Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 70/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO:La representación procesal de Leticia formula el presente recurso contra la resolución expresa de fecha 26 de diciembre de 2023 de la Sra. Viceconsejera de Sanidad por la que se estimaba en parte la reclamación formulada por la actora el 11 de enero de 2022 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia dispensada en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón fijando a su favor una indemnización en cuantía de 8000 €.

La pretensión de la actora se ha dejado transcrita en el antecedente de hecho 3º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora. En el escrito fechado el 12 de febrero de 2024, a raíz del dictado de la Orden de fecha 26 de diciembre de 2023 de la Sra. Viceconsejera de Sanidad arriba mencionado, añade 2.000 € más, como consecuencia del daño moral que dice le irroga la estimación parcial.

SEGUNDO:En el escrito de demanda la recurrente nos relata como en marzo de 2011, cuando tenía 54 años de edad, comenzó a sufrir dolores abdominales, tras las debidas asistencias se le diagnostica un tumor del estroma gastrointestinal y se le realiza la primera intervención. Sigue en tratamiento durante más de diez años en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón con molestias que no respondían al tratamiento diagnosticándosele un dolor abdominal inespecífico con aumento de tamaño y aparición de nuevos nódulos, que se le trata como un sarcoma de bajo grado, hasta que, acude al Hospital Gregorio Marañón donde en fecha 15 de abril de 2021 se le detecta la presencia de un oblito quirúrgico.

Relata las asistencias que se le han realizado a partir del 11 de junio de 2020 en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, en esa fecha se le hace un TAC en el que se le detecta un nuevo nódulo redondeado de densidad de partes blandas en la grasa pararrectal anterior de 1,1 x 0,9 de nueva aparición sugestivo de una recidiva tumoral, dado el pequeño tamaño del nódulo se decide vigilarlo y mantenimiento del Gilvec ® ( es un fármaco antitumoral indicado, entre otros extremos, para los tumores del estroma gastrointestinal) . Nuevamente en el Hospital Fundación de Alcorcón en fecha 18 de noviembre de 2020 se le realiza un TAC en el que se aprecia un empeoramiento y aumento del tamaño del nódulo de partes blandas sospechoso de recidiva localizado en la grasa mesorrectal anterior a la unión recto-sigma de un tamaño de 20x23 mm. En FID (fosa iliaca derecha) en la resonancia se aprecia entre el ciego y el músculo psoas iliaco de derecho otro nódulo de partes blandas de 12x13 mm, sospechoso también de recidiva.

En fecha 14 de diciembre de 2020 se le realiza en el mismo hospital un PET/TAC desde la base del cráneo hasta el tercio proximal de los muslos, apreciándose nódulo intraparoideo izquierdo de aproximadamente 8 mm, con "posible mínimo incremento del metabolismo", además de otro nódulo en grasa mesorrectal anterior a la unión recto-sigma. Se anota [ "... todo ello en probable relación con tejido tumoral viable (no obstante estirpes tumorales) con el GIST (tumores del estroma gastrointestinal) suelen presentar baja evidencia por la FGD (Fluorodesoxiglucosa, que es un radio fármaco que se utiliza en los estudios PET-TC). Se anota la impresión diagnóstica de "nódulos en FID y en grasa mesorrectal con leve incremento del metabolismo en probable relación con tejido tumoral viable. Nódulo intraparoideo izquierdo con leve incremento del metabolismo.

El 25 de enero de 2021, que, a juicio de la recurrente es la fecha clave de todo el proceso, se la interviene en Hospital Universitario Fundación de Alcorcón con la finalidad de extirpar la grasa mesorrectal. Se encuentra un nódulo sobre el psoas derecho, compatible con recidiva de 2x3 cms. En el meso de la unión retrosigma se identifica zona engrosada compatible con un tumor del estroma gastrointestinal. Se hace un estudio de anatomía patológica en la Universidad de Harvard y se concluye que los hallazgos no son calificables como de una entidad definida, por lo que, a los efectos terapéuticos lo califican como una neoplasia epiteloidea atípica encuadrable como un sarcoma de bajo grado.

Ante la evolución que presenta y, a pesar del tratamiento con Imatinib ® (fármaco antitumoral indicado, entre otros extremos, para los tumores del estroma gastrointestinal) se suspende dicha medicación.

El 10 de marzo de 2021 se le hace en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón un nuevo TAC abdominopélvico apreciándose la persistencia de la tumoración de 2,2 x 2,21 cm en grasa pararrectal anterior en contacto con la unión retrosigmoidea compatible con implante tumoral. En el flanco derecho con localización subhepática se aprecia una imagen ovalada de 4,5 x 5,5 cms, compatible con por la densidad de partes blandas y con una hipersensibilidad metálica filiforme y serpiginosa en su interior que es compatible con un oblito.

Como conclusión se aprecia la persistencia de la lesión compatible con implante tumoral en la grasa pararrectal anterior en contacto con la unión retrosigmoidea. Hallazgos compatibles con oblito en flanco derecho.

El 17 de marzo de 2021 se la reinterviene para retirar el oblito que resulta ser una compresa encapsulada en el hipocondrio derecho.

Tras valorar nuevamente el caso se propone a la recurrente una cirugía diferida en unos seis meses de la lesión compatible con implante pélvico en grasa pararrectal anterior.

La recurrente decide acudir a otro centro sanitario, acudiendo al Hospital Gregorio Marañón, donde el 27 de abril de 2021 se le hace un nuevo TAC abdominopélvico con contraste en el que se identifica un implante de 28 x 20 mm en cara posterior del recto caudal a la anastomosis que contacta sin plano de clivaje con la cara anterior del recto y con el muñón vaginal, concluyéndose que se está ante una recidiva tumoral pélvica, Se la interviene en el 15 de junio de 2021 en el Hospital Gregorio Marañón donde se encuentra una lesión de 4 cms en el FID sin depender de ninguna estructura adherida al peritoneo. Al realizar un estudio de anatomía patológica se concluye que las características histológicas de la masa es un liposarcoma desdiferenciado de grado 2.Diagnóstico que la recurrente considera acertado.

Considera que como consecuencia de este proceso se le extirpó un tramo de intestino grueso de 7 cms en la unión del recto y el sigma en la intervención de 25 de enero de 2021, y tiene que someterse a una nueva intervención innecesaria el 17 de marzo de 2021, para retirar el oblito y un nuevo nódulo que no se había retirado en la intervención del 25 de enero. Considera que la actuación del HU Fundación de Alcorcón ha sido inadecuado, toda vez que se le ha tratado como un estroma gastrointestinal, cuando en realidad lo que padecía era un sarcoma, recibiendo quimioterapia. Además, como consecuencia de toda esa asistencia indebida se ha generado una afectación física y psíquica, con un síndrome ansioso depresivo reactivo que le ha impedido sus actividades durante 142 días. Ha tenido que someterse una intervención para retirar el oblito, estando ingresada en el hospital 3 días. Y ha padecido un daño moral por la aparición de un nuevo nódulo, que, en realidad era uno que no había sido resecado en la intervención de 25 de enero de 2021. Considera que toda la actuación del Hospital de Alcorcón ha sido contraria a la lex artis, que no tenía obligación de soportar.

Realiza una fundamentación jurídica cuantificando su reclamación en la suma reclamada.

TERCERO:La representación de la Comunidad de Madrid empieza primeramente alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la actuación debe de dirigirse frente al Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, que tiene personalidad jurídica propia, y, en su consecuencia de recaer una sentencia estimatoria tendría que ser este organismo que, a tenor de la DA 1ª de Decreto 1/2022 que establece la estructura orgánica de la Consejería de Sanidad, atribuyendo al mismo el carácter de administración institucional.

Analiza, tras enunciar la fundamentación jurídica, la praxis médica dispensada a la recurrente, señalando que la misma fue adecuada. Destaca como esta centra la problemática en dos aspectos fundamentales (1) el error en el diagnóstico del sarcoma que solo se produjo en marzo de 2021 por el HU Gregorio Marañón, y (2) la incorrecta realización de la operación de enero de 2021, que no advirtió la existencia de un nódulo, lo que llevó a nueva intervención a la paciente.

El diagnóstico de tumor del estroma gastrointestinal se instaura en 2011, desde esa fecha la paciente ha estado en seguimiento continuo. En la intervención de enero de 2021 se realiza un estudio de anatomía patológica por facultativos de la Universidad de Harvard, quienes no son capaces de filiar el tumor y lo clasifican como un sarcoma de bajo grado. Se la vuelve a reintervenir en fecha 17 de marzo de 2021 y se le extrae el nuevo nódulo, aun cuando nada dice del oblito. Sostiene que a la recurrente se le ha dispensado un tratamiento adecuado, e, incluso ante la rareza de los hallazgos de anatomía patológica se recabó el juicio de la máxima autoridad en este tipo de tumores. Finalmente considera que la cuantificación de la reclamación que se hace por la actora es a todas luces excesiva y no se acomoda a lo establecido en la Ley 40/2015.

CUARTO:La representación de la codemandada SHAM primeramente opone la existencia de una franquicia fijada en la póliza que tiene concertada con el SERMAS, con lo que, caso de dictarse una sentencia estimatoria, habrá de aplicarse la referida franquicia de 15.000 euros.

Tras ello realiza un resumen de la historia clínica de la paciente.

La recurrente era una paciente de 65 años de edad con antecedentes de hernia discal intervenidas, colecistectomía cesárea y una intervención previa de un tumor gastrointestinal en el anexo derecho del intestino que se realizó en el hospital de la Zarzuela.

Desde la intervención de 2011 había estado en seguimiento en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, en mayo de 2014 se le hace un TAC de control y se encuentra un nódulo quístico de 7 mm en la mi pelvis derecha. Este nódulo se consideró de pequeño tamaño y se decidió el seguimiento de la lesión hasta el mes de noviembre de 2014 en que se la efectúa un PET-TAC que identifica la lesión con un tamaño de 13 × 14 mm y una segunda lesión sin identificar previamente en el glúteo izquierdo de unos 12 mm. Entonces se instaura un tratamiento conservador y seguimiento de las lesiones realizándose un nuevo en marzo de 2015 que detectó un aumento del nódulo de la pelvis derecha adyacente al cisma sin aumento de la captación SUV. Se continuó con la observación de las lesiones y en enero de 2016 se hace un nuevo TAC de detectó un aumento del tamaño del nódulo de la de hemipelvis derecha, adyacente al sigma sin aumento de la captación del SUV en PET TAC. Continúan en observación las lesiones y en enero de 2016 un nuevo TAC informa de un leve aumento del tamaño de la lesión de pelvis (29 mm previo hasta 22 mm) sin más hallazgos. Considerando tanto el crecimiento lento y progresivo de la lesión se optar por la cirugía y la paciente es intervenida el 3 de mayo de 2016.

Describe una tumoración de unos 4 × 5 cm con adherencias a sigma. Reseco con preservación de sigma y se realizó apendicetomía. El resultado confirma la anatomía patológica la naturaleza de tumor del estroma gastrointestinal con márgenes libres. Tras la cirugía la paciente se somete a tratamiento adyuvante con Imatinib ® con nuevo TAC de control de septiembre de 2016 que no indicaba nuevos hallazgos patológicos.

En febrero de 2017 se hace un TAC de control que no pone de manifiesto recidivas y se repite la prueba en junio del 2017 identificando una lesión sospechosa de recidiva de unos 2,6 cm en la zona de la cirugía previa por lo que se decide nueva intervención que se lleva a cabo el 10 de agosto de 2017 extirpados en dos módulos incluidos en resección segmentaria de sigma. El estudio anatomopatológico identifica la lesión como dudosa de tumor del estroma gastrointestinal con posibilidad de remisión tras tratamiento con Imatinib ®. Inicia el tratamiento con este fármaco y en revisiones posteriores en noviembre de 2018 y septiembre de 2019 no muestra signos de recaída.

En junio de 2020 un nuevo TAC identifica una recidiva de 1,1 × 0,9 cm en la grasa pararrectal anterior en el Comité multidisciplinar de tumores se estudia y se concluye que como es de pequeño tamaño va a ser objeto de seguimiento con nuevo TAC en noviembre de 2020 en esa fecha se detecta un aumento de la masa alcanzando 2 cm y además identifica un nuevo nódulo sospechoso entre el ciego y el músculo psoas derecho de 13 mm. El 14 de diciembre de 2020 se le hace un PET TAC que confirma la presencia de los dos módulos descritos anteriormente, comentado por el Comité multidisciplinar se decide la exéresis quirúrgica de los módulos que se lleva a cabo el 25 de enero de 2021. El estudio anatomopatológico de las muestras lo identificó lesiones de la resección segmentaria decir, las muestras son también analizadas por un laboratorio de la Universidad de Harvard quien interpretó que se trataba de una "neoplasia epitelioide atípico tipo sarcoma de bajo grado".

Con fecha 16 de marzo se realizó el primer TAC postoperatorio, que siguió identificando una nueva posible recidiva en la grasa pararrectal anterior, próxima a la línea de sutura intestinal, asociada a la presencia de un posible cuerpo extraño (gasa) en zona subhepática. Ante los hallazgos, se avisó a la paciente y con fecha 17 de marzo de 2021 se procedió a la extracción de la compresa y se decidió no extirpar el nódulo recidivante por adherencias de la cirugía previa y posponer la exéresis para otro momento, tras nuevo TAC de control.

En la última consulta de oncología llevada a cabo con fecha 15 de abril de 2021, la paciente solicitó su derivación al Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, donde se le efectuó un TAC de abdomen, que identificó dos recurrencias.

Con fecha 15 de junio de 2021 se efectuó la intervención en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, que fue llevada a cabo por el Dr. Conrado, identificando una lesión de 4 cm. en fosa ilíaca derecha, adherida al peritoneo y una segunda lesión en el espacio recto vaginal de 2,5 cm. adherida a la pared anterior del recto, siendo la evolución postoperatoria correcta, siendo dada de alta con fecha 19 de junio de 2021. El resultado del espécimen fue de un liposarcoma desdiferenciado grado 2 con márgenes libres y el TAC postoperatorio llevado a cabo en diciembre de 2021 no identificó signos de recidivas.

En el antecedente de hecho tercero, hace unas consideraciones médicas sobre los sarcomas. Los sarcomas en un grupo poco frecuente de tumores (no superior al 1% los tumores malignos en adultos) de origen mes en que Alexander esto es, huesos, cartílagos, cápsulas sinoviales, músculos, tejido graso y tejido conjuntivo. Son de naturaleza muy heterogénea habiéndose reconocido más de 100 tipos histológicos distintos (liposarcoma- que afectan al tejido graso-, sarcoma sinovial- que afecta a las cápsulas sinoviales-, leiomiosarcoma, -que afectan tejido muscular estirado-, fibrosarcoma -que afecta al tejido conjuntivo- y angiosarcoma, que afecta al tejido conjuntivo y vascular asociado.

La histología predominante del tumor es incierta, adoptando morfologías muy variadas y erráticas, se recurre a definiciones más ambiguas como la de sarcoma indiferenciado. Para su filiación es preciso recurrir a técnicas de inmunohistoquímica para definirla estirpe celular más predominante. En el presente caso, fue esta la manera de etiquetado como leiomiosarcoma. Los sarcomas no proceden de la malignización de un proceso inicialmente benigno, sino que desde el inicio es un cáncer y tiene un grado histológico, existiendo factores predisponentes a su aparición, como pueden ser i)predisposición genética (neurofibromatosis tipo I, síndrome Li-Fraumeni) ii)exposiciones previas de tratamientos de radioterapia y quimioterapia, iii)exposición ambiental a productos ambientales cancerígenos, iv)linfedema crónico y v)ciertos virus como el herpes o el VIH.

El sarcoma puede aparecer en cualquier lugar del cuerpo, pero predominantemente en muslos, nalgas, ingles, miembros superiores, abdomen y retroperitoneo y menos frecuentemente en torso o cabeza y cuello. El sarcoma crece expandiendo y comprimiendo a las estructuras vecinas que forman una cápsula a su alrededor para defenderse. La mayor velocidad de crecimiento estriba, de nuevo, en su grado de diferenciación. Mayor velocidad de crecimiento para los de alto grado. Su diseminación a distancia es siempre por vía hematógena. En más del 80% de los casos, las metástasis comprometen a los pulmones. Son tres los factores asociados a una mayor capacidad metastatizante: tamaño mayor de 5 cm., localización anatómica profunda a la fascia muscular superficial y alto grado histológico. Lo más preocupante en cuanto a pronóstico se refiere, aun en los casos en los que la cirugía del tumor primario se haya llevado a cabo con éxito, e incluso asociada a una radioterapia del lecho quirúrgico, es la tendencia a la metástasis en algún momento desde la cirugía, cuando concurren los tres factores antes mencionados (superior al 50%) y que es lo que los oncólogos definen como el "intervalo libre de enfermedad tras la cirugía". Indica, además, como la exploración de una masa que impronta en la superficie cutánea debe hacer sospechar su naturaleza maligna siempre que exceda los 5 cm., siempre que sea dolorosa, siempre que se advertido un crecimiento rápido, incluso en las que son menores de 5 cm. y siempre que recidive después de su escisión quirúrgica completa, lo que lleva a reflexionar sobre una situación no desdeñable en frecuencia (hasta un 20% en la práctica clínica médica convencional): retrasos en el diagnóstico del sarcoma, ya que, en ocasiones, este cáncer enmascara su potencial maligno bajo una presentación indolente que no preocupa al paciente ni tampoco al médico y en la que no concurren ninguna de las características exploratorias antes definidas. En la secuencia diagnóstica del sarcoma las pruebas de imagen TAC y Resonancia son esenciales, por cuanto dibujan las características de la tumoración e incluso aventuran su patrón de crecimiento y la presencia al diagnóstico de enfermedad a distancia. Toda vez que se sospeche, será precisa una biopsia con aguja gruesa para confirmar el diagnóstico y acto seguido es recomendable referir al paciente a una unidad especializada para el tratamiento multidisciplinar del mismo: cirugía asociada a radioterapia y diferentes regímenes de quimioterapia.

Continua analizando el fenómeno de la retención de un gasa tras intervención quirúrgica.

En el antecedente de hecho 4º analiza la praxis médica dispensada a la recurrente.Indicando que son tres los reproches que realiza la parte actora, 1)que no se resecó una de las dos recurrencias; 2)el olvido de la gasa y 3)que en la intervención para extraer la gasa no se extirpase un nódulo ya conocido.

Respecto de la reclamación por la falta de extirpación de una de las dos lesiones recurrentes, hemos de manifestar en primer lugar que cuando los nódulos son de pequeño tamaño y en un abdomen con cirugías previas, como en el caso que nos ocupa, las lesiones no son siempre fáciles de identificar y menos aún tener la certeza de que éstas son de carácter maligno. Sostiene que en la actualidad no hay técnicas que permitan identificarlas durante la cirugía. Los cirujanos identificaron un nódulo que correspondía al previamente identificado preoperatoriamente en el TAC. En realidad, no se trataba de un nódulo maligno, sino de otra formación, por lo que la actitud de los cirujanos no puede considerarse en modo alguno como negligente, máxime teniendo en cuenta que los cirujanos estaban realizando una resección de una zona que es muy próxima a la identificada en el TAC.

Sobre el olvido de la gasa señala que es un hecho indiscutible, pero que no puede ser considerado una mala praxis.

Y, finalmente, sobre la decisión de no resecar la recidiva ya conocida en la operación para extraer la gasa, indica que los cirujanos consideraron esta decisión adecuada por las adherencias que presentaba la recidiva y el reciente proceso de cicatrización. No se desdeñó la recidiva, sino que se decidió diferir en el tiempo la exéresis, lo que desde luego no constituye una mala praxis, máxime si tenemos en cuenta que tras el TAC que diagnosticó la existencia de recidiva y la gasa y el último TAC realizado en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, se pudo identificar una segunda recidiva, posteriormente resecada y si se hubiese resecado la recidiva durante la extracción de la gasa como deseaba (sin mayor fundamento) la paciente, ésta hubiera precisado, en todo caso, una nueva intervención de exéresis de la recidiva en la fosa ilíaca derecha, lo cual nos lleva a la conclusión de que no ha existido la mala praxis que se denuncia con relación al tratamiento de la recidiva tumoral y la asistencia prestada a la paciente, toda vez que la "zona de resección de recto realizada en la cirugía previa estaba rodeada de múltiples asas de intestino delgado adheridas a la zona cicatricial, en pleno proceso de cicatrización postquirúrgica, por lo que se decidió no actuar en ese momento sobre el implante evidenciado en TAC y posponer la cirugía de dicho implante 2-3 meses más tarde para dejar que el proceso inflamatorio evolucionara y permitiera el acceso a la zona, sin riesgo elevado de lesión vascular o visceral", como después se hizo en el HU Gregorio Marañón.

Finalmente discrepa de la cuantificación de la reclamación que realiza que no se acomoda a las previsiones de la Ley 35/2015.

QUINTO:Abordemos primeramente las dos cuestiones previas que suscita tanto la Comunidad de Madrid como la aseguradora. Sobre estas dos cuestiones nada ha dicho la recurrente.

Respecto del supuesto litisconsorcio pasivo necesario, hemos de señalar que como ya hemos dicho en varias sentencias [vid 3 de febrero de 2011 (Rec 59/2011), 22 de diciembre de 2008, Rec. (18/2006), y 31 de marzo de 2009, (Rec. 955/2006) dicha supuesta excepción es atípica, es decir, no aparece recogida en nuestra Ley de la Jurisdicción, y ello como consecuencia de que, dada la naturaleza indudablemente revisora que esta Jurisdicción ostenta, es suficiente con la existencia de un acto administrativo o disposición revisables en vía jurisdiccional para aceptar como válida la constitución de la relación jurídico-procesal. Por otra parte, el acto o disposición determinan quien ha de ser la parte demandada o recurrida, sin que sea necesaria su fijación por el recurrente quedando a la apreciación del propio Tribunal le determinación de tales partes, en función del concreto interés que pueda apreciarse, y la realización de oficio de los correspondientes emplazamientos, conforme recuerda doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia 61/1985, de 8 de mayo). El único efecto que podría producirse, de la admisión de la alegación de la causa de inadmisibilidad, sería el subsanar, la propia Sala, los emplazamientos supuestamente omitidos en la medida en que se entienda que la resolución a dictar pueda afectar a terceros ajenos al proceso.

En cualquier caso, al haber asumido parcialmente la Comunidad de Madrid su responsabilidad por virtud de la resolución expresa de fecha 26 de diciembre de 2023 de la Sra. Viceconsejera de Sanidad por la que se estimaba en parte la reclamación formulada por la actora el 11 de enero de 2022, la cuestión deviene a todas luces intrascendente.

SEXTO:La segunda de las cuestiones versa sobre la oponibilidad de la franquicia existente entre la póliza suscrita entre SHAM y el SERMAS.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, la aseguradora puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial, sin que tampoco pueda acogerse la excepción de que la entidad aseguradora no ha sido demandada pues ha sido ella la que ha decidido comparecer y personarse en este procedimiento.

Este es el criterio que sigue esta Sala, y, valgan como ejemplos nuestras sentencias de fechas 25 de abril de 2024 (Rec. 36/2023) y 14 de septiembre de 2023 (Rec. 626/2021), y la recientísima de 11 de diciembre de 2024 (Rec.772/2022) entre otras muchas.

SEPTIMO:Precisadas ya las posiciones de las partes en este procedimiento y resueltas las cuestiones previas conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

OCTAVO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

NOVENO:La recurrente en su demanda y en su escrito de conclusiones, se queja, fundamentalmente de que durante más de diez años se tuvo un diagnóstico incorrecto lo que retrasó su tratamiento, en segundo lugar, que en la operación de 25 de enero de 2021 se olvidó una gasa y se omitió la extirpación de un nódulo que ya se conocía, y, finalmente que toda esa actuación médica le ha causado grandes perjuicios morales que deben de ser reparados. Es evidente que este último aspecto nada tiene que ver con el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino, que en su caso, tendrá que ver con la cuantificación de los perjuicios que, en su caso, se puedan llegar a fijar.

La Sala considera que, para dar respuesta a las cuestiones suscitadas nos debemos fijar en dos cuestiones distintas, la praxis dispensada a la recurrente en el tratamiento quirúrgico de sus dolencias oncológicas, y el tema del oblito quirúrgico que merece un tratamiento aparte.

El informe pericial que nos aporta la recurrente nada nos dice sobre el supuesto error en el diagnóstico diferencial entre el inicial tumor del estroma gastrointestinal y el diagnóstico final liposarcoma indiferenciado de grado 2. Tampoco aclara nada a este respecto las precisiones que realiza el Perito Dr. Norberto. Es el informe de la Inspección Sanitaria el único elemento con que cuenta la Sala para pronunciarse a este respecto.

A este respecto los folios 454 y sigs del expediente nos indican lo que transcribimos:

7.1. La paciente mujer de 64 años en el momento de los hechos reclamados, es diagnosticada en 2011 según historia clínica del HUFA, en Hospital de la Zarzuela de Tumor del Estroma digestivo (GIST), objetivando en TAC abdominal del 16/03/2011 una masa en fosa iliaca derecha, realizando en este centro Histerectomía con doble anexectomía acorde a tratamiento habitual. En informe de Anatomía patológica (AP) se diagnostica la masa de Tumor del estroma gastrointestinal de localización extragastrointestinal, de tamaño 16 cm con presencia de necrosis, índice mitótico elevado, con expresión de C-Kit y con bordes de resección libres; catalogado como GIST de riesgo elevado (por tamaño y alto índice mitótico). Se ha visto en la bibliografía que son inusuales, aunque posibles los tumores GIST extragastrointestinales, siendo difícil el diagnóstico diferencial con tumores con similar inmunohistoquímica. El tratamiento adyuvante con Imatinib es el tratamiento adyuvante de elección en estos casos.

7.2. En abril 2014 se identifica nódulo compatible con implante; suponiendo éste hecho la recidiva de la enfermedad; inicialmente dado el pequeño tamaño se decide seguimiento de la lesión, que se acaba interviniendo quirúrgicamente el 03/05/2016 ante crecimiento progresivo de la misma. En todo momento la paciente realiza un seguimiento exhaustivo y constante de su patología, con las pruebas complementarias necesarias para dicho seguimiento y consensuando el seguimiento de la misma y su tratamiento con un comité multidisciplinar, acorde a las pautas expertas aconsejadas. Se detalla en la bibliografía que, aunque la resección primaria de este tipo de tumor es posible en el 85% de los casos, desafortunadamente las recidivas pueden llegar hasta el 50% en el seguimiento a largo plazo e incluso hasta el 90% en los tumores de alto riesgo.

Dicha recidiva se analiza, concluyendo el diagnóstico anatomopatológico que a pesar de que la tumoración es compatible con proliferación mesenquimal con expresión de marcadores de músculo liso, no existen criterios ante el material remitido para confirmar ni descartar que se trate de recidiva de un tumor del estroma gastrointestinal (GIST), remitiéndose entonces la muestra al HRYC para el estudio molecular de la misma. Esta información aparece en comentario de consulta de oncología de fecha 25/05/2016, coincidente con la primera consulta tras la cirugía de recaída.

Recordamos que los tumores GIST tal y como se repasa en las consideraciones médicas, son sarcomas de partes blandas derivados de tejidos mesenquimales efectivamente, pudiendo mostrar histológicamente una estirpe muscular o neural o ser indiferenciados, aunque suelen expresar a diferencia del resto de los tumores mesenquimales parte del receptor c-kit, que se puede demostrar por inmunohistoquímica.

Se decide en esta consulta y dada la elevada probabilidad de que se tratara de recidiva GIST por presentar previamente dicha estirpe, tratar la tumoración como recidiva de GIST a efectos de tratamiento adyuvante, pautando por tanto nuevamente tratamiento con Imatinib,

mientras se completa con estudio molecular de la muestra en HRYC tal y como se ha expuesto; todo acorde a los criterios de medicina basada en la evidencia.

Esta información también se recoge en la propia historia clínica, en la consulta de oncología de la citada fecha (25/05/2016).

Los resultados del estudio molecular aparecen por primera vez en historia clínica en la consulta de oncología de fecha 06/10/2016 donde se recoge que no se detecta mutación activadora en determinados exones del gen CKIT, normalmente alterados como hemos visto en bibliografía en caso de tumores GIST. Debido a este resultado se anota en la consulta citada (06/10/2016) que se comenta el caso con comité de tumores dada la rareza de los hallazgos; se determina contando con cirugía y con anatomía patológica que se continúe con el tratamiento adyuvante con Imatinib propio de los GIST dado que hay buena tolerancia por parte de la paciente al tratamiento y no se encuentran datos claros de que no se beneficie de dicho tratamiento; hecho acorde a práctica médica habitual según esta inspección médica, con consenso en las decisiones multidisciplinares y puesto que se está ante un caso de rareza histológica difícil de catalogar.

7.3. Se realizan consiguientes revisiones con pruebas de imagen a la paciente, objetivándose tras varias revisiones, en TAC de 08/06/2017 tumoración en hemipelvis derecha en probable relación con recaída tumoral. Se decide intervención por parte del Servicio de cirugía general, en fecha 10/08/2017 practicándose cirugía que compromete zonas de meso y recto, sobre la zona cercana operada en dos ocasiones anteriores, hecho que influye en la calidad y estado de los tejidos de la paciente en dicha zona.

Se envían muestras de ambas resecciones para su análisis AP, con diagnóstico nuevamente de proliferación neoplásica de estirpe mesenquimal sin poder confirmar ni descartar que se trate de recidiva de tumor GIST.Se especifica en dicho resultado, que "En el contexto de la paciente, la neoplasia observada podría ser compatible con un GIST con extensos efectos por tratamiento con Imatinib".

Se anota en historia clínica, que se informa a la paciente de la estirpe tumoral y de la resección completa, reiniciando Imatinib adyuvante en septiembre 2017 de acuerdo también con paciente según lo registrado, estando todo acorde a Lex Artis.

7.4. Sigue con revisiones posteriores sin incidencias reseñables durante los años 2018 y 2019, objetivando en TAC de control de 03/06/2020 nódulo en grasa pararrectal anterior sugestivo de recidiva tumoral; se presenta caso a servicio de cirugía y se decide seguimiento estrecho, según protocolo habitual, estando la paciente informada y conforme según anotaciones de historia clínica. Ante empeoramiento radiológico en TAC de 03/09/2020 y en siguiente de 18/11/2020 con hallazgo de otro nódulo en fosa iliaca derecha (FID) entre el ciego y el músculo psoas iliaco derecho también sospechoso de recidiva, se decide intervención para extirpación quirúrgica de ambos, con correcta firma y fecha del CI.

Tal y como se señala en la revisión de conceptos médicos, a modo general las recidivas de los GIST pueden llegar hasta el 50% en el seguimiento a largo plazo e incluso hasta el 90% en los tumores de alto riesgo. El tratamiento tanto de las recidivas de GIST como de otros sarcomas de partes blandas, suele ser la resección de la recidiva, pero se recuerda que una de las grandes limitaciones de los GIST viene dada por su presentación en localizaciones anatómicas de difícil manejo quirúrgico por lo que los planteamientos terapéuticos en pacientes con un sarcomas localmente recidivante han de individualizarse en función de las limitaciones anatómicas locales y las limitaciones de las presentes opciones terapéuticas impuestas por las terapias previas. En una situación ideal, los GIST deben resecarse "en bloque" con una cirugía que abarque todas las estructuras involucradas, aunque lógicamente como ya se ha expuesto se trata de una cirugía muy compleja asociada a una importante morbimortalidad que debe valorarse respecto de su beneficio oncológico, además de valorar la propia dificultad intraoperatoria, no pudiendo por tanto establecer un error de práctica médica la no resección total de todas las recidivas de tumor.

En este caso, en la cirugía realizada en fecha 25/01/2021, la resección fue total de la recidiva localizada a nivel de psoas derecho y se realiza resección parcial de rectosigma con el meso, lugar donde se encontraba el otro nódulo; no pudiendo categorizar que existiera una mala praxis relativa a este hecho, según los motivos anteriormente expuestos de localización y complejidad entre otros.

En el documento de Consentimiento Informado también se describe la posibilidad de riesgos generales inherentes a toda intervención quirúrgica, así como de situación imprevista intraoperatoria que requiriese la realización de procedimiento distinto al que ha sido informado, cabiendo la posibilidad siempre durante los procedimiento de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento inicialmente previsto por los hallazgos intraoperatorios para intentar proporcionar el tratamiento más adecuado.

7.5. Dada la rareza de las muestras, sin posibilidad de categorización de las recidivas hasta el momento, se envía tras esta intervención muestra de las piezas quirúrgicas al servicio de anatomía patológica especializado como caso consulta al Dr. Calixto del departamento de Patología del Brigham and WomenŽs Hospital, de la Harvard Medical School (Boston, Massachusetts, USA), el cual describe: "Se trata de un tumor inusual. El espécimen muestra una apariencia de lesión epitelioide que infiltra el tejido adiposo circundante de forma difusa (...) Al final ninguno de los hallazgos son diagnósticos de una entidad definida por lo que se puede etiquetar esta neoplasia como NEOPLASIA EPITELOIDE ATÍPICA, CONSIDERADA A FINES TERAPÉUTICOS COMO SARCOMA DE BAJO GRADO. Este diagnóstico implica el potencial de futuras recidivas". Este hecho demuestra la dificultad de catalogación de la entidad patológica de la paciente, no pudiendo por tanto aseverar que el diagnóstico de la entidad sea un error médico o una mala praxis. Tras dicho hallazgo, se anota en historia clínica a fecha 04/03/2021 que la paciente es informada de la naturaleza del hallazgo y del resultado de AP, informando de que debido a la tipificación de nueva estirpe y dada la evolución presentada se planteaba suspender la medicación adyuvante con Imatinib que como se repasa en las consideraciones médicas, sería la indicada para enfermedad GIST pero no siendo tan útil en el resto de sarcomas; siendo este hecho acorde a Lex Artis.

De todo este denso relato, debemos de extraer la conclusión de que el diagnóstico diferencial del estroma y del sarcoma es algo difícil, y no apreciamos en consecuencia, que haya existido ningún error diagnóstico ni siquiera un retraso en el mismo, habiendo cumplido las actuaciones practicadas los protocolos establecidos, no pudiendo olvidarnos que los medios de diagnóstico por imagen e histológicos no son infalibles y que el diagnóstico de determinadas enfermedades no es sencillo. Teniendo en cuenta además que muchos de ellos no son inocuos y no es posible hacer un uso abusivo de los mismos.

Creemos que el error de diagnóstico no es reprochable, pues no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que

"[...] a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

El primer diagnóstico de estroma (GIST) se realiza en el año 2011 por la Sanidad Privada. Durante todo el tratamiento en el Hospital Fundación de Alcorcón se dispuso, incluso remitiendo a servicios de anatomía patológica ajenos, de las pruebas necesarias, realizándose un estudio por el Ramón y Cajal en el año 2016 y en enero de 2021 a un especialista de este tipo de tumores en Harvard (USA), el resultado fue siempre el mismo y solo en mayo de 2021 en el Gregorio Marañón, se decide que la masa presenta una morfología compatible con un liposarcoma. En cualquier caso, el abordaje quirúrgico hubiera sido el mismo, y, hasta que se cambia la filiación del tumor, el tratamiento adyuvante de quimioterapia era el acertado. No vemos por tanto mala praxis en esta secuencia de los hechos.

DECIMO:Tratamiento distinto nos parece que merece el tema del oblito quirúrgico que hubo que extraerse en marzo de 2021.

No nos cabe duda que la presencia de un oblito tras una cirugía es un elemento objetivo de mala praxis. En efecto, la jurisprudencia ha considerado [vid Sentencia 24 de septiembre de 2008 de la Audiencia Nacional (Rec 13/2007) que el

" [ el ] hecho del olvido de una gasa gástrica comporta ya un daño, que evidencia una defectuosa praxis, y en suma una defectuoso funcionamiento del servicio sanitario, conforme hemos puesto de manifiesto en sendas ocasiones. La sentencia de 15 de marzo de 2000 ( SAN, Sección 4ª, de 15 de marzo de 2000, recurso 544/1997 ) señala que "el olvido de una gasa-compresa quirúrgica en el proceso de una intervención quirúrgica constituye el fruto de una inobservancia de las más elementales reglas relativas a la utilización y tratamiento de tales compresas intraoperatorias, al no ponerse los medios y la atención necesarios en la realización de las tareas propias de tal intervención exigibles por la "lex artis", que de haber mediado, sin duda habrían evitado el mal sufrido por la reclamante por la presencia de un cuerpo extraño en la cavidad abdomino-pélvica que produjo una reacción de fibrosis, encapsulamiento de la gasa y adherencias a pared abdominal y asas intestinales. Así lo entendía esta Sala y Sección en su sentencia de 8 de octubre de 1998 (recurso número 616/1996 ).

En el mismo sentido la sentencia de 1 de enero de 2001 ( SAN, Sección 4ª, de 1 (sic) de enero de 2001, recurso 723/99 ) mantiene esta línea, expresando que " Si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas que practique, lo que no admite justificación es que se produzcan olvidos dentro del cuerpo del paciente, cuyas consecuencias jurídicas no pueden ser equiparables a las que resultarían de enfermedades ó infecciones imprevisibles que fueran consecuencia ordinaria de las operaciones practicadas".

Puede verse también al respecto la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 16 de marzo de 2023 (Rec 720/2021)

Pues bien, teniendo en cuenta estas consideraciones, estimamos que el hecho del olvido de material quirúrgico en el cuerpo de la recurrente, determina la necesidad de extracción de ese material, y de someterse a una nueva intervención para la retirada de la gasa gástrica, con el consiguiente daño, y las molestias que la misma ha padecido durante un cierto tiempo, nos parece que es un supuesto generador de responsabilidad la Administración, pues los daños que la recurrente ha padecido, como consecuencia de la existencia del oblito, no tenía obligación de haberlos soportado.

DECIMOPRIMERO:Tampoco consideramos que implique mala praxis la no resección del nódulo apreciado en la intervención del 21 de enero de 2021. En este punto las opiniones de los dos peritos son totalmente discrepantes, sin embargo, nos inclinamos por dar mayor crédito al perito Dr. Candido propuesto por la codemandada, pues el mismo tiene una experiencia en cirugía digestiva de la que el perito Dr. Norberto carece.

Hemos de señalar que los cirujanos consideraron esta decisión adecuada por las adherencias que presentaba la recidiva y el reciente proceso de cicatrización. No se desdeñó la recidiva, sino que se decidió diferir en el tiempo la exéresis, lo que desde luego no constituye una mala praxis, máxime si tenemos en cuenta que tras el TAC que diagnosticó la existencia de recidiva y la gasa y el último TAC realizado en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, se pudo identificar una segunda recidiva, posteriormente resecada y si se hubiese resecado la recidiva durante la extracción de la gasa como deseaba (sin mayor fundamento) la paciente, ésta hubiera precisado, en todo caso, una nueva intervención de exéresis de la recidiva en la fosa ilíaca derecha, lo cual nos lleva a la conclusión de que no ha existido la mala praxis que se denuncia con relación al tratamiento de la recidiva tumoral y la asistencia prestada a la paciente, toda vez que la "zona de resección de recto realizada en la cirugía previa estaba rodeada de múltiples asas de intestino delgado adheridas a la zona cicatricial, en pleno proceso de cicatrización postquirúrgica, por lo que se decidió no actuar en ese momento sobre el implante evidenciado en TAC y posponer la cirugía de dicho implante 2-3 meses más tarde para dejar que el proceso inflamatorio evolucionara y permitiera el acceso a la zona, sin riesgo elevado de lesión vascular o visceral", como después se hizo en el HU Gregorio Marañón.

Por tanto, no vemos en este aspecto mala praxis alguna.

DECIMOSEGUNDO:Queda por último que nos planteemos como valorar los daños que hemos dicho existen en el fundamento 10º de esta Sentencia. La Administración, en el expediente administrativo hizo una valoración de esos daños con los criterios de la Ley 35/2015, fijando una primera cantidad de 4272,19 €. Tras el informe de la Comisión Jurídica Asesora, que propone una suma de 8000 €, fijando esta suma como indemnización a tanto alzado, criterio que comparte la Sala, pues hemos venido considerando que la regla general es fijar la indemnización a tanto alzado, valorando las circunstancias del caso y personales del perjudicado [cfr. nuestras sentencias de fechas 23 de junio de 2022 (Rec. 880/2020) 9 de febrero de 2023 (Rec. 365/2021) y 23 de febrero de 2023 (Rec. 620/2021), entre otras muchas], pues es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa, ni obligatoria, ni vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020). Sin embargo, en nuestro caso la valoración se centra, en una parte en el cómputo de días, con lo que resulta posible acudir al sistema de baremos. Sin embargo, consideramos que si aplicamos el sistema de baremo no podemos introducir, como un concepto separado la reclamación del "daño moral", pues el sistema de la Ley 35/2015, no lo permite, como más adelante expresaremos.

Como acabamos de decir, no es posible acudir al sistema de baremos y reclamar separadamente una indemnización por "daño moral",el art. 104.1 de la Ley 35/ 2015, no lo permite. Tampoco se nos ha acreditado la existencia de un daño moral por pérdida de calidad de vida amparable en el art. 108 de la Ley, la única referencia a dicho concepto podríamos encontrarla en la referencia al estado actual de la paciente que se contiene en el informe pericial del Dr. Gervasio sin embargo dicho informe no permite tal conceptuación puesto que los dolores y molestias que padece la actora, no alcanzan una puntuación por secuelas superior a seis puntos. Por otra parte, aunque se dice en el informe pericial del Dr. Gervasio que la recurrente ha precisado tratamiento psiquiátrico y apoyo psicológico, no encontramos elemento alguno en la historia clínica que permita acreditar este dato.

Desde esta perspectiva la suma fijada en la Orden de fecha 26 de diciembre de 2023 de la Sra. Viceconsejera de Sanidad, nos parece correcta y ajustada a derecho, y resarce suficientemente a juicio de la Sala, los perjuicios padecidos por la recurrente.

Finalmente, y dado que la recurrente en las alegaciones que hace a la Orden expresa de 26 de diciembre de 2023, incrementa en 2000 el quantum de su reclamación, ha de indicarse a la parte, que, si quería cambiar el petitum fijado en la cuantía de la demanda por un hecho nuevo, lo que tenía que haber hecho era desistir del presente procedimiento e iniciar uno nuevo como le permite el art. 36.4 de la LJCA, pero no evidentemente incrementar la cuantía fijada del recurso.

Todas estas consideraciones hacen que no podamos considerar la prosperabilidad del recurso de la representación de Leticia pues si bien existe, como hemos destacado en el fundamento 10º de esta sentencia, concurrió una mala praxis en la omisión de la retirada del oblito quirúrgico, tal cuestión fue resuelta por la Orden de 26 de diciembre de 2023, la cual fue objeto de ampliación del recurso, estimando parcialmente la reclamación formulada por la actora y fijando a su favor una indemnización por tal circunstancia cantidad que a la Sala le parece ajustada a derecho, sin que se nos hayan ofrecido por la actora argumentos para incrementar la misma.

Una vez que gane firmeza la presente sentencia procédase por la Letrada de la Administración de Justicia a hacer entrega a la recurrente de la suma consignada, en cuantía de 8000 euros por la codemandada.

y DECIMOTERCERO:La desestimación del recurso debería dar lugar a la imposición de las costas a la actora al amparo del 139 de la LJC-A, empero, en nuestro caso hay circunstancias que aconsejan la no imposición. En efecto, la Orden de 26 de diciembre de 2023 se dictó ya iniciado el procedimiento, hecho este que impidió a la actora aquietarse con la misma. Existiendo por ello una responsabilidad, que la Administración y la Sala han apreciado y considerado procedente, por ello, aun estando jurídicamente ante una desestimación plena, considera la Sala, que, materialmente nos encontramos más ante una estimación parcial, por lo que no procede condenar en costas a la actora, aun cuando desestimemos íntegramente el recurso, al ser objeto del mismo, como ya se ha dicho, la Orden de 26 de diciembre de 2023.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,