Sentencia Contencioso-Administrativo 312/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 947/2025 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco, nacional de Guinea Conakry, se dirige contra la sentencia de 20 de junio de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 645/2023, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de 8 de junio de 2023, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Felicisima, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto contra la denegación del permiso temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario solicitado por don Pedro Francisco, en atención a las consideraciones que, en concreta referencia al caso analizado, ha expresado en el cuarto y quinto de sus fundamentos de derecho:

"CUARTO.- Cuestión controvertida: sobre el alcance de los antecedentes penales.

Expuesta la normativa aplicable la resolución recurrida acuerda denegar al recurrente su solicitud de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 por motivos de orden público en virtud de un informe gubernativo desfavorable por constarle dos condenas penales.

La Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 9ª, de 21 de julio de 2011 (rec. 88/2011) ha recordado al respecto que "(...) la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El Art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El Art. 15 del Real Decreto240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Dicho esto, la Resolución recurrida tiene en cuenta que el recurrente fue condenado en sentencia firme de fecha 29/09/2022, dictada por la Audiencia Provincial sección primera de Madrid, por un delito de tráfico de drogas sin causa grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP), a la pena 6 meses de prisión, por unos hechos cometidos en 2018.

Pues bien, pese a la existencia de ese antecedente penal, la Administración ha denegado la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de forma automática y estereotipada, por el sólo hecho de existir ese antecedente, sin aportar ninguna valoración concreta de la conducta personal del recurrente, ni en qué medida, su comportamiento personal, revelado a través de dicho antecedente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. No analiza de manera individualizada la conducta del recurrente, ni cuáles son esas circunstancias concretas que permiten inferir que supone una amenaza actual y grave, limitándose, de manera genérica, a citar la normativa de aplicación y jurisprudencia. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación en cuanto a las razones de orden público que exige el art. 15 RD 240/2007. La mera incorporación de la hoja histórico penal, no puede ser causa automática de denegación como pretende la Administración, esto es, "condena penal-denegación de la tarjeta". Dicho esto, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del recurrente, y, entre otras, que la condena se refiere a unos hechos cometidos en el año 2018, lo que descartaría que represente una amenaza actual, máxime si no conste haber reincidido en su conducta delictiva. A ello, debe añadirse que la Administración debió haber valorado que la pena se encontraba casi cumplida en su totalidad.

De lo anterior, cabe concluir que, pese a los delitos cometidos, a fecha de su solicitud, no existía, y no existe hoy tampoco, indicio alguno que permita afirmar que, por ese solo hecho, el recurrente suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad.

QUINTO.- Sobre la concurrencia de los requisitos del art. 7 RD 240/2007.

Sentado lo anterior, descartada la concurrencia de razones de orden público que pudieran justificar la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, la resolución recurrida, no obstante, deniega su solicitud por considerar que no se dan los requisitos legalmente exigidos.

Según la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva. Y según el art. 17 del Real Decreto 1058/2022, de 27 de diciembre, para el año 2023, la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva queda establecida en 6.402,20 euros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año. A lo que debe añadirse que según sentencia del TJUE, de 27 de febrero de 2020 (asunto C- 836/18), y STC 42/2020, de 9 de marzo, la disposición de recursos suficientes no necesariamente ha de provenir del reagrupante, sino que pueden provenir, entre otros, de un miembro de su familia.

En el presente caso, junto con su solicitud, el recurrente no aportó documentación para acreditar la disponibilidad de medios económicos suficientes.

Al no haber existido prueba que acredite medios económicos suficientes para subsistir, se entiende que no se cumplen los extremos necesarios para entender que procede la estimación de la petición.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso- administrativo."

La resolución administrativa recurrida en la instancia ha dado respuesta a la solicitud presentada el día 8 de junio de 2023 por el ciudadano de nacionalidad guineana don Pedro Francisco, a fin de obtener la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE, en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitario, doña Felicisima, citando los informes policiales y judiciales que fueron solicitados en el curso del expediente administrativo, previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, y respondidos desfavorablemente.

Cita la resolución administrativa recurrida lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, en tanto en cuanto dicho precepto recoge las medidas que, por razones de orden público, seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptaren orden a la denegación de las solicitudes. Concluye la resolución recurrida denegando la solicitud de tarjeta de residencia temporal por considerar que "la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ".Las consideraciones en atención a las cuales fue denegada la solicitud son del siguiente tenor:

"De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade "La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias "cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia..." (17de Julio y 27 de noviembre de 2000; 20 Julio de 2001)."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Pedro Francisco, solicitando su revocación, y, en definitiva, la tarjeta temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario. En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega:

- Vulneración a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE por introducción de una causa de denegación no alegada por la Administración. La sentencia se basa en un motivo distinto que no fue esgrimido por la administración en la resolución de denegación recurrida ni fue objeto del procedimiento administrativo ni del procedimiento judicial. La resolución de 21 de septiembre de 2023 se basó únicamente en el artículo 15 RD 240/2007 por apreciar razones de orden público, de seguridad pública o salud pública, refiriéndose a los antecedentes penales en su contra.

- Por lo que no cabe desestimar el recurso apreciando una causa de denegación distinta de la expresada por la administración la resolución recurrida, concretamente por estimar que no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos del artículo 7 RD 240/2007, en relación con los medios económicos. Considera que este proceder de causa indefensión material dado que ha podido ejercer su derecho de defensa frente a este motivo al no haber sido parte del debate procesal ni del expediente administrativo.

- Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo deben juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso planteado y la oposición, y cita el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- Dice: "Habiendo sido estimado en la Sentencia el único motivo por el que denegaron la residencia a mi representado Pedro Francisco entendemos que la misma debió ser estimatoria, toda vez que el fundamento de derecho quinto de la Sentencia que se recurre se trata de un motivo nuevo en el que esta parte no ha tenido trámite de audiencia para subsanar, o alegar lo que a nuestro derecho convenga respecto a los medios económicos...".

- Considera que no concurre el motivo de denegación del permiso apreciado por la sentencia apelada: "Esta parte adjuntó toda la documentación en la fecha de la solicitud, entre toda la documentación consta la nómina de doña Felicisima, esposa del recurrente. Así se acredita tanto en la documentación del expediente administrativo como en el justificante de presentación de la solicitud, cuyo archivo se denomina "NOMINA Felicisima".

Así, queda acreditado los recursos suficientes a efectos de cumplir con el artículo 7 del RD 240/2007 , por ello esta parte entiende que no se ha valorado la prueba documental del expediente administrativo, a pesar de ser una causa nueva de denegación por parte de la Juzgadora...".

- Reitera que la Delegación de Gobierno no se ha pronunciado sobre la causa de denegación por falta de recursos económicos sino únicamente ha especificado las razones de orden público del artículo 15 del RD 240/2007, y que en ningún momento le han requerido para acreditar sus medios económicos a efectos de poder subsanar la solicitud, tal y como dispone el artículo 68 de la Ley 39/2015.

El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho.

Alega que la resolución administrativa recurrida en tanto en cuanto denegó al apelante la autorización temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario por apreciar motivos de orden público, es conforme a derecho habida cuenta de que en el expediente administrativo ha quedado constancia (documento 4) del certificado del Registro Central de Penados, en el que se comprueba que al apelante le constan antecedentes penales (" Sentencia de fecha 24/02/2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que condena al recurrente como autor de un delito consumado de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , cometido el 18/11/2018, a la pena de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo de 6 meses respectivamente").Acreditada la naturaleza y gravedad del delito por el que fue condenado, considera que no se puede dudar del compromiso que para el orden público representa la conducta en la que ha incurrido el apelante, que integra el supuesto recogido en el art. 15 del Real Decreto 240/2007, al regular las limitaciones al derecho de residencia.

En relación con la queja que realiza el apelante respecto de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse pronunciado la sentencia sobre motivos de denegación distintos a los recogidos en la resolución administrativa, considera que se compadece mal con la realidad, pues la propia resolución administrativa señala expresamente como motivo de denegación de la solicitud, no haber acreditado el recurrente "la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además,razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ".

Al respecto de dicha alegación pone de relieve que el aquí apelante no aportó, junto con su solicitud, documentación para acreditar la disponibilidad de medios económicos suficientes. Y, por tanto, al no haber existido prueba que acredite medios económicos suficientes para subsistir, se entiende que no se cumplen los requisitos necesarios para la concesión del permiso

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la resolución que denegó su solicitud de tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, en tanto en cuanto casado con una ciudadana española; rechazando la concurrencia de los motivos de orden público apreciados en la resolución administrativa recurrida, la sentencia apelada considera que el solicitante del permiso no acredita reunir los requisitos necesarios para obtener la tarjeta de residencia temporal solicitada, concretamente por no acreditar la suficiencia de medios o recursos económicos para su subsistencia en España.

La resolución administrativa recurrida ha atendido a razones de orden público, seguridad pública y salud pública, previstas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para denegar el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante.

Bien es cierto, como pone de relieve el abogado del Estado, que la parte dispositiva de la resolución administrativa recurrida, al denegar la solicitud parece referirse no solamente a la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007, al utilizar la expresión "además". Recordemos que dice que "...la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además,razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ."

Sin embargo, una lectura de la resolución administrativa recurrida, en su integridad, evidencia que los motivos de denegación de la autorización de residencia se han centrado en la apreciación de la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, tal y como ha quedado reflejado en la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución de 18 de junio de 2023, centrada en el carácter desfavorable de los informes solicitados en el curso del expediente administrativo, así como en la relevancia de las razones de orden público como motivo de denegación del permiso, al comprobarse los antecedentes penales que obran en contra del solicitante.

La resolución administrativa ha expresado en su parte dispositiva la expresión adverbial "además", expresión que parece indicar que, al menos, con cubrían dos motivos de denegación del autorización solicitada, esto es, no solamente motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, sino, también otros motivos de denegación de la autorización solicitada, lo cierto es que dicha expresión, e interpretación, no se corresponde con la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución centrada en el análisis de los motivos de orden público como motivos de denegación del permiso.

La sentencia apelada, después de rechazar la relevancia de los motivos de orden público para denegar el permiso solicitado, ha analizado la suficiencia de los recursos económicos de los que dispondría el recurrente para su supervivencia en España, llegando a la conclusión de la procedencia de desestimar el recurso al no haber acreditado el recurrente la suficiencia de dichos recursos. Pero dicho motivo de denegación no ha sido analizado por la administración pues la valoración de los recursos económicos del solicitante del permiso, no ha sido realizada en la resolución administrativa recurrida que se centra únicamente en la valoración y transcendencia de los motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo.

No cabe duda de que la utilización de la expresión "además" podría estar referida a la concurrencia de diversos motivos de denegación del permiso de residencia, unidos en la expresión gramatical en la medida en la que pudieran constituir diferentes motivos de denegación del mismo permiso. Pero la determinación de que el otro motivo de denegación diferente del atinente al orden público, salud pública y seguridad pública, pudiera estar representado por la falta de acreditación de medios económicos, constituye un motivo que ha sido analizado en la sentencia apelada, por primera vez y, en consecuencia, la única posibilidad que ha tenido el recurrente de oponerse al mismo, y de formular alegaciones para rebatirlo, ha sido con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Constituye, consecuentemente, un nuevo motivo de denegación que no ha sido analizado por la administración, y frente al cual, en buena lógica, tampoco ha podido esgrimir su recurso contencioso administrativo el aquí apelante. Dado que el motivo de denegación del permiso de residencia, basado en razones económicas, no ha sido expresado por la administración al dictar la resolución de 18 de junio de 2023, resulta claro que el recurrente no ha podido esgrimir en su recurso jurisdiccional los motivos que le pudieran asistir para cuestionar la decisión adoptada, habiéndose visto obligado a expresar en su recurso de apelación, por primera vez, las razones por las cuales considera desacertada dicha decisión. La jurisdicción contencioso-administrativa es de naturaleza fundamentalmente revisora,de tal modo que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

La STS de 3 de enero del 2007 (ROJ: STS 183/2007), recurso: 7193/2003, recuerda el carácter fundamentalmente revisorde la jurisdicción contencioso administrativa, no solamente revisor,así lo recuerda al decir: "El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados..."

Hemos de atender, en consecuencia, al motivo único de denegación de la autorización de residencia temporal, referido a la concurrencia de motivos de orden público en los que se ha basado la administración, y que están representados por la acreditación de que el aquí apelante había incurrido en actividades delictivas, tal y como refleja el informe gubernativo desfavorable piqué administrativo, por constar en su contra dos condenas penales.

La sentencia apelada, citando la dictada por esta sala, de 21 de julio de 2011, dictada en el recurso de apelación 88/2011, analiza si se ha acreditado convenientemente al requisito de que la conducta del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, concluyendo que la resolución recurrida ha tenido en cuenta la condena en sentencia firme de fecha 29/09/2022, dictada por la Audiencia Provincial sección primera de Madrid, por un delito de tráfico de drogas sin causa grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP), a la pena 6 meses de prisión, por unos hechos cometidos en 2018, y concluyendo que la administración no ha realizado una valoración concreta de la conducta personal del recurrente, y estima el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"Pues bien, pese a la existencia de ese antecedente penal, la Administración ha denegado la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de forma automática y estereotipada, por el sólo hecho de existir ese antecedente, sin aportar ninguna valoración concreta de la conducta personal del recurrente, ni en qué medida, su comportamiento personal, revelado a través de dicho antecedente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. No analiza de manera individualizada la conducta del recurrente, ni cuáles son esas circunstancias concretas que permiten inferir que supone una amenaza actual y grave, limitándose, de manera genérica, a citar la normativa de aplicación y jurisprudencia. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación en cuanto a las razones de orden público que exige el art. 15 RD 240/2007. La mera incorporación de la hoja histórico penal, no puede ser causa automática de denegación como pretende la Administración, esto es, "condena penal-denegación de la tarjeta". Dicho esto, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del recurrente, y, entre otras, que la condena se refiere a unos hechos cometidos en el año 2018, lo que descartaría que represente una amenaza actual, máxime si no conste haber reincidido en su conducta delictiva. A ello, debe añadirse que la Administración debió haber valorado que la pena se encontraba casi cumplida en su totalidad. De lo anterior, cabe concluir que, pese a los delitos cometidos, a fecha de su solicitud, no existía, y no existe hoy tampoco, indicio alguno que permita afirmar que, por ese solo hecho, el recurrente suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad."

En definitiva, la sentencia apelada considera que no concurren las razones de orden público pues en el expediente administrativo no ha sido acreditado, ni tampoco se ha valorado, que el recurrente "suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad."

Dado que el recurso de apelación ha sido únicamente interpuesto por el recurrente, quien se ha aquietado a dicha decisión y muestra su acuerdo con dicho criterio, esto es, que su conducta no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad, este tribunal no puede cuestionar dicha valoración en tanto en cuanto ha quedado consentida.

El abogado del Estado, al oponerse al recurso de apelación, considera acertada la decisión administrativa que ha afirmado la concurrencia de razones de orden público, seguridad pública y salud pública como causa cierta de denegación del permiso solicitado. Pero el abogado del Estado ha limitado su postura procesal a la oposición al recurso de apelación, sin formular adhesión al recurso de apelación interpuesto de contrario. Sus alegaciones en defensa de la legalidad del acto administrativo recurrido, en la medida en la que afirma que concurren razones de orden público como causa justificada de denegación del permiso solicitado, no pueden ser valoradas más que como meras alegaciones. No constituyen un motivo de impugnación de la sentencia apelada, por lo que no es posible entrar en su análisis y trascendencia en el presente caso, debiéndose traer a colación la doctrina de la denominada "reformatio in peius", que impide que en virtud del recurso de apelación el apelante pueda quedar colocado en una posición jurídica más desfavorable que la que tenía con anterioridad al recurso interpuesto.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Francisco, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de 8 de junio de 2023, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Felicisima

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco, nacional de Guinea Conakry, se dirige contra la sentencia de 20 de junio de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 645/2023, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de 8 de junio de 2023, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Felicisima, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto contra la denegación del permiso temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario solicitado por don Pedro Francisco, en atención a las consideraciones que, en concreta referencia al caso analizado, ha expresado en el cuarto y quinto de sus fundamentos de derecho:

"CUARTO.- Cuestión controvertida: sobre el alcance de los antecedentes penales.

Expuesta la normativa aplicable la resolución recurrida acuerda denegar al recurrente su solicitud de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 por motivos de orden público en virtud de un informe gubernativo desfavorable por constarle dos condenas penales.

La Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 9ª, de 21 de julio de 2011 (rec. 88/2011) ha recordado al respecto que "(...) la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El Art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El Art. 15 del Real Decreto240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Dicho esto, la Resolución recurrida tiene en cuenta que el recurrente fue condenado en sentencia firme de fecha 29/09/2022, dictada por la Audiencia Provincial sección primera de Madrid, por un delito de tráfico de drogas sin causa grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP), a la pena 6 meses de prisión, por unos hechos cometidos en 2018.

Pues bien, pese a la existencia de ese antecedente penal, la Administración ha denegado la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de forma automática y estereotipada, por el sólo hecho de existir ese antecedente, sin aportar ninguna valoración concreta de la conducta personal del recurrente, ni en qué medida, su comportamiento personal, revelado a través de dicho antecedente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. No analiza de manera individualizada la conducta del recurrente, ni cuáles son esas circunstancias concretas que permiten inferir que supone una amenaza actual y grave, limitándose, de manera genérica, a citar la normativa de aplicación y jurisprudencia. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación en cuanto a las razones de orden público que exige el art. 15 RD 240/2007. La mera incorporación de la hoja histórico penal, no puede ser causa automática de denegación como pretende la Administración, esto es, "condena penal-denegación de la tarjeta". Dicho esto, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del recurrente, y, entre otras, que la condena se refiere a unos hechos cometidos en el año 2018, lo que descartaría que represente una amenaza actual, máxime si no conste haber reincidido en su conducta delictiva. A ello, debe añadirse que la Administración debió haber valorado que la pena se encontraba casi cumplida en su totalidad.

De lo anterior, cabe concluir que, pese a los delitos cometidos, a fecha de su solicitud, no existía, y no existe hoy tampoco, indicio alguno que permita afirmar que, por ese solo hecho, el recurrente suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad.

QUINTO.- Sobre la concurrencia de los requisitos del art. 7 RD 240/2007.

Sentado lo anterior, descartada la concurrencia de razones de orden público que pudieran justificar la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, la resolución recurrida, no obstante, deniega su solicitud por considerar que no se dan los requisitos legalmente exigidos.

Según la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva. Y según el art. 17 del Real Decreto 1058/2022, de 27 de diciembre, para el año 2023, la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva queda establecida en 6.402,20 euros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año. A lo que debe añadirse que según sentencia del TJUE, de 27 de febrero de 2020 (asunto C- 836/18), y STC 42/2020, de 9 de marzo, la disposición de recursos suficientes no necesariamente ha de provenir del reagrupante, sino que pueden provenir, entre otros, de un miembro de su familia.

En el presente caso, junto con su solicitud, el recurrente no aportó documentación para acreditar la disponibilidad de medios económicos suficientes.

Al no haber existido prueba que acredite medios económicos suficientes para subsistir, se entiende que no se cumplen los extremos necesarios para entender que procede la estimación de la petición.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso- administrativo."

La resolución administrativa recurrida en la instancia ha dado respuesta a la solicitud presentada el día 8 de junio de 2023 por el ciudadano de nacionalidad guineana don Pedro Francisco, a fin de obtener la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE, en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitario, doña Felicisima, citando los informes policiales y judiciales que fueron solicitados en el curso del expediente administrativo, previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, y respondidos desfavorablemente.

Cita la resolución administrativa recurrida lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, en tanto en cuanto dicho precepto recoge las medidas que, por razones de orden público, seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptaren orden a la denegación de las solicitudes. Concluye la resolución recurrida denegando la solicitud de tarjeta de residencia temporal por considerar que "la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ".Las consideraciones en atención a las cuales fue denegada la solicitud son del siguiente tenor:

"De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade "La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias "cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia..." (17de Julio y 27 de noviembre de 2000; 20 Julio de 2001)."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Pedro Francisco, solicitando su revocación, y, en definitiva, la tarjeta temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario. En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega:

- Vulneración a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE por introducción de una causa de denegación no alegada por la Administración. La sentencia se basa en un motivo distinto que no fue esgrimido por la administración en la resolución de denegación recurrida ni fue objeto del procedimiento administrativo ni del procedimiento judicial. La resolución de 21 de septiembre de 2023 se basó únicamente en el artículo 15 RD 240/2007 por apreciar razones de orden público, de seguridad pública o salud pública, refiriéndose a los antecedentes penales en su contra.

- Por lo que no cabe desestimar el recurso apreciando una causa de denegación distinta de la expresada por la administración la resolución recurrida, concretamente por estimar que no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos del artículo 7 RD 240/2007, en relación con los medios económicos. Considera que este proceder de causa indefensión material dado que ha podido ejercer su derecho de defensa frente a este motivo al no haber sido parte del debate procesal ni del expediente administrativo.

- Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo deben juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso planteado y la oposición, y cita el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- Dice: "Habiendo sido estimado en la Sentencia el único motivo por el que denegaron la residencia a mi representado Pedro Francisco entendemos que la misma debió ser estimatoria, toda vez que el fundamento de derecho quinto de la Sentencia que se recurre se trata de un motivo nuevo en el que esta parte no ha tenido trámite de audiencia para subsanar, o alegar lo que a nuestro derecho convenga respecto a los medios económicos...".

- Considera que no concurre el motivo de denegación del permiso apreciado por la sentencia apelada: "Esta parte adjuntó toda la documentación en la fecha de la solicitud, entre toda la documentación consta la nómina de doña Felicisima, esposa del recurrente. Así se acredita tanto en la documentación del expediente administrativo como en el justificante de presentación de la solicitud, cuyo archivo se denomina "NOMINA Felicisima".

Así, queda acreditado los recursos suficientes a efectos de cumplir con el artículo 7 del RD 240/2007 , por ello esta parte entiende que no se ha valorado la prueba documental del expediente administrativo, a pesar de ser una causa nueva de denegación por parte de la Juzgadora...".

- Reitera que la Delegación de Gobierno no se ha pronunciado sobre la causa de denegación por falta de recursos económicos sino únicamente ha especificado las razones de orden público del artículo 15 del RD 240/2007, y que en ningún momento le han requerido para acreditar sus medios económicos a efectos de poder subsanar la solicitud, tal y como dispone el artículo 68 de la Ley 39/2015.

El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho.

Alega que la resolución administrativa recurrida en tanto en cuanto denegó al apelante la autorización temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario por apreciar motivos de orden público, es conforme a derecho habida cuenta de que en el expediente administrativo ha quedado constancia (documento 4) del certificado del Registro Central de Penados, en el que se comprueba que al apelante le constan antecedentes penales (" Sentencia de fecha 24/02/2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que condena al recurrente como autor de un delito consumado de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , cometido el 18/11/2018, a la pena de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo de 6 meses respectivamente").Acreditada la naturaleza y gravedad del delito por el que fue condenado, considera que no se puede dudar del compromiso que para el orden público representa la conducta en la que ha incurrido el apelante, que integra el supuesto recogido en el art. 15 del Real Decreto 240/2007, al regular las limitaciones al derecho de residencia.

En relación con la queja que realiza el apelante respecto de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse pronunciado la sentencia sobre motivos de denegación distintos a los recogidos en la resolución administrativa, considera que se compadece mal con la realidad, pues la propia resolución administrativa señala expresamente como motivo de denegación de la solicitud, no haber acreditado el recurrente "la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además,razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ".

Al respecto de dicha alegación pone de relieve que el aquí apelante no aportó, junto con su solicitud, documentación para acreditar la disponibilidad de medios económicos suficientes. Y, por tanto, al no haber existido prueba que acredite medios económicos suficientes para subsistir, se entiende que no se cumplen los requisitos necesarios para la concesión del permiso

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la resolución que denegó su solicitud de tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, en tanto en cuanto casado con una ciudadana española; rechazando la concurrencia de los motivos de orden público apreciados en la resolución administrativa recurrida, la sentencia apelada considera que el solicitante del permiso no acredita reunir los requisitos necesarios para obtener la tarjeta de residencia temporal solicitada, concretamente por no acreditar la suficiencia de medios o recursos económicos para su subsistencia en España.

La resolución administrativa recurrida ha atendido a razones de orden público, seguridad pública y salud pública, previstas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para denegar el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante.

Bien es cierto, como pone de relieve el abogado del Estado, que la parte dispositiva de la resolución administrativa recurrida, al denegar la solicitud parece referirse no solamente a la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007, al utilizar la expresión "además". Recordemos que dice que "...la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además,razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ."

Sin embargo, una lectura de la resolución administrativa recurrida, en su integridad, evidencia que los motivos de denegación de la autorización de residencia se han centrado en la apreciación de la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, tal y como ha quedado reflejado en la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución de 18 de junio de 2023, centrada en el carácter desfavorable de los informes solicitados en el curso del expediente administrativo, así como en la relevancia de las razones de orden público como motivo de denegación del permiso, al comprobarse los antecedentes penales que obran en contra del solicitante.

La resolución administrativa ha expresado en su parte dispositiva la expresión adverbial "además", expresión que parece indicar que, al menos, con cubrían dos motivos de denegación del autorización solicitada, esto es, no solamente motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, sino, también otros motivos de denegación de la autorización solicitada, lo cierto es que dicha expresión, e interpretación, no se corresponde con la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución centrada en el análisis de los motivos de orden público como motivos de denegación del permiso.

La sentencia apelada, después de rechazar la relevancia de los motivos de orden público para denegar el permiso solicitado, ha analizado la suficiencia de los recursos económicos de los que dispondría el recurrente para su supervivencia en España, llegando a la conclusión de la procedencia de desestimar el recurso al no haber acreditado el recurrente la suficiencia de dichos recursos. Pero dicho motivo de denegación no ha sido analizado por la administración pues la valoración de los recursos económicos del solicitante del permiso, no ha sido realizada en la resolución administrativa recurrida que se centra únicamente en la valoración y transcendencia de los motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo.

No cabe duda de que la utilización de la expresión "además" podría estar referida a la concurrencia de diversos motivos de denegación del permiso de residencia, unidos en la expresión gramatical en la medida en la que pudieran constituir diferentes motivos de denegación del mismo permiso. Pero la determinación de que el otro motivo de denegación diferente del atinente al orden público, salud pública y seguridad pública, pudiera estar representado por la falta de acreditación de medios económicos, constituye un motivo que ha sido analizado en la sentencia apelada, por primera vez y, en consecuencia, la única posibilidad que ha tenido el recurrente de oponerse al mismo, y de formular alegaciones para rebatirlo, ha sido con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Constituye, consecuentemente, un nuevo motivo de denegación que no ha sido analizado por la administración, y frente al cual, en buena lógica, tampoco ha podido esgrimir su recurso contencioso administrativo el aquí apelante. Dado que el motivo de denegación del permiso de residencia, basado en razones económicas, no ha sido expresado por la administración al dictar la resolución de 18 de junio de 2023, resulta claro que el recurrente no ha podido esgrimir en su recurso jurisdiccional los motivos que le pudieran asistir para cuestionar la decisión adoptada, habiéndose visto obligado a expresar en su recurso de apelación, por primera vez, las razones por las cuales considera desacertada dicha decisión. La jurisdicción contencioso-administrativa es de naturaleza fundamentalmente revisora,de tal modo que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

La STS de 3 de enero del 2007 (ROJ: STS 183/2007), recurso: 7193/2003, recuerda el carácter fundamentalmente revisorde la jurisdicción contencioso administrativa, no solamente revisor,así lo recuerda al decir: "El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados..."

Hemos de atender, en consecuencia, al motivo único de denegación de la autorización de residencia temporal, referido a la concurrencia de motivos de orden público en los que se ha basado la administración, y que están representados por la acreditación de que el aquí apelante había incurrido en actividades delictivas, tal y como refleja el informe gubernativo desfavorable piqué administrativo, por constar en su contra dos condenas penales.

La sentencia apelada, citando la dictada por esta sala, de 21 de julio de 2011, dictada en el recurso de apelación 88/2011, analiza si se ha acreditado convenientemente al requisito de que la conducta del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, concluyendo que la resolución recurrida ha tenido en cuenta la condena en sentencia firme de fecha 29/09/2022, dictada por la Audiencia Provincial sección primera de Madrid, por un delito de tráfico de drogas sin causa grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP), a la pena 6 meses de prisión, por unos hechos cometidos en 2018, y concluyendo que la administración no ha realizado una valoración concreta de la conducta personal del recurrente, y estima el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"Pues bien, pese a la existencia de ese antecedente penal, la Administración ha denegado la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de forma automática y estereotipada, por el sólo hecho de existir ese antecedente, sin aportar ninguna valoración concreta de la conducta personal del recurrente, ni en qué medida, su comportamiento personal, revelado a través de dicho antecedente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. No analiza de manera individualizada la conducta del recurrente, ni cuáles son esas circunstancias concretas que permiten inferir que supone una amenaza actual y grave, limitándose, de manera genérica, a citar la normativa de aplicación y jurisprudencia. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación en cuanto a las razones de orden público que exige el art. 15 RD 240/2007. La mera incorporación de la hoja histórico penal, no puede ser causa automática de denegación como pretende la Administración, esto es, "condena penal-denegación de la tarjeta". Dicho esto, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del recurrente, y, entre otras, que la condena se refiere a unos hechos cometidos en el año 2018, lo que descartaría que represente una amenaza actual, máxime si no conste haber reincidido en su conducta delictiva. A ello, debe añadirse que la Administración debió haber valorado que la pena se encontraba casi cumplida en su totalidad. De lo anterior, cabe concluir que, pese a los delitos cometidos, a fecha de su solicitud, no existía, y no existe hoy tampoco, indicio alguno que permita afirmar que, por ese solo hecho, el recurrente suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad."

En definitiva, la sentencia apelada considera que no concurren las razones de orden público pues en el expediente administrativo no ha sido acreditado, ni tampoco se ha valorado, que el recurrente "suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad."

Dado que el recurso de apelación ha sido únicamente interpuesto por el recurrente, quien se ha aquietado a dicha decisión y muestra su acuerdo con dicho criterio, esto es, que su conducta no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad, este tribunal no puede cuestionar dicha valoración en tanto en cuanto ha quedado consentida.

El abogado del Estado, al oponerse al recurso de apelación, considera acertada la decisión administrativa que ha afirmado la concurrencia de razones de orden público, seguridad pública y salud pública como causa cierta de denegación del permiso solicitado. Pero el abogado del Estado ha limitado su postura procesal a la oposición al recurso de apelación, sin formular adhesión al recurso de apelación interpuesto de contrario. Sus alegaciones en defensa de la legalidad del acto administrativo recurrido, en la medida en la que afirma que concurren razones de orden público como causa justificada de denegación del permiso solicitado, no pueden ser valoradas más que como meras alegaciones. No constituyen un motivo de impugnación de la sentencia apelada, por lo que no es posible entrar en su análisis y trascendencia en el presente caso, debiéndose traer a colación la doctrina de la denominada "reformatio in peius", que impide que en virtud del recurso de apelación el apelante pueda quedar colocado en una posición jurídica más desfavorable que la que tenía con anterioridad al recurso interpuesto.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Francisco, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de 8 de junio de 2023, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Felicisima

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco, nacional de Guinea Conakry, se dirige contra la sentencia de 20 de junio de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 645/2023, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de 8 de junio de 2023, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Felicisima, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto contra la denegación del permiso temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario solicitado por don Pedro Francisco, en atención a las consideraciones que, en concreta referencia al caso analizado, ha expresado en el cuarto y quinto de sus fundamentos de derecho:

"CUARTO.- Cuestión controvertida: sobre el alcance de los antecedentes penales.

Expuesta la normativa aplicable la resolución recurrida acuerda denegar al recurrente su solicitud de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Real Decreto 240/2007 por motivos de orden público en virtud de un informe gubernativo desfavorable por constarle dos condenas penales.

La Sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 9ª, de 21 de julio de 2011 (rec. 88/2011) ha recordado al respecto que "(...) la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El Art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El Art. 15 del Real Decreto240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Dicho esto, la Resolución recurrida tiene en cuenta que el recurrente fue condenado en sentencia firme de fecha 29/09/2022, dictada por la Audiencia Provincial sección primera de Madrid, por un delito de tráfico de drogas sin causa grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP), a la pena 6 meses de prisión, por unos hechos cometidos en 2018.

Pues bien, pese a la existencia de ese antecedente penal, la Administración ha denegado la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de forma automática y estereotipada, por el sólo hecho de existir ese antecedente, sin aportar ninguna valoración concreta de la conducta personal del recurrente, ni en qué medida, su comportamiento personal, revelado a través de dicho antecedente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. No analiza de manera individualizada la conducta del recurrente, ni cuáles son esas circunstancias concretas que permiten inferir que supone una amenaza actual y grave, limitándose, de manera genérica, a citar la normativa de aplicación y jurisprudencia. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación en cuanto a las razones de orden público que exige el art. 15 RD 240/2007. La mera incorporación de la hoja histórico penal, no puede ser causa automática de denegación como pretende la Administración, esto es, "condena penal-denegación de la tarjeta". Dicho esto, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del recurrente, y, entre otras, que la condena se refiere a unos hechos cometidos en el año 2018, lo que descartaría que represente una amenaza actual, máxime si no conste haber reincidido en su conducta delictiva. A ello, debe añadirse que la Administración debió haber valorado que la pena se encontraba casi cumplida en su totalidad.

De lo anterior, cabe concluir que, pese a los delitos cometidos, a fecha de su solicitud, no existía, y no existe hoy tampoco, indicio alguno que permita afirmar que, por ese solo hecho, el recurrente suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad.

QUINTO.- Sobre la concurrencia de los requisitos del art. 7 RD 240/2007.

Sentado lo anterior, descartada la concurrencia de razones de orden público que pudieran justificar la denegación de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, la resolución recurrida, no obstante, deniega su solicitud por considerar que no se dan los requisitos legalmente exigidos.

Según la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva. Y según el art. 17 del Real Decreto 1058/2022, de 27 de diciembre, para el año 2023, la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva queda establecida en 6.402,20 euros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año. A lo que debe añadirse que según sentencia del TJUE, de 27 de febrero de 2020 (asunto C- 836/18), y STC 42/2020, de 9 de marzo, la disposición de recursos suficientes no necesariamente ha de provenir del reagrupante, sino que pueden provenir, entre otros, de un miembro de su familia.

En el presente caso, junto con su solicitud, el recurrente no aportó documentación para acreditar la disponibilidad de medios económicos suficientes.

Al no haber existido prueba que acredite medios económicos suficientes para subsistir, se entiende que no se cumplen los extremos necesarios para entender que procede la estimación de la petición.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso contencioso- administrativo."

La resolución administrativa recurrida en la instancia ha dado respuesta a la solicitud presentada el día 8 de junio de 2023 por el ciudadano de nacionalidad guineana don Pedro Francisco, a fin de obtener la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE, en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitario, doña Felicisima, citando los informes policiales y judiciales que fueron solicitados en el curso del expediente administrativo, previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, y respondidos desfavorablemente.

Cita la resolución administrativa recurrida lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, en tanto en cuanto dicho precepto recoge las medidas que, por razones de orden público, seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptaren orden a la denegación de las solicitudes. Concluye la resolución recurrida denegando la solicitud de tarjeta de residencia temporal por considerar que "la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ".Las consideraciones en atención a las cuales fue denegada la solicitud son del siguiente tenor:

"De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade "La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias "cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia..." (17de Julio y 27 de noviembre de 2000; 20 Julio de 2001)."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Pedro Francisco, solicitando su revocación, y, en definitiva, la tarjeta temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario. En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega:

- Vulneración a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE por introducción de una causa de denegación no alegada por la Administración. La sentencia se basa en un motivo distinto que no fue esgrimido por la administración en la resolución de denegación recurrida ni fue objeto del procedimiento administrativo ni del procedimiento judicial. La resolución de 21 de septiembre de 2023 se basó únicamente en el artículo 15 RD 240/2007 por apreciar razones de orden público, de seguridad pública o salud pública, refiriéndose a los antecedentes penales en su contra.

- Por lo que no cabe desestimar el recurso apreciando una causa de denegación distinta de la expresada por la administración la resolución recurrida, concretamente por estimar que no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos del artículo 7 RD 240/2007, en relación con los medios económicos. Considera que este proceder de causa indefensión material dado que ha podido ejercer su derecho de defensa frente a este motivo al no haber sido parte del debate procesal ni del expediente administrativo.

- Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo deben juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso planteado y la oposición, y cita el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- Dice: "Habiendo sido estimado en la Sentencia el único motivo por el que denegaron la residencia a mi representado Pedro Francisco entendemos que la misma debió ser estimatoria, toda vez que el fundamento de derecho quinto de la Sentencia que se recurre se trata de un motivo nuevo en el que esta parte no ha tenido trámite de audiencia para subsanar, o alegar lo que a nuestro derecho convenga respecto a los medios económicos...".

- Considera que no concurre el motivo de denegación del permiso apreciado por la sentencia apelada: "Esta parte adjuntó toda la documentación en la fecha de la solicitud, entre toda la documentación consta la nómina de doña Felicisima, esposa del recurrente. Así se acredita tanto en la documentación del expediente administrativo como en el justificante de presentación de la solicitud, cuyo archivo se denomina "NOMINA Felicisima".

Así, queda acreditado los recursos suficientes a efectos de cumplir con el artículo 7 del RD 240/2007 , por ello esta parte entiende que no se ha valorado la prueba documental del expediente administrativo, a pesar de ser una causa nueva de denegación por parte de la Juzgadora...".

- Reitera que la Delegación de Gobierno no se ha pronunciado sobre la causa de denegación por falta de recursos económicos sino únicamente ha especificado las razones de orden público del artículo 15 del RD 240/2007, y que en ningún momento le han requerido para acreditar sus medios económicos a efectos de poder subsanar la solicitud, tal y como dispone el artículo 68 de la Ley 39/2015.

El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho.

Alega que la resolución administrativa recurrida en tanto en cuanto denegó al apelante la autorización temporal de residencia como familiar de ciudadano comunitario por apreciar motivos de orden público, es conforme a derecho habida cuenta de que en el expediente administrativo ha quedado constancia (documento 4) del certificado del Registro Central de Penados, en el que se comprueba que al apelante le constan antecedentes penales (" Sentencia de fecha 24/02/2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que condena al recurrente como autor de un delito consumado de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , cometido el 18/11/2018, a la pena de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo de 6 meses respectivamente").Acreditada la naturaleza y gravedad del delito por el que fue condenado, considera que no se puede dudar del compromiso que para el orden público representa la conducta en la que ha incurrido el apelante, que integra el supuesto recogido en el art. 15 del Real Decreto 240/2007, al regular las limitaciones al derecho de residencia.

En relación con la queja que realiza el apelante respecto de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse pronunciado la sentencia sobre motivos de denegación distintos a los recogidos en la resolución administrativa, considera que se compadece mal con la realidad, pues la propia resolución administrativa señala expresamente como motivo de denegación de la solicitud, no haber acreditado el recurrente "la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además,razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ".

Al respecto de dicha alegación pone de relieve que el aquí apelante no aportó, junto con su solicitud, documentación para acreditar la disponibilidad de medios económicos suficientes. Y, por tanto, al no haber existido prueba que acredite medios económicos suficientes para subsistir, se entiende que no se cumplen los requisitos necesarios para la concesión del permiso

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la resolución que denegó su solicitud de tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, en tanto en cuanto casado con una ciudadana española; rechazando la concurrencia de los motivos de orden público apreciados en la resolución administrativa recurrida, la sentencia apelada considera que el solicitante del permiso no acredita reunir los requisitos necesarios para obtener la tarjeta de residencia temporal solicitada, concretamente por no acreditar la suficiencia de medios o recursos económicos para su subsistencia en España.

La resolución administrativa recurrida ha atendido a razones de orden público, seguridad pública y salud pública, previstas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para denegar el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante.

Bien es cierto, como pone de relieve el abogado del Estado, que la parte dispositiva de la resolución administrativa recurrida, al denegar la solicitud parece referirse no solamente a la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007, al utilizar la expresión "además". Recordemos que dice que "...la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además,razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007 ."

Sin embargo, una lectura de la resolución administrativa recurrida, en su integridad, evidencia que los motivos de denegación de la autorización de residencia se han centrado en la apreciación de la concurrencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, tal y como ha quedado reflejado en la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución de 18 de junio de 2023, centrada en el carácter desfavorable de los informes solicitados en el curso del expediente administrativo, así como en la relevancia de las razones de orden público como motivo de denegación del permiso, al comprobarse los antecedentes penales que obran en contra del solicitante.

La resolución administrativa ha expresado en su parte dispositiva la expresión adverbial "además", expresión que parece indicar que, al menos, con cubrían dos motivos de denegación del autorización solicitada, esto es, no solamente motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, sino, también otros motivos de denegación de la autorización solicitada, lo cierto es que dicha expresión, e interpretación, no se corresponde con la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución centrada en el análisis de los motivos de orden público como motivos de denegación del permiso.

La sentencia apelada, después de rechazar la relevancia de los motivos de orden público para denegar el permiso solicitado, ha analizado la suficiencia de los recursos económicos de los que dispondría el recurrente para su supervivencia en España, llegando a la conclusión de la procedencia de desestimar el recurso al no haber acreditado el recurrente la suficiencia de dichos recursos. Pero dicho motivo de denegación no ha sido analizado por la administración pues la valoración de los recursos económicos del solicitante del permiso, no ha sido realizada en la resolución administrativa recurrida que se centra únicamente en la valoración y transcendencia de los motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo.

No cabe duda de que la utilización de la expresión "además" podría estar referida a la concurrencia de diversos motivos de denegación del permiso de residencia, unidos en la expresión gramatical en la medida en la que pudieran constituir diferentes motivos de denegación del mismo permiso. Pero la determinación de que el otro motivo de denegación diferente del atinente al orden público, salud pública y seguridad pública, pudiera estar representado por la falta de acreditación de medios económicos, constituye un motivo que ha sido analizado en la sentencia apelada, por primera vez y, en consecuencia, la única posibilidad que ha tenido el recurrente de oponerse al mismo, y de formular alegaciones para rebatirlo, ha sido con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Constituye, consecuentemente, un nuevo motivo de denegación que no ha sido analizado por la administración, y frente al cual, en buena lógica, tampoco ha podido esgrimir su recurso contencioso administrativo el aquí apelante. Dado que el motivo de denegación del permiso de residencia, basado en razones económicas, no ha sido expresado por la administración al dictar la resolución de 18 de junio de 2023, resulta claro que el recurrente no ha podido esgrimir en su recurso jurisdiccional los motivos que le pudieran asistir para cuestionar la decisión adoptada, habiéndose visto obligado a expresar en su recurso de apelación, por primera vez, las razones por las cuales considera desacertada dicha decisión. La jurisdicción contencioso-administrativa es de naturaleza fundamentalmente revisora,de tal modo que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

La STS de 3 de enero del 2007 (ROJ: STS 183/2007), recurso: 7193/2003, recuerda el carácter fundamentalmente revisorde la jurisdicción contencioso administrativa, no solamente revisor,así lo recuerda al decir: "El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados..."

Hemos de atender, en consecuencia, al motivo único de denegación de la autorización de residencia temporal, referido a la concurrencia de motivos de orden público en los que se ha basado la administración, y que están representados por la acreditación de que el aquí apelante había incurrido en actividades delictivas, tal y como refleja el informe gubernativo desfavorable piqué administrativo, por constar en su contra dos condenas penales.

La sentencia apelada, citando la dictada por esta sala, de 21 de julio de 2011, dictada en el recurso de apelación 88/2011, analiza si se ha acreditado convenientemente al requisito de que la conducta del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, concluyendo que la resolución recurrida ha tenido en cuenta la condena en sentencia firme de fecha 29/09/2022, dictada por la Audiencia Provincial sección primera de Madrid, por un delito de tráfico de drogas sin causa grave daño a la salud, tipo básico ( art. 368 CP), a la pena 6 meses de prisión, por unos hechos cometidos en 2018, y concluyendo que la administración no ha realizado una valoración concreta de la conducta personal del recurrente, y estima el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"Pues bien, pese a la existencia de ese antecedente penal, la Administración ha denegado la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de forma automática y estereotipada, por el sólo hecho de existir ese antecedente, sin aportar ninguna valoración concreta de la conducta personal del recurrente, ni en qué medida, su comportamiento personal, revelado a través de dicho antecedente, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. No analiza de manera individualizada la conducta del recurrente, ni cuáles son esas circunstancias concretas que permiten inferir que supone una amenaza actual y grave, limitándose, de manera genérica, a citar la normativa de aplicación y jurisprudencia. Por tanto, existe una absoluta falta de motivación en cuanto a las razones de orden público que exige el art. 15 RD 240/2007. La mera incorporación de la hoja histórico penal, no puede ser causa automática de denegación como pretende la Administración, esto es, "condena penal-denegación de la tarjeta". Dicho esto, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del recurrente, y, entre otras, que la condena se refiere a unos hechos cometidos en el año 2018, lo que descartaría que represente una amenaza actual, máxime si no conste haber reincidido en su conducta delictiva. A ello, debe añadirse que la Administración debió haber valorado que la pena se encontraba casi cumplida en su totalidad. De lo anterior, cabe concluir que, pese a los delitos cometidos, a fecha de su solicitud, no existía, y no existe hoy tampoco, indicio alguno que permita afirmar que, por ese solo hecho, el recurrente suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad."

En definitiva, la sentencia apelada considera que no concurren las razones de orden público pues en el expediente administrativo no ha sido acreditado, ni tampoco se ha valorado, que el recurrente "suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad."

Dado que el recurso de apelación ha sido únicamente interpuesto por el recurrente, quien se ha aquietado a dicha decisión y muestra su acuerdo con dicho criterio, esto es, que su conducta no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad, este tribunal no puede cuestionar dicha valoración en tanto en cuanto ha quedado consentida.

El abogado del Estado, al oponerse al recurso de apelación, considera acertada la decisión administrativa que ha afirmado la concurrencia de razones de orden público, seguridad pública y salud pública como causa cierta de denegación del permiso solicitado. Pero el abogado del Estado ha limitado su postura procesal a la oposición al recurso de apelación, sin formular adhesión al recurso de apelación interpuesto de contrario. Sus alegaciones en defensa de la legalidad del acto administrativo recurrido, en la medida en la que afirma que concurren razones de orden público como causa justificada de denegación del permiso solicitado, no pueden ser valoradas más que como meras alegaciones. No constituyen un motivo de impugnación de la sentencia apelada, por lo que no es posible entrar en su análisis y trascendencia en el presente caso, debiéndose traer a colación la doctrina de la denominada "reformatio in peius", que impide que en virtud del recurso de apelación el apelante pueda quedar colocado en una posición jurídica más desfavorable que la que tenía con anterioridad al recurso interpuesto.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Francisco, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de 8 de junio de 2023, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en calidad de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Felicisima

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;