Sentencia Contencioso-Administrativo 9/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1134/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- Don Santiago, nacional de Paraguay, interpone recurso de apelación contra el auto de 26 de septiembre de 20242, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 452/2024, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de junio de 2024, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar en atencion a las siguientes consideraciones:

"SEGUNDO.- En esta materia de extranjería, hay que decir que resultando que la expulsión del recurrente, acordada por la Administración, puede causar un evidente perjuicio, si el extranjero posee un especial arraigo en nuestro país de tipo familiar, económico o social, lo que nos lleva a comprobar si existe en un principio esa situación.

En el presente caso si bien concurre la causa de especial urgencia porque el recurrente va a ser expulsado inmediatamente, sin embargo, pese a lo manifestado por el recurrente, no acredita la existencia de ningún tipo de arraigo en nuestro país que suponga la producción de posibles perjuicios que se pretenden evitar con la suspensión solicitada.

Desconocemos la fecha de entrada a nuestro país y cuanto tiempo lleva en él.

No tiene arraigo familiar importante (manifiesta vivir con una tía) en nuestro país y respecto a su arraigo social y económico lo desconocemos, así como intentos de regularización de su situación.

En consecuencia, procede la desestimación de la misma. Visto los artículos citados y demás de general aplicación."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Santiago, reiterando su interés en que se acuerde la suspensión de la ejecución del acto administrativo, pretensión en apoyo de la cual pone de relieve que durante la tramitación del procedimiento de expulsión se han producido determinados defectos procedimentales que le causó indefensión, y así se refiere a la falta de notificación del decreto de expulsión; que ha solicitado la salud pensión cautelar y urgente del decreto de expulsión; que concurren datos indiciarios de la relación consanguínea con su tía habida cuenta del apellido Santiago; que se le causarían perjuicios de muy difícil o imposible reparación en el caso de no accederse a la suspensión cautelar solicitada, no derivandose perjuicio alguno para el interés general. Considera que ha aportado pruebas documentales suficientes que acredita su arraigo en España, refiriéndose a la apertura de una cuenta bancaria así como al certificado individual de empadronamiento. También pone de relieve que carece de antecedentes penales a cuyo efecto ha aportado un certificado acreditativo de su país de origen.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración, y considera que el Juzgado a quo valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente. Considera que la apelante plantea en su recurso de apelación cuestiones que competen a la pieza principal y que, en definitiva, no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó la expulsión del territorio nacional en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución acompañada por la recurrente con su recurso e incorporada a la pieza de medidas cautelares, recoge los datos fundamentales que ha considerado la administración relevantes para acordar su expulsión del territorio nacional. Refiere: "En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro pais."

El auto apelado ha concluido la procedencia de denegar la suspensión cautelar en base a las consideraciones en él expresadas en las que ha realizado una valoración de las pruebas aportadas por el recurrente concluyendo que no había acreditado arraigo, de ningún tipo, en España.

La primera cuestión sobre la que hemos de incidir en la presente sentencia es la relativa a la imposibilidad de analizar en la pieza de medidas cautelares cuestiones que deben ser objeto de análisis en el pleito principal cuando, en sentencia, se dé respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda. Nos referimos a la valoración que proceda realizar de las circunstancias negativas o desfavorables, que pudieran calificarse como tales, y que pudieran justificar la sanción de expulsión del territorio nacional que ha sido impuesta. Al respecto de la concurrencia de circunstancias desfavorables la cuestión debe ser analizada en el pleito principal en el que se disponga de la totalidad del material probatorio. Pero no pueden ser objeto de análisis en esta pieza de medidas cautelares en la que únicamente procederá determinar si, como solicita el apelante, debemos suspender la ejecución de la resolución de expulsión por concurrir a su favor una situación de arraigo en España, de tal modo que la expulsión del territorio nacional le pudiera causar perjuicios de muy difícil o imposible reparación. Es por ello por lo que se valoran como acertadas las consideraciones relativas a la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, al menos a falta de las necesarias aportaciones doctrinales y probatorias que la parte hubiera podido realizar para el éxito de dicho motivo de impugnación.

No obstante lo anteriror el recurso de apelación debe de ser estimado acordando la suspensión cautelar de la resolución de expulsión. Por una parte, porque si bien determinadas consideraciones procede sean realizadas en la sentencia que resuelva definitivamente la cuestión como son aquellas relativas a la determinación de la relevancia del dato negativo justificativo de la decisión de expulsión del territorio nacional, conviene tambien recordar que el acto administrativo recurrido no refiere circunstancia negativa alguna, refiriendo únicamente la situación de irregularidad expresamente reconocida por el recurrente, así como la que se considera falta de acreditación de arraigo en España. Procede añadir que el recurrente ha realizado un cierto esfuerzo probatorio al intentar acreditar cuáles son sus circunstancias de arraigo, de vida, en España, aportando acreditación de la apertura de una cuenta corriente en una entidad bancaria, certificado individual de empadronamiento, un documento expedido por las autoridades de su país de origen mediante el cual intente acreditar que carece de antecedentes penales en su país de origen, y ha aportado un documento nacional de identidad de la que afirma que es su tía carnal, parentesco que considera ha de tenerse por acreditado habida cuenta de la coincidencia del apellido Santiago.

Sin perjuicio de que la integridad del material probatorio aportado por el recurrente pueda, y deba, ser valorado en el pleito principal en el que con plenitud de medios probatorios puedan ser valoradas las alegaciones formuladas por el actor en defensa de su pretensión revocatoria de la resolución de expulsión, así como la concurrencia de circunstancias que justifiquen la procedencia de la misma, consideramos que en esta pieza cautelar el material probatorio aportado representa una prueba indiciaria que acredita cierto rastro de vida en España y que aconseja suspender cautelarmente la resolución de expulsión. Los datos indiciarios aportados nos parecen relevantes en el sentido de hacer presuntamente razonable una situación de lesión o peligro para sus intereses en España en el caso de llevarse a cabo la ejecución inmediata de la resolución de expulsión. Habida cuenta de que nos encontramos ante una pretensión de justicia cautelar y que desconocemos el contenido del expediente administrativo, y a pesar de que el apelante hubiera podido haber desarrollado mayor esmero en la aportación de material probatorio, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una pretensión de justicia cautelar, no definitiva, estimamos que procede la suspensión del acto administrativo recurrido. Tales elementos probatorios no resultan definitivos, y son valorados a los efectos puramente indiciarios y a fin de acreditar los perjuicios que se le causarían al recurrente en el caso de no accederse a la suspensión cautelar solicitada. No se trata de elementos de prueba de carácter definitivo, y resultan meramente indiciarios. Los indicios que de dichos documentos se derivan deben inclinar el peso de la balanza en favor de la suspensión solicitada pues permiten colegir, reiteramos que a los puros efectos cautelares, una cierta situación de vida en España. Así, aun cuando no consta con certeza la fecha la cual el apelante llegó a España, del certificado individual del padron municipal que ha sido aportado, expedido el día 27 de mayo del 2024, podemos colegir que el recurrente lleva en España desde el día 13 de diciembre de 2022. Desconocemos que, efectivamente, el parentesco que el recurrente afirma que tiene con su tía sea real habida cuenta de que la mera coincidencia de apellidos no determina, sin más, el parentesco. Aun cuando los datos de arraigo que el recurrente ha conseguido acreditar son realmente muy someros, consideramos que son suficientes a estos efectos cautelares, decisión se adopta sin perjuicio de la que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede estimar el recurso de apelación y acordar la suspensión cautelar de la resolución de expulsión hasta que sea dictada sentencia definitiva.

QUINTO.- El artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo