Sentencia Contencioso-Administrativo 3/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 899/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Narciso, nacional de Colombia, se dirige contra el auto de 17 de junio de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 245/2024, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 27 de febrero de 2024, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se deniega, por motivos de orden publico, la tarjeta de residencia permanente como familiar sin vinculo, de la ciudadana de la Unión Europea, doña Raimunda.

El auto apelado cita lo dispuesto en el artículo 129 y 130 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, así como jurisprudencia de aplicación en relación con la suspensión cautelar. Forman parte de su argumentación los razonamientos jurídicos y conclusiones que, en relación al caso examinado, pasamos a transcribir:

"En relación a la posibilidad de acordar la suspensión de actos negativos, es cierto que la regla general es su no suspensión por cuanto que ello implica realizar una declaración de naturaleza positiva concediendo lo solicitado en el recurso principal.

Ahora bien, ello es la regla general, que no impide que en determinados supuestos en que lo exija la tutela judicial efectiva, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deban de prevalecer los intereses del recurrente, deba de accederse a la suspensión de un acto negativo y acordar la medida cautelar positiva; así lo ha entendido el Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia de 8 de mayo de 2003 en un supuesto de denegación de visado de entrada, por lo que discrepamos de que no exista posibilidad "a priori" de conceder la medida cautelar solicitada por referirse a un acto negativo e implicar la concesión de lo pretendido en el pleito principal.

Sentado lo anterior, la concesión de la medida solicitada pasará porque la recurrente acredite que su no adopción puede hacer perder la finalidad legítima al recurso, y que en la ponderación de los intereses en conflicto deben de prevalecer los intereses del recurrente y la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios que la no concesión de la medida le pudiera producir.

Pues bien, en lo que al presente caso, y acudiendo a la demanda y documentos que se aportan, este juzgador no puede anticipar una resolución sobre el fondo, mediante la concesión de la medida cautelar que se presenta, siendo necesario para ello adentrarnos y prejuzgado la resolución que se dicte en sentencia, y sin que de la documentación que se aporta, se desprenda la existencia de perjuicio relevantes a tener en cuenta.

Así las cosas, y sin necesidad de ninguna otra consideración, no se puede sino concluir que, a los limitados efectos de esta pieza cautelar y la resolución que es su objeto no procede acordar la suspensión solicitada.

En consideración a cuanto antecede."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Narciso solicitando su revocación y la concesión de la pretensión cautelar solicitada. En defensa de su pretensión, y, en esencia, sostiene que la valoración que ha realizado el auto apelado de las circunstancias concurrentes no resulta ajustada a las circunstancias del caso; que concurre a su favor la apariencia de buen derecho; que la no concesión de la medida cautelar le causaría perjuicios de muy difícil reparación.

Por su parte, el abogado del Estado, se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que constituye una mera reiteración de su escrito de la demanda cautelar y porque el auto apelado es conforme a derecho. Dice: "Como señala constante jurisprudencia, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la resolución impugnada, crítica que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. Y que en el presente caso no existe pues, como se ha dicho, el recurso se limita a reproducir los argumentos de la instancia sin aclarar en qué discrepa del auto".Pone de relieve que estamos ante un acto administrativo de contenido negativo y recuerda que "En el presente caso, no sólo no se acredita que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad al recurso, sino que la concesión provisional de la autorización de residencia implicaría anticipar el resultado del pleito".

TERCERO.- La cuestion que procede abordar en primer lugar, teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea que el recurso de apelación no contiene crítica de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa, y, avanzamos que procede rechazar que concurra dicho motivo de oposición al recurso de apelación.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( STS de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Aplicando al caso dicha jurisprudencia consideramos que procede rechazar la procedencia de desestimar el recurso de apelación por el motivo analizado habida cuenta de que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en el escrito de demanda al sostener la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión, pero que expresa los motivos por los cuales está en desacuerdo con las consideraciones que contiene el auto apelado, así como con su decisión.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas.

CUARTO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 LJCA) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 CE) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

QUINTO. - Como ya hemos dicho (así en nuestra sentencia 497/2012, de 4 de julio) para resolver la cuestión litigiosa planteada es preciso partir de la improcedencia de la medida cautelar expresamente interesada al no ser susceptible de concederse provisionalmente una autorización denegada, por ser dicha resolución de contenido negativo. Esto, no obstante, ello no implica que no se pueda otorgar, en su caso, otro tipo de protección cautelar que preserve el interés del recurrente de permanecer en España durante la tramitación del proceso y hacerlo en situación regular, con posibilidad de seguir trabajando, pues la petición de suspensión puede reconducirse hacia una medida positiva. En este sentido nos hemos expresado en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia al considerar que, como medida cautelar positiva, puede acordarse la prórroga de la autorización anterior en tanto se dicta sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria.

Afirmado lo anterior la cuestión es que en el caso que nos ocupa una lectura del acto administrativo recurrido, aportado con su demanda por el actor, así como la documentación tendente a la defensa de su derecho y al éxito de su pretensión cautelar, nos indica que la denegación del permiso de residencia permanente por él solicitado, en calidad de familiar sin vinculo de una ciudadana comunitaria, lo ha sido por considerar la administración demandada que el interesado no había acreditado ostentar los requisitos necesarios para el reconocimiento del permiso de residencia permanente solicitado por concurrir motivos de orden público que justifican la denegación del permiso de residencia solicitado. En relación con los motivos de orden público, el acto administrativo recurrido se refiere a los informes que constan en el expediente administrativo emitidos por el Ministerio del Interior que justifican la concurrencia de la causa de denegación del permiso al tratarse de informes desfavorables. No refiere la resolución administrativa recurrida que haya sido dictada resolución judicial que haya declarado la responsabilidad penal del aquí apelante.

Alega el apelante en su recurso de apelación que se le causarían perjuicios graves e irreparables en el caso de no accederse a la medida cautelar, realizando expresa referencia a la imposibilidad de continuar con su trabajo o de mantener su trabajo, en definitiva, a la imposibilidad de poder realizar actividad laboral en España si no dispone de permiso, lo cual significaría un perjuicio para sus intereses laborales y económicos; considera que los razonamientos del auto apelado no son razonables.

Sin perjuicio de haber rechazado que el recurso de apelación sea una reproducción mimética de los motivos expresados por el apelante en la demanda (en este caso en lo referente a la suspension cautelar) hemos de incidir en una cuestión fundamental a la hora de tomar la decisión procedente pues consideramos que no se han acreditado debidamente los perjuicios que afirma el apelante se le causarían como consecuencia de la denegación de la medida. En esta instancia jurisdiccional el apelante no ha desvirtuados los razonamientos contenidos en el auto apelado, y tampoco ha acreditado que como consecuencia de la denegación de la medida se le ocasionen perjuicios de muy difícil, o imposible, reparación habida cuenta de que los perjuicios que afirma el apelante se le podrian causar serían unicamente de carácter laboral pero sin que haya acreditado que en la fecha de su solicitud, septiembre del año 2023, mantuviera un contrato de trabajo en vigor y estuviera realizando actividad laboral. Por otra parte, hemos de significar que a través de la documentación aportada por el recurrente conocemos que se ha incoado en su contra un expediente de expulsión por estancia irregular, expediente en el cual ha sido adoptada la medida cautelar consistente en la obligación de comparecer en dependencias de la Policía Nacional (Extranjería), a las 09:00 horas, todos los primeros lunes de cada mes, medida cautelar adoptada por el instructor del procedimiento al haber sido incoado expediente administrativo de expulsión por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Ávila. Desconocemos la fecha en la cual ha sido incoado dicho expediente de expulsión, y, por tanto, si lo ha sido con anterioridad, o con posterioridad a la fecha en la cual el aquí apelante presentó su solicitud de permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario. No obstante, un mero contraste de fechas entre la fecha de finalizacion de la vigencia de su anterior permiso, y la fecha en la cual solicitó el permiso permanente de residencia como familiar de ciudadano comunitario(29/09/2023) revela que la solicitud fue posterior a la fecha de expiración del permiso temporal. En relación el certificado de vida laboral aportado por el recurrente con su recurso administrativo, resulta de dicho documento que el aquí apelante ha estado dado de alta el sistema de seguridad social un total de 1.165 días, siendo la fecha que consta como último día de alta el día 9 de junio de 2020, fecha muy anterior a la fecha de expiracion de su permiso temporal de residencia.

En atención a los datos de los que disponemos hemos de concluir que el actor no ha cumplido con la carga de acreditar que concurren motivos para entender que se le pudiera ocasionar un perjuicio del carácter irreparable que se pretenda corregir a través de la justicia cautelar pues la solicitud de justicia cautelar significaría la concesión cautelar de una autorización de residencia permanente como ciudadano comunitario. Por lo que no procede acordar la suspensión cautelar ya que ello equivaldría al otorgamiento provisional de lo denegado por la administración mientras se sustancia el proceso ( Autos del Tribunal Supremo de 3 de septiembre y 6 de octubre de 1992 y 8 de enero de 1993, STS de 11 de abril de 1995, entre otras muchas), y el recurso de apelación ha de ser desestimado.

De la referencia que los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional efectúan al aseguramiento de la efectividad de la sentencia, como finalidad esencial de las medidas cautelares, y de la precitada doctrina jurisprudencial se desprende que en la concepción legal las medidas cautelares pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permitiría denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

Procede, en consecuencia, mantener el auto apelado y desestimar el recurso apelación que venimos analizando.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante con la limitación, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;