conceder la solicitud es que el interesado carezca de antecedentes penales, siendo así que en el presente caso ha sido condenado a pena de tres años de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas por lo que no concurren los requisitos del artículo 31.5 de la Ley.

Pero es que, además, la resolución desestima la solicitud por un segundo motivo consistente en el incumplimiento de las exigencias del artículo 124.3 del Reglamento, que exige como uno de los requisitos para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar que la persona solicitante acredite ser cónyuge, pareja de hecho, ascendiente o descendiente de una persona de nacionalidad española, y no se justifica suficientemente dicho vínculo.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Bernabe solicitando la revocación de la sentencia "revocando la expulsión decretada por no ser conforme a derecho y por vulnerar derechos fundamentales del extranjero mi mandante".

La referencia a la expulsión ha de ser considerada como un error material pues los motivos de recurso se refieren a la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar y al derecho del recurrente a que se le conceda.

Alega al efecto que los medios probatorios que se han aportado a los autos, acreditan que en el caso que nos ocupa concurren los presupuestos establecidos en el artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería para la concesión de la autorización de residencia solicitada, dado que su esposa es española, como lo es el hijo menor de ambos, que se encuentra a su cargo, así como la improcedencia de apreciar el antecedente penal susceptible de cancelación, porque cumplió la condena impuesta y se ha reinsertado en la sociedad, por lo que el único delito por el que fue condenado no representa actualmente una amenaza real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

Con invocación del interés superior del menor y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la intimidad familiar, añade finalmente que: "De no concederse la tarjeta solicitada se estaría infringiendo el principio de non bis in idem y vulnerándose en art. 39 de la CE al privar a su familia del derecho a la protección económica y jurídica, a la libre circulación de personas y al derecho a trabajar".

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia impugnada conforme al derecho.

TERCERO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en la redacción que estaba vigente en el momento en que se solicitó la autorización de residencia litigiosa:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

.../...

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

De la documentación presentada por don Bernabe en vía administrativa y en los autos resultan los siguientes hechos y consideraciones:

Cuando solicitó la autorización de residencia a que este proceso se refiere, el apelante carecía de antecedentes penales en Marruecos.

Pero, según el certificado del Registro Central de Penados incorporado al expediente administrativo, don Bernabe fue condenado en sentencia dictada el 19 febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Oviedo, ejecutoria 83/2020, como autor de un delito consumado trafico drogas sin grave daño a la salud pero agravado, tipificado en el artículo 369 del Código Penal y cometido el 17 de junio de 2019, a las penas de 3 años de prisión y multa proporcional de 11.280 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 22 días. Estuvo en prisión desde el 18 de junio de 2019 hasta el 9 de septiembre de 2021, en que fue excarcelado al haber obtenido la libertad definitiva por extinción de las penas.

Se ignora desde cuándo se encuentra en España, puesto que no constan sellos de entrada en el pasaporte aportado al expediente administrativo.

No obstante, el resto de la documentación justifica que se encontraba en nuestro país el 12 de febrero de 2019, fecha en que contrajo matrimonio con doña Cecilia, entonces de nacionalidad marroquí, y con la que continuaba casado a fecha de 31 de julio de 2023, estando empadronados en la DIRECCION000, DIRECCION001.

Según consta en la fecha de expedición de su DNI, doña Cecilia adquirió la nacionalidad española en fecha de 20 de julio de 2023. No se ha aportado ningún documento que justifique una fecha anterior de adquisición de la nacionalidad española.

El día NUM000 de 2022 nació en el Hospital de DIRECCION002 Alvaro, hijo del apelante y de doña Cecilia.

El menor tiene la nacionalidad marroquí, que era la de los padres en el momento de su nacimiento.

En el acto de juicio el Letrado alegó que se estaba tramitando el expediente para la adquisición de la nacionalidad española del niño, si bien todavía no consta que se haya concedido, aunque, como la madre era titular de una autorización de residencia, el día 2 de noviembre de 2022 se le concedió al menor una autorización de residencia vinculada a la de doña Cecilia, y en la actualidad el menor Alvaro es titular de autorización de residencia de larga duración con validez hasta el 24 de abril de 2027.

La Sala comparte la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia en relación a la acreditación del vínculo parental que habilita la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar:

1.- Cuando se solicitó la autorización, el día 2 de agosto de 2023, el hijo menor del apelante tenía nacionalidad marroquí, como aun parece tenerla ahora pues no se ha acreditado que haya adquirido la nacionalidad española. Por lo tanto, la solicitud de autorización de residencia no tenía, ni tiene, amparo en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

2.- En la fecha indicada, doña Cecilia ya había adquirido la nacionalidad española, por lo que podría plantearse si la solicitud de recurrente podía encontrar amparo en el artículo 124.3.b), en calidad de cónyuge de ciudadana de nacionalidad española.

Sin embargo, también coincidimos con la conclusión de la sentencia de instancia en lo que atañe a la acreditación del vínculo: es cierto que el matrimonio no se había disuelto a fecha de 31 de julio de 2023 y que los tres miembros de la familia están empadronados en la misma vivienda, pero el certificado de empadronamiento no es prueba "iuris et de iure" de cuál es el domicilio familiar, sino solo un indicio cuya apariencia puede ser respaldada o desvirtuada en el marco de la valoración conjunta y racional de todos los elementos probatorios, siendo que en el caso de autos no se ha aportado ninguna otra prueba directa ni indiciaria de la existencia de una vida familiar efectiva de don Bernabe con doña Cecilia, como podrían ser visitas penitenciarias de ésta durante el tiempo en que el apelante cumplió su condena, recibos de suministros de la vivienda, documentación escolar o pediátrica del hijo común o cualquier otro elemento probatorio que sugiera que el apelante contribuye al sostenimiento de la familia y cumple los deberes que le impone el artículo 68 del Código Civil, de ahí que tampoco proceda acoger el argumento de que la eventual denegación de la autorización de residencia solicitada suponga una vulneración del principio de protección económica y jurídica de la familia.

CUARTO. -A salvo lo anterior, señalaremos que es cierto que el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, de arraigo social o arraigo para la formación contempladas en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011-, pero también lo es que resulta posible valorarlos a los efectos de otorgar o denegar dicha autorización, como se declara en el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Pero, dado que don Bernabe no ha probado la concurrencia de los requisitos de la autorización de residencia que ha pedido, la cuestión de la valoración de su antecedente penal carece de trascendencia efectiva, no obstante, lo cual, señalaremos que, dada la proximidad temporal entre la fecha de extinción de la condena, el 9 de septiembre de 2021, y la presentación de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en fecha de 2 de agosto de 2023, que la condena se impuso por la comisión de un delito consumado trafico drogas sin grave daño a la salud, pero agravado, tipificado en artículo 369 del Código Penal, y la inexistencia de datos sobre la conducta penitenciaria y la observada tras el cumplimiento de la pena, no es posible aventurar la conclusión de que en el momento en que se pidió la autorización ya había desaparecido el desvalor de su conducta delictiva y no constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

De todo lo hasta ahora expuesto se concluye que la desestimación del recurso contencioso administrativo no puede considerarse arbitraria ni desproporcionada, pues no concurre en el caso de autos el imprescindible presupuesto reglamentario que habilita la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sin perjuicio de que tampoco existe razón alguna para considerar que, en la hipótesis, no aceptada por la Sala, de concurrir aquel requisito, el interés del recurrente debiera prevalecer frente al riesgo que su conducta delictiva representaba todavía para la seguridad y el orden públicos en el momento en que solicitó la autorización de residencia.

De otra parte, la sentencia apelada no ha lesionado los derechos de don Bernabe a la libre circulación y al trabajo, pues son derechos de configuración legal cuyo ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa de extranjería.

Señalaremos, finalmente, que el motivo de recurso que acusa la vulneración del principio non bis in ídem, no ha sido debatido en la instancia, sino que se ha deducido "ex novo" en sede de recurso de apelación.

Sin embargo, el Principio General de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" no permite que en el recurso de apelación se susciten y resuelvan cuestiones distintas de las planteadas en aquélla, y ello porque el principio de preclusión, expresado en los artículos 56 y 65 de la Ley de esta Jurisdicción y la propia naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad es la de combatir los razonamientos jurídicos en los que se ha basado el fallo, impiden a las partes plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en la demanda y la contestación.

Por consiguiente, la extemporánea formulación en esta instancia de ese nuevo motivo de impugnación contra la actuación administrativa que fue objeto del recurso contencioso administrativo conduce a su desestimación, en la fase procesal en que nos encontramos, al no resultar procedente abordar su examen y decisión en esta sentencia.

A salvo lo anterior, señalaremos que en este motivo de recurso al apelante tampoco le asiste la razón de fondo:

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 154/1990, de 15 de octubre, el principio "non bis in ídem", que "ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos",constituye un verdadero derecho fundamental, que ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, protegiendo "al ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino también frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo"( STC 2/2003, de 16 de enero, recogida en la STC 236/2007)

Como se declaró en la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de marzo, en una de sus más conocidas manifestaciones, el principio "no bis in ídem" comporta que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, de hechos y de fundamentos -sin que exista una relación de supremacía especial de la Administración-, circunstancias que en absoluto concurren en el supuesto litigioso, que se refiere a una resolución administrativa que ha denegado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sin que se haya impuesto pena alguna para sancionar la comisión de ningún delito, como no podía ser de otra manera, razón por la cual los hechos y fundamentos de la resolución administrativa no son en absoluto los mismos que los de la sanción penal: en ambos casos se persigue la protección de bienes jurídicos diferentes, y además la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la denegación de la autorización de residencia ha sido acordada en el marco de la política de extranjería relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, por lo que esos dos ámbitos atienden a intereses públicos netamente distintos.

De los razonamientos expuestos se sigue la desestimación del presente recurso de apelación al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

QUINTO. -El artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,