Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 934/2025 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la delegación del Gobierno en Madrid, se dirige contra la sentencia de 3 de julio de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 199/2024, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Justiniano, nacional de Marruecos, contra la resolución de 7 de febrero de 2024, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente administrativo nº NUM000, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por tener antecedentes penales.

El abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo recurrido; expone en su recurso de apelación los motivos por los cuales fue denegado a don Justiniano el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, recordando que el acto administrativo recurrido refiere la existencia de un decreto de expulsión, firme, de fecha 29/04/2021, habiéndose acordado la expulsión por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería, al haber sido condenado (documento 5, consulta de trámites); y, además, porque figuran en su contra antecedentes penales vigentes (documento 4, informe justicia), condena firme de fecha 18/09/2019, a 4 años de prisión, por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño.

Considera el abogado del Estado que no resulta aplicable el caso lo dispuesto en el artículo 241.2 del ROEX, dado que el procedimiento de expulsión no tenía carácter sancionador pues la expulsión se decretó por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería. Dice:

"La condena penal, que ya hemos citado de 2019, era por detención ilegal y tráfico de drogas, resultando este un hecho relevante, además de que en fechas más recientes al expediente le consta una nueva detención por los mismos hechos, INFORME PERPOL, diligencias policiales NUM001, de fecha 27/11/2022, Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por tráfico de drogas. Es decir:

- Que el pronóstico de reinserción se infiere nulo, por su reincidencia.

- Carece de medios económicos o de vida que infiera que va a hacerse cargo de los menores.

Sobre lo anterior cita la Juzgadora a quo:

"En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de D. Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de Dª Florinda -esposa de D. Justiniano- que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales"

A nuestro juicio, no es correcto hablar de 10 años de su condena, sino que la misma ha sido cumplida en fechas concomitantes a la resolución denegatoria, se explica y justifica por referencia o in aliunde que su conducta sobre el tráfico de drogas es reincidente (27/11/2022), no se justifican medios económicos y traslada la carga de la prueba sobre que sus hijos a estén a su cargo a la administración."

Recuerda el abogado del Estado las reglas de distribución de la carga de la prueba y, finalmente, dice: "la simple testifical de la esposa es insuficiente y la reincidencia en las drogas, no es indiciaría de una vida como buen padre de familia (no rigiendo la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos no sancionadores), siendo la carga de la prueba a la parte contraria y no a la administración

Tercero.- Finalmente, de la consulta de trámites se puede advertir sin esfuerzo que salvo un permiso inicial en 2008, no ha conseguido regularizarse y arraigarse es una quimera sin oferta de trabajo u otros medios o pruebas indiciarias sobre integración.

Cuarto.- Es decir que se colige sin dificultad que no se cumplen ni los requisitos legales ni los reglamentarios y, de contrario, se infiere que su comportamiento es un potencial peligro para el orden público o la seguridad pública y carencia de arraigo y falta de requisitos para conceder un permiso."

Solicita el abogado del Estado la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo recurrido.

Como ha quedado expuesto más arriba, don Justiniano, nacional de Marruecos, parte apelada, no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, y tampoco se ha personado en la presente instancia jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia apelada realiza expresa referencia a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, a la que se refiere el acto administrativo recurrido, regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y cita el artículo 68.3 de la misma, así como el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Reproduce la sentencia apelada en el primero de sus fundamentos de derecho, parte del contenido del acto administrativo recurrido, en relación con los motivos por los cuales fue denegada la autorización de residencia solicitada, concretamente se refiere a las siguientes causas de denegación:

"Consta un procedimiento administrativo sancionador contra la persona solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra de la misma una orden de expulsión judicial o administrativa, que impide la concesión de la autorización solicitada ( artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero) .

Los artículos 124 y 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establecen que en caso de que la persona interesada fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud no está debidamente legalizado.

Figura en el expediente un informe policial desfavorable que, a juicio de esta Delegación del Gobierno, es motivo suficiente para la denegación de la solicitud ( artículo 69.1.e del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)."

Cita la sentencia apelada diversas sentencias dictadas por esta sala y sección y, finalmente, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, y en relación al supuesto examinado, realiza las siguientes consideraciones:

"CUARTO.- En el presente caso, la resolución impugnada cita un informe policial que no obra en el expediente administrativo y no detalla su contenido, por lo que cabe dudar, incluso, de su existencia. Se puede leer en el expediente administrativo una reseña policial por hechos de 2022 pero sin que conste acreditación alguna de que se encuentre en tramitación algún procedimiento penal en virtud de tal reseña policial, por lo que nada ha quedado acreditado al respecto.

En lo que se refiere a la no aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen, del examen del expediente resulta evidente que sí se había aportado -y ha de remarcarse que carece de antecedentes penales en Marruecos- por lo que es un motivo de denegación absolutamente infundado.

En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de don Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de D. Justiniano, que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales.

Por tanto, no existiendo otras causas obstativas para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, salvo la conclusión de su falta de integración por la tenencia de antecedentes penales por hechos del 2015, y habida cuenta de que concurren los demás requisitos exigidos en el art. 124.3 RD 557/2011 -hijos menores españoles- procede, en consecuencia, estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anular el acto administrativo impugnado y reconocer la situación jurídica individualizada pretendida."

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 124.3, en relación con la autorización de residencia por arraigo familiar, dispone, en su redacción actual, que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

En el presente caso nos encontramos en el supuesto al que se refiere el primero de los incisos de dicho apartado cuando se refiere al arraigo familiar por ser "padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

El precepto transcrito, a diferencia de otros supuestos regulados en el mismo artículo 124, no se refiere al condicionante que pudieran representar los antecedentes penales en contra del solicitante del permiso de residencia, como ocurre en los supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011. Es por ello por lo que la constatación de antecedentes penales en contra del solicitante de este tipo de autorizaciones de residencia, no constituye un impedimento absoluto para su obtención, sin perjuicio de que los antecedentes penales acreditados puedan ser valorados, y, en definitiva, puedan merecer una desfavorable valoración.

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con menor, o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el caso ahora examinado, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró procedente denegar la autorización de residencia solicitada en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado así como por la existencia de un decreto firme de expulsión y en virtud del cual se había aplicado al interesado la medida de expulsión. La resolución administrativa recurrida se pronunció en los siguientes términos:

"Consta un procedimiento administrativo sancionador contra la persona solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra de la misma una orden de expulsión judicial o administrativa, que impide la concesión de la autorización solicitada ( artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero) .

Los artículos 124 y 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establecen que en caso de que la persona interesada fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud no está debidamente legalizado.

Figura en el expediente un informe policial desfavorable que, a juicio de esta Delegación del Gobierno, es motivo suficiente para la denegación de la solicitud ( artículo 69.1.e del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)."

Discrepa el apelante de las consideraciones de la sentencia apelada y pone de relieve que no solamente obran en contra del ciudadano extranjero antecedentes penales en España, sino que, además, con anterioridad fue decretada su expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería. Considera, por una parte, que el recurrente no ha acreditado su arraigo en España y pone de manifiesto que la correcta interpretación y aplicación de las reglas de la carga de la prueba imponen al recurrente la carga de acreditar los hechos en los que se basa su pretensión. Al respecto expone su criterio de la insuficiencia de la prueba testifical practicada en la instancia, de la declaración testifical prestada por la esposa del recurrente. Por otra parte, expone en su recurso de apelación que el procedimiento de expulsión al que se refiere el acto administrativo recurrido se trata de una resolución de expulsión firme de fecha 29/04/2021, dictada ex art. 57.2 LOEX, por condena penal, y también pone de relieve que figuran en su contra antecedentes penales en vigentes al haber sido condenado el 18/09/2019, a 4 años por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño. No resultaría aplicable, en consecuencia, lo dispuesto en el art. 241.2 del ROEX.

Insiste el apelante en que la condena que le fue impuesta en el año 2019 era por detención ilegal y tráfico de drogas, hecho relevante, y porque, además, en fechas más recientes le consta una nueva detención por los mismos hechos, según el informe del PERPOL, diligencias policiales NUM001, de fecha 27/11/2022, Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por tráfico de drogas.

Dichas circunstancias permiten afirmar, así lo considera la administración demandada, que el pronóstico de reinserción social del recurrente no existe, por su reincidencia, y porque carece de medios económicos y de medios de vida que permitan inferir que va a hacerse cargo de los menores.

Recordemos que sentencia apelada analiza el informe policial obrante en el expediente administrativo a los siguientes términos:

"En el presente caso, la resolución impugnada cita un informe policial que no obra en el expediente administrativo y no detalla su contenido, por lo que cabe dudar, incluso, de su existencia. Se puede leer en el expediente administrativo una reseña policial por hechos de 2022 pero sin que conste acreditación alguna de que se encuentre en tramitación algún procedimiento penal en virtud de tal reseña policial, por lo que nada ha quedado acreditado al respecto."

En relación con el certificado de antecedentes penales, así como con los antecedentes penales en contra del recurrente, la sentencia apelada razona en los siguientes términos:

"...lo que se refiere a la no aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen, del examen del expediente resulta evidente que sí se había aportado -y ha de remarcarse que carece de antecedentes penales en Marruecos- por lo que es un motivo de denegación absolutamente infundado.

En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de don Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de D. Justiniano, que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales."

Concluye la sentencia estimando el recurso y anulando el acto administrativo impugnado al considerar que concurren los requisitos exigidos en el art. 124.3 Real Decreto 557/2011 dado que el interesado tiene hijos menores españoles, y "no existen causas obstativas para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, salvo la conclusión de su falta de integración por la tenencia de antecedentes penales por hechos del 2015...,"

Hemos expuesto más arriba que la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada en posteriores sentencias, así las SSTS 1802/2021 y 1806/2021, consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada el recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la STS de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, analiza la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, así como las circunstancias por él expresadas en su recurso de apelación, consistentes en ser el progenitor de un niño menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive y respecto del cual ejerce la patria potestad, el mismo domicilio que su pareja y madre de su hijo.

En el presente caso, consideramos que la aplicación de dicha doctrina, así como la constatación de los datos obrantes en el expediente administrativo, y las circunstancias familiares que afectan al recurrente, debe determinar la estimación del recurso de apelación que venimos analizando. No compartimos las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada habida cuenta de que, como se ha puesto de relieve en el recurso de apelación, obran en contra del recurrente antecedentes penales importantes, así como una resolución firme que decretó su expulsión del territorio nacional y que aplicó, como medida, la expulsión del territorio nacional al haber estado incurso en actividades delictivas. Se añade a lo anterior que se ha llevado al expediente administrativo un informe policial que refleja que el interesado ha sido detenido en fecha más reciente por la presunta implicación en actividades delictivas, no habiendo realizado el interesado ninguna explicación al respecto de dicha detención.

Valorando el conjunto de dichas circunstancias personales que afectan al recurrente, tal y como se ha evidenciado en el expediente administrativo, que constituyen circunstancias de clara negativa valoración al implicar que el interesado ha estado inmerso en actividades delictivas, y, por otra parte, valorando el insuficiente resultado de la prueba practicada a instancia del recurrente para acreditar la forma y manera en la que atiende la responsabilidad que como padre le afecta en relación con sus hijos españoles, entendemos que se impone el criterio de confirmar lo actuado por la administración. La prueba testifical practicada a instancia bajo solicitud del recurrente, consideramos que resulta insuficiente habida cuenta de que hubiera sido necesaria para corroborar la declaración prestada por la testigo, esposa del recurrente, que éste ha nutrido, de forma permanente y continúa, sus obligaciones respecto de sus hijos. Sin embargo, consideramos que ello no ha acontecido así.

El acto administrativo recurrido ha tenido en consideración que en contra del solicitante figura un decreto de expulsión firme, de fecha 29/04/2021, habiendo sido decretada dicha expulsión por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, por haber sido condenado. Dicha expulsión no tiene carácter sancionador habida cuenta de que se trata de una medida. La medida ha sido aplicada al haberse acreditado que en contra del ciudadano extranjero figuran antecedentes penales vigentes, concretamente por haber sido condenado, condena firme de fecha 18/09/2019, a 4 años por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño a la salud. Estamos ante hechos delictivos que claramente merecen repulsa social.

La condena penal contemplada en la resolución que denegó la autorización de residencia, lo era por detención ilegal y tráfico de drogas. Los antecedentes penales que obran en contra del interesado en virtud de dicha condena no han sido cancelados. El recurrente, acude instancia se ha abierto el expediente administrativo tendente a obtener una autorización de residencia, no ha dado explicación alguna en relación con otros batió que adquiere relevancia si tenemos en cuenta que había sido condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas. Dicha circunstancia relevante está representada por el informe de PERPOL, que ilustra de las diligencias policiales abiertas en contra del solicitante del permiso, de fecha 27/11/2022, por la Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas.

Tampoco ha acreditado el recurrente que disponga de medios de vida que permitan inferir que va a hacerse cargo de los menores.

Dicha medida de expulsión, habida cuenta de que lo ha sido por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, no permite la aplicación de lo dispuesto en el art. 241.2 del ROEX, a tenor del cual "Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales".

En el presente caso no nos encontramos ante un procedimiento sancionador ni ante una expulsión decretada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la LOEX.

En el curso del expediente administrativo se ha acreditado que en contra de don Justiniano concurren antecedentes penales, que no están cancelados, habiendo sido cumplidas por el las responsabilidades penales derivadas de la comisión de hechos delictivos en fecha muy próxima a la fecha en la cual presentó su solicitud de autorización de residencia. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino, como más arriba hemos expresado, ante un procedimiento abierto a instancia del recurrente recayendo sobre el interesado en la carga de acreditar los presupuestos fácticos en los que se basa su solicitud. No recae sobre la administración la carga de acreditar que don Justiniano, atiende sus responsabilidades y obligaciones respecto de sus hijos de nacionalidad española, sino que es el propio interesado, esto es, don Justiniano, sobre quién recae la carga de acreditar que, efectivamente, atiende y cumple dichas responsabilidades, debiendo de recaer, en consecuencia, sobre él, las consecuencias de la insuficiencia de la prueba aportada. Así entendemos que acontece en el presente caso, tal y como pone de relieve el abogado del Estado en su recurso de apelación, al valorar la insuficiencia de la prueba representada por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de don Justiniano, en relación con sus afirmaciones de que el Padre de los menores nunca ha dejado de atender sus obligaciones respecto de los mismos. No cabe duda de que la omisión por parte de la administración de la valoración de la prueba tendente a acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones está directamente vinculada con la aportación de datos y pruebas susceptibles de ser valorados a fin de afirmar que acreditan, o no, dichas circunstancias.

Habida cuenta de las circunstancias que concurren en el presente caso, como circunstancias expresamente valoradas por la administración para denegar el permiso solicitado, fácilmente se colige que corresponde al interesado aportar la correlativa justificación y explicación al respecto de dichas circunstancias. No solamente le corresponde aportar prueba suficiente que acredite ser el padre de menores de edad de nacionalidad española, sino que también le corresponde acreditar que cumple respecto de los menores con dichas obligaciones. Recordemos que el precepto aplicable exige que el interesado esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. La prueba testifical entendemos que resulta insuficiente a estos efectos pues estamos ante una materia que exige, cuando menos, cierta referencia a prueba documental acreditativa de estar al corriente de las obligaciones paternofiliales.

La facilidad probatoria para acreditar la forma y manera en la que cumple con sus obligaciones paterno filiales, así como para explicar lo acontecido en relación con la detención por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas en el año 2022, y en su caso, para explicar la relación es que con su familia ha tenido durante el tiempo de su estancia en prisión durante el cual ha cumplido con las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, no cabe duda que la ha tenido el interesado.

En las SSTS que hemos citado más arriba, el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de valoración en relación con las circunstancias del caso.

En el presente caso, entendemos que las circunstancias de denegación del permiso de residencia han sido correctamente valoradas por la administración pues la denegación del permiso de residencia temporal se ha basado no sólo en la existencia de antecedentes penales, sino que consta en el expediente administrativo que al solicitante le había sido aplicada la medida de expulsión, que recientemente había sido detenido por la presunta comisión de un hecho delictivo de la misma naturaleza que los hechos delictivos por los cuales había sido con anterioridad condenado, y, finalmente, el carácter insuficiente y endeble de la prueba consistente en atender con su responsabilidad paterno filial respecto de sus hijos.

Habida cuenta de la concurrencia de dichas circunstancias entendemos que se atiende al contenido del Considerando 22 de la Directiva 2008/115 dice que "En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva."

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia apelada, y la confirmación del acto administrativo recurrido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la delegación del Gobierno en Madrid, se dirige contra la sentencia de 3 de julio de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 199/2024, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Justiniano, nacional de Marruecos, contra la resolución de 7 de febrero de 2024, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente administrativo nº NUM000, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por tener antecedentes penales.

El abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo recurrido; expone en su recurso de apelación los motivos por los cuales fue denegado a don Justiniano el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, recordando que el acto administrativo recurrido refiere la existencia de un decreto de expulsión, firme, de fecha 29/04/2021, habiéndose acordado la expulsión por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería, al haber sido condenado (documento 5, consulta de trámites); y, además, porque figuran en su contra antecedentes penales vigentes (documento 4, informe justicia), condena firme de fecha 18/09/2019, a 4 años de prisión, por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño.

Considera el abogado del Estado que no resulta aplicable el caso lo dispuesto en el artículo 241.2 del ROEX, dado que el procedimiento de expulsión no tenía carácter sancionador pues la expulsión se decretó por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería. Dice:

"La condena penal, que ya hemos citado de 2019, era por detención ilegal y tráfico de drogas, resultando este un hecho relevante, además de que en fechas más recientes al expediente le consta una nueva detención por los mismos hechos, INFORME PERPOL, diligencias policiales NUM001, de fecha 27/11/2022, Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por tráfico de drogas. Es decir:

- Que el pronóstico de reinserción se infiere nulo, por su reincidencia.

- Carece de medios económicos o de vida que infiera que va a hacerse cargo de los menores.

Sobre lo anterior cita la Juzgadora a quo:

"En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de D. Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de Dª Florinda -esposa de D. Justiniano- que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales"

A nuestro juicio, no es correcto hablar de 10 años de su condena, sino que la misma ha sido cumplida en fechas concomitantes a la resolución denegatoria, se explica y justifica por referencia o in aliunde que su conducta sobre el tráfico de drogas es reincidente (27/11/2022), no se justifican medios económicos y traslada la carga de la prueba sobre que sus hijos a estén a su cargo a la administración."

Recuerda el abogado del Estado las reglas de distribución de la carga de la prueba y, finalmente, dice: "la simple testifical de la esposa es insuficiente y la reincidencia en las drogas, no es indiciaría de una vida como buen padre de familia (no rigiendo la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos no sancionadores), siendo la carga de la prueba a la parte contraria y no a la administración

Tercero.- Finalmente, de la consulta de trámites se puede advertir sin esfuerzo que salvo un permiso inicial en 2008, no ha conseguido regularizarse y arraigarse es una quimera sin oferta de trabajo u otros medios o pruebas indiciarias sobre integración.

Cuarto.- Es decir que se colige sin dificultad que no se cumplen ni los requisitos legales ni los reglamentarios y, de contrario, se infiere que su comportamiento es un potencial peligro para el orden público o la seguridad pública y carencia de arraigo y falta de requisitos para conceder un permiso."

Solicita el abogado del Estado la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo recurrido.

Como ha quedado expuesto más arriba, don Justiniano, nacional de Marruecos, parte apelada, no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, y tampoco se ha personado en la presente instancia jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia apelada realiza expresa referencia a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, a la que se refiere el acto administrativo recurrido, regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y cita el artículo 68.3 de la misma, así como el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Reproduce la sentencia apelada en el primero de sus fundamentos de derecho, parte del contenido del acto administrativo recurrido, en relación con los motivos por los cuales fue denegada la autorización de residencia solicitada, concretamente se refiere a las siguientes causas de denegación:

"Consta un procedimiento administrativo sancionador contra la persona solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra de la misma una orden de expulsión judicial o administrativa, que impide la concesión de la autorización solicitada ( artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero) .

Los artículos 124 y 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establecen que en caso de que la persona interesada fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud no está debidamente legalizado.

Figura en el expediente un informe policial desfavorable que, a juicio de esta Delegación del Gobierno, es motivo suficiente para la denegación de la solicitud ( artículo 69.1.e del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)."

Cita la sentencia apelada diversas sentencias dictadas por esta sala y sección y, finalmente, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, y en relación al supuesto examinado, realiza las siguientes consideraciones:

"CUARTO.- En el presente caso, la resolución impugnada cita un informe policial que no obra en el expediente administrativo y no detalla su contenido, por lo que cabe dudar, incluso, de su existencia. Se puede leer en el expediente administrativo una reseña policial por hechos de 2022 pero sin que conste acreditación alguna de que se encuentre en tramitación algún procedimiento penal en virtud de tal reseña policial, por lo que nada ha quedado acreditado al respecto.

En lo que se refiere a la no aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen, del examen del expediente resulta evidente que sí se había aportado -y ha de remarcarse que carece de antecedentes penales en Marruecos- por lo que es un motivo de denegación absolutamente infundado.

En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de don Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de D. Justiniano, que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales.

Por tanto, no existiendo otras causas obstativas para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, salvo la conclusión de su falta de integración por la tenencia de antecedentes penales por hechos del 2015, y habida cuenta de que concurren los demás requisitos exigidos en el art. 124.3 RD 557/2011 -hijos menores españoles- procede, en consecuencia, estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anular el acto administrativo impugnado y reconocer la situación jurídica individualizada pretendida."

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 124.3, en relación con la autorización de residencia por arraigo familiar, dispone, en su redacción actual, que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

En el presente caso nos encontramos en el supuesto al que se refiere el primero de los incisos de dicho apartado cuando se refiere al arraigo familiar por ser "padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

El precepto transcrito, a diferencia de otros supuestos regulados en el mismo artículo 124, no se refiere al condicionante que pudieran representar los antecedentes penales en contra del solicitante del permiso de residencia, como ocurre en los supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011. Es por ello por lo que la constatación de antecedentes penales en contra del solicitante de este tipo de autorizaciones de residencia, no constituye un impedimento absoluto para su obtención, sin perjuicio de que los antecedentes penales acreditados puedan ser valorados, y, en definitiva, puedan merecer una desfavorable valoración.

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con menor, o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el caso ahora examinado, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró procedente denegar la autorización de residencia solicitada en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado así como por la existencia de un decreto firme de expulsión y en virtud del cual se había aplicado al interesado la medida de expulsión. La resolución administrativa recurrida se pronunció en los siguientes términos:

"Consta un procedimiento administrativo sancionador contra la persona solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra de la misma una orden de expulsión judicial o administrativa, que impide la concesión de la autorización solicitada ( artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero) .

Los artículos 124 y 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establecen que en caso de que la persona interesada fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud no está debidamente legalizado.

Figura en el expediente un informe policial desfavorable que, a juicio de esta Delegación del Gobierno, es motivo suficiente para la denegación de la solicitud ( artículo 69.1.e del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)."

Discrepa el apelante de las consideraciones de la sentencia apelada y pone de relieve que no solamente obran en contra del ciudadano extranjero antecedentes penales en España, sino que, además, con anterioridad fue decretada su expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería. Considera, por una parte, que el recurrente no ha acreditado su arraigo en España y pone de manifiesto que la correcta interpretación y aplicación de las reglas de la carga de la prueba imponen al recurrente la carga de acreditar los hechos en los que se basa su pretensión. Al respecto expone su criterio de la insuficiencia de la prueba testifical practicada en la instancia, de la declaración testifical prestada por la esposa del recurrente. Por otra parte, expone en su recurso de apelación que el procedimiento de expulsión al que se refiere el acto administrativo recurrido se trata de una resolución de expulsión firme de fecha 29/04/2021, dictada ex art. 57.2 LOEX, por condena penal, y también pone de relieve que figuran en su contra antecedentes penales en vigentes al haber sido condenado el 18/09/2019, a 4 años por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño. No resultaría aplicable, en consecuencia, lo dispuesto en el art. 241.2 del ROEX.

Insiste el apelante en que la condena que le fue impuesta en el año 2019 era por detención ilegal y tráfico de drogas, hecho relevante, y porque, además, en fechas más recientes le consta una nueva detención por los mismos hechos, según el informe del PERPOL, diligencias policiales NUM001, de fecha 27/11/2022, Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por tráfico de drogas.

Dichas circunstancias permiten afirmar, así lo considera la administración demandada, que el pronóstico de reinserción social del recurrente no existe, por su reincidencia, y porque carece de medios económicos y de medios de vida que permitan inferir que va a hacerse cargo de los menores.

Recordemos que sentencia apelada analiza el informe policial obrante en el expediente administrativo a los siguientes términos:

"En el presente caso, la resolución impugnada cita un informe policial que no obra en el expediente administrativo y no detalla su contenido, por lo que cabe dudar, incluso, de su existencia. Se puede leer en el expediente administrativo una reseña policial por hechos de 2022 pero sin que conste acreditación alguna de que se encuentre en tramitación algún procedimiento penal en virtud de tal reseña policial, por lo que nada ha quedado acreditado al respecto."

En relación con el certificado de antecedentes penales, así como con los antecedentes penales en contra del recurrente, la sentencia apelada razona en los siguientes términos:

"...lo que se refiere a la no aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen, del examen del expediente resulta evidente que sí se había aportado -y ha de remarcarse que carece de antecedentes penales en Marruecos- por lo que es un motivo de denegación absolutamente infundado.

En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de don Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de D. Justiniano, que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales."

Concluye la sentencia estimando el recurso y anulando el acto administrativo impugnado al considerar que concurren los requisitos exigidos en el art. 124.3 Real Decreto 557/2011 dado que el interesado tiene hijos menores españoles, y "no existen causas obstativas para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, salvo la conclusión de su falta de integración por la tenencia de antecedentes penales por hechos del 2015...,"

Hemos expuesto más arriba que la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada en posteriores sentencias, así las SSTS 1802/2021 y 1806/2021, consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada el recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la STS de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, analiza la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, así como las circunstancias por él expresadas en su recurso de apelación, consistentes en ser el progenitor de un niño menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive y respecto del cual ejerce la patria potestad, el mismo domicilio que su pareja y madre de su hijo.

En el presente caso, consideramos que la aplicación de dicha doctrina, así como la constatación de los datos obrantes en el expediente administrativo, y las circunstancias familiares que afectan al recurrente, debe determinar la estimación del recurso de apelación que venimos analizando. No compartimos las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada habida cuenta de que, como se ha puesto de relieve en el recurso de apelación, obran en contra del recurrente antecedentes penales importantes, así como una resolución firme que decretó su expulsión del territorio nacional y que aplicó, como medida, la expulsión del territorio nacional al haber estado incurso en actividades delictivas. Se añade a lo anterior que se ha llevado al expediente administrativo un informe policial que refleja que el interesado ha sido detenido en fecha más reciente por la presunta implicación en actividades delictivas, no habiendo realizado el interesado ninguna explicación al respecto de dicha detención.

Valorando el conjunto de dichas circunstancias personales que afectan al recurrente, tal y como se ha evidenciado en el expediente administrativo, que constituyen circunstancias de clara negativa valoración al implicar que el interesado ha estado inmerso en actividades delictivas, y, por otra parte, valorando el insuficiente resultado de la prueba practicada a instancia del recurrente para acreditar la forma y manera en la que atiende la responsabilidad que como padre le afecta en relación con sus hijos españoles, entendemos que se impone el criterio de confirmar lo actuado por la administración. La prueba testifical practicada a instancia bajo solicitud del recurrente, consideramos que resulta insuficiente habida cuenta de que hubiera sido necesaria para corroborar la declaración prestada por la testigo, esposa del recurrente, que éste ha nutrido, de forma permanente y continúa, sus obligaciones respecto de sus hijos. Sin embargo, consideramos que ello no ha acontecido así.

El acto administrativo recurrido ha tenido en consideración que en contra del solicitante figura un decreto de expulsión firme, de fecha 29/04/2021, habiendo sido decretada dicha expulsión por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, por haber sido condenado. Dicha expulsión no tiene carácter sancionador habida cuenta de que se trata de una medida. La medida ha sido aplicada al haberse acreditado que en contra del ciudadano extranjero figuran antecedentes penales vigentes, concretamente por haber sido condenado, condena firme de fecha 18/09/2019, a 4 años por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño a la salud. Estamos ante hechos delictivos que claramente merecen repulsa social.

La condena penal contemplada en la resolución que denegó la autorización de residencia, lo era por detención ilegal y tráfico de drogas. Los antecedentes penales que obran en contra del interesado en virtud de dicha condena no han sido cancelados. El recurrente, acude instancia se ha abierto el expediente administrativo tendente a obtener una autorización de residencia, no ha dado explicación alguna en relación con otros batió que adquiere relevancia si tenemos en cuenta que había sido condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas. Dicha circunstancia relevante está representada por el informe de PERPOL, que ilustra de las diligencias policiales abiertas en contra del solicitante del permiso, de fecha 27/11/2022, por la Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas.

Tampoco ha acreditado el recurrente que disponga de medios de vida que permitan inferir que va a hacerse cargo de los menores.

Dicha medida de expulsión, habida cuenta de que lo ha sido por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, no permite la aplicación de lo dispuesto en el art. 241.2 del ROEX, a tenor del cual "Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales".

En el presente caso no nos encontramos ante un procedimiento sancionador ni ante una expulsión decretada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la LOEX.

En el curso del expediente administrativo se ha acreditado que en contra de don Justiniano concurren antecedentes penales, que no están cancelados, habiendo sido cumplidas por el las responsabilidades penales derivadas de la comisión de hechos delictivos en fecha muy próxima a la fecha en la cual presentó su solicitud de autorización de residencia. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino, como más arriba hemos expresado, ante un procedimiento abierto a instancia del recurrente recayendo sobre el interesado en la carga de acreditar los presupuestos fácticos en los que se basa su solicitud. No recae sobre la administración la carga de acreditar que don Justiniano, atiende sus responsabilidades y obligaciones respecto de sus hijos de nacionalidad española, sino que es el propio interesado, esto es, don Justiniano, sobre quién recae la carga de acreditar que, efectivamente, atiende y cumple dichas responsabilidades, debiendo de recaer, en consecuencia, sobre él, las consecuencias de la insuficiencia de la prueba aportada. Así entendemos que acontece en el presente caso, tal y como pone de relieve el abogado del Estado en su recurso de apelación, al valorar la insuficiencia de la prueba representada por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de don Justiniano, en relación con sus afirmaciones de que el Padre de los menores nunca ha dejado de atender sus obligaciones respecto de los mismos. No cabe duda de que la omisión por parte de la administración de la valoración de la prueba tendente a acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones está directamente vinculada con la aportación de datos y pruebas susceptibles de ser valorados a fin de afirmar que acreditan, o no, dichas circunstancias.

Habida cuenta de las circunstancias que concurren en el presente caso, como circunstancias expresamente valoradas por la administración para denegar el permiso solicitado, fácilmente se colige que corresponde al interesado aportar la correlativa justificación y explicación al respecto de dichas circunstancias. No solamente le corresponde aportar prueba suficiente que acredite ser el padre de menores de edad de nacionalidad española, sino que también le corresponde acreditar que cumple respecto de los menores con dichas obligaciones. Recordemos que el precepto aplicable exige que el interesado esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. La prueba testifical entendemos que resulta insuficiente a estos efectos pues estamos ante una materia que exige, cuando menos, cierta referencia a prueba documental acreditativa de estar al corriente de las obligaciones paternofiliales.

La facilidad probatoria para acreditar la forma y manera en la que cumple con sus obligaciones paterno filiales, así como para explicar lo acontecido en relación con la detención por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas en el año 2022, y en su caso, para explicar la relación es que con su familia ha tenido durante el tiempo de su estancia en prisión durante el cual ha cumplido con las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, no cabe duda que la ha tenido el interesado.

En las SSTS que hemos citado más arriba, el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de valoración en relación con las circunstancias del caso.

En el presente caso, entendemos que las circunstancias de denegación del permiso de residencia han sido correctamente valoradas por la administración pues la denegación del permiso de residencia temporal se ha basado no sólo en la existencia de antecedentes penales, sino que consta en el expediente administrativo que al solicitante le había sido aplicada la medida de expulsión, que recientemente había sido detenido por la presunta comisión de un hecho delictivo de la misma naturaleza que los hechos delictivos por los cuales había sido con anterioridad condenado, y, finalmente, el carácter insuficiente y endeble de la prueba consistente en atender con su responsabilidad paterno filial respecto de sus hijos.

Habida cuenta de la concurrencia de dichas circunstancias entendemos que se atiende al contenido del Considerando 22 de la Directiva 2008/115 dice que "En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva."

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia apelada, y la confirmación del acto administrativo recurrido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la delegación del Gobierno en Madrid, se dirige contra la sentencia de 3 de julio de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 199/2024, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Justiniano, nacional de Marruecos, contra la resolución de 7 de febrero de 2024, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente administrativo nº NUM000, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por tener antecedentes penales.

El abogado del Estado solicita la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo recurrido; expone en su recurso de apelación los motivos por los cuales fue denegado a don Justiniano el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, recordando que el acto administrativo recurrido refiere la existencia de un decreto de expulsión, firme, de fecha 29/04/2021, habiéndose acordado la expulsión por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería, al haber sido condenado (documento 5, consulta de trámites); y, además, porque figuran en su contra antecedentes penales vigentes (documento 4, informe justicia), condena firme de fecha 18/09/2019, a 4 años de prisión, por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño.

Considera el abogado del Estado que no resulta aplicable el caso lo dispuesto en el artículo 241.2 del ROEX, dado que el procedimiento de expulsión no tenía carácter sancionador pues la expulsión se decretó por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería. Dice:

"La condena penal, que ya hemos citado de 2019, era por detención ilegal y tráfico de drogas, resultando este un hecho relevante, además de que en fechas más recientes al expediente le consta una nueva detención por los mismos hechos, INFORME PERPOL, diligencias policiales NUM001, de fecha 27/11/2022, Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por tráfico de drogas. Es decir:

- Que el pronóstico de reinserción se infiere nulo, por su reincidencia.

- Carece de medios económicos o de vida que infiera que va a hacerse cargo de los menores.

Sobre lo anterior cita la Juzgadora a quo:

"En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de D. Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de Dª Florinda -esposa de D. Justiniano- que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales"

A nuestro juicio, no es correcto hablar de 10 años de su condena, sino que la misma ha sido cumplida en fechas concomitantes a la resolución denegatoria, se explica y justifica por referencia o in aliunde que su conducta sobre el tráfico de drogas es reincidente (27/11/2022), no se justifican medios económicos y traslada la carga de la prueba sobre que sus hijos a estén a su cargo a la administración."

Recuerda el abogado del Estado las reglas de distribución de la carga de la prueba y, finalmente, dice: "la simple testifical de la esposa es insuficiente y la reincidencia en las drogas, no es indiciaría de una vida como buen padre de familia (no rigiendo la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos no sancionadores), siendo la carga de la prueba a la parte contraria y no a la administración

Tercero.- Finalmente, de la consulta de trámites se puede advertir sin esfuerzo que salvo un permiso inicial en 2008, no ha conseguido regularizarse y arraigarse es una quimera sin oferta de trabajo u otros medios o pruebas indiciarias sobre integración.

Cuarto.- Es decir que se colige sin dificultad que no se cumplen ni los requisitos legales ni los reglamentarios y, de contrario, se infiere que su comportamiento es un potencial peligro para el orden público o la seguridad pública y carencia de arraigo y falta de requisitos para conceder un permiso."

Solicita el abogado del Estado la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo recurrido.

Como ha quedado expuesto más arriba, don Justiniano, nacional de Marruecos, parte apelada, no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, y tampoco se ha personado en la presente instancia jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia apelada realiza expresa referencia a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, a la que se refiere el acto administrativo recurrido, regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y cita el artículo 68.3 de la misma, así como el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Reproduce la sentencia apelada en el primero de sus fundamentos de derecho, parte del contenido del acto administrativo recurrido, en relación con los motivos por los cuales fue denegada la autorización de residencia solicitada, concretamente se refiere a las siguientes causas de denegación:

"Consta un procedimiento administrativo sancionador contra la persona solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra de la misma una orden de expulsión judicial o administrativa, que impide la concesión de la autorización solicitada ( artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero) .

Los artículos 124 y 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establecen que en caso de que la persona interesada fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud no está debidamente legalizado.

Figura en el expediente un informe policial desfavorable que, a juicio de esta Delegación del Gobierno, es motivo suficiente para la denegación de la solicitud ( artículo 69.1.e del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)."

Cita la sentencia apelada diversas sentencias dictadas por esta sala y sección y, finalmente, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, y en relación al supuesto examinado, realiza las siguientes consideraciones:

"CUARTO.- En el presente caso, la resolución impugnada cita un informe policial que no obra en el expediente administrativo y no detalla su contenido, por lo que cabe dudar, incluso, de su existencia. Se puede leer en el expediente administrativo una reseña policial por hechos de 2022 pero sin que conste acreditación alguna de que se encuentre en tramitación algún procedimiento penal en virtud de tal reseña policial, por lo que nada ha quedado acreditado al respecto.

En lo que se refiere a la no aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen, del examen del expediente resulta evidente que sí se había aportado -y ha de remarcarse que carece de antecedentes penales en Marruecos- por lo que es un motivo de denegación absolutamente infundado.

En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de don Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de D. Justiniano, que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales.

Por tanto, no existiendo otras causas obstativas para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, salvo la conclusión de su falta de integración por la tenencia de antecedentes penales por hechos del 2015, y habida cuenta de que concurren los demás requisitos exigidos en el art. 124.3 RD 557/2011 -hijos menores españoles- procede, en consecuencia, estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anular el acto administrativo impugnado y reconocer la situación jurídica individualizada pretendida."

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 124.3, en relación con la autorización de residencia por arraigo familiar, dispone, en su redacción actual, que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

En el presente caso nos encontramos en el supuesto al que se refiere el primero de los incisos de dicho apartado cuando se refiere al arraigo familiar por ser "padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

El precepto transcrito, a diferencia de otros supuestos regulados en el mismo artículo 124, no se refiere al condicionante que pudieran representar los antecedentes penales en contra del solicitante del permiso de residencia, como ocurre en los supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011. Es por ello por lo que la constatación de antecedentes penales en contra del solicitante de este tipo de autorizaciones de residencia, no constituye un impedimento absoluto para su obtención, sin perjuicio de que los antecedentes penales acreditados puedan ser valorados, y, en definitiva, puedan merecer una desfavorable valoración.

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con menor, o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el caso ahora examinado, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró procedente denegar la autorización de residencia solicitada en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado así como por la existencia de un decreto firme de expulsión y en virtud del cual se había aplicado al interesado la medida de expulsión. La resolución administrativa recurrida se pronunció en los siguientes términos:

"Consta un procedimiento administrativo sancionador contra la persona solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra de la misma una orden de expulsión judicial o administrativa, que impide la concesión de la autorización solicitada ( artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero) .

Los artículos 124 y 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establecen que en caso de que la persona interesada fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud no está debidamente legalizado.

Figura en el expediente un informe policial desfavorable que, a juicio de esta Delegación del Gobierno, es motivo suficiente para la denegación de la solicitud ( artículo 69.1.e del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero)."

Discrepa el apelante de las consideraciones de la sentencia apelada y pone de relieve que no solamente obran en contra del ciudadano extranjero antecedentes penales en España, sino que, además, con anterioridad fue decretada su expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería. Considera, por una parte, que el recurrente no ha acreditado su arraigo en España y pone de manifiesto que la correcta interpretación y aplicación de las reglas de la carga de la prueba imponen al recurrente la carga de acreditar los hechos en los que se basa su pretensión. Al respecto expone su criterio de la insuficiencia de la prueba testifical practicada en la instancia, de la declaración testifical prestada por la esposa del recurrente. Por otra parte, expone en su recurso de apelación que el procedimiento de expulsión al que se refiere el acto administrativo recurrido se trata de una resolución de expulsión firme de fecha 29/04/2021, dictada ex art. 57.2 LOEX, por condena penal, y también pone de relieve que figuran en su contra antecedentes penales en vigentes al haber sido condenado el 18/09/2019, a 4 años por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño. No resultaría aplicable, en consecuencia, lo dispuesto en el art. 241.2 del ROEX.

Insiste el apelante en que la condena que le fue impuesta en el año 2019 era por detención ilegal y tráfico de drogas, hecho relevante, y porque, además, en fechas más recientes le consta una nueva detención por los mismos hechos, según el informe del PERPOL, diligencias policiales NUM001, de fecha 27/11/2022, Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por tráfico de drogas.

Dichas circunstancias permiten afirmar, así lo considera la administración demandada, que el pronóstico de reinserción social del recurrente no existe, por su reincidencia, y porque carece de medios económicos y de medios de vida que permitan inferir que va a hacerse cargo de los menores.

Recordemos que sentencia apelada analiza el informe policial obrante en el expediente administrativo a los siguientes términos:

"En el presente caso, la resolución impugnada cita un informe policial que no obra en el expediente administrativo y no detalla su contenido, por lo que cabe dudar, incluso, de su existencia. Se puede leer en el expediente administrativo una reseña policial por hechos de 2022 pero sin que conste acreditación alguna de que se encuentre en tramitación algún procedimiento penal en virtud de tal reseña policial, por lo que nada ha quedado acreditado al respecto."

En relación con el certificado de antecedentes penales, así como con los antecedentes penales en contra del recurrente, la sentencia apelada razona en los siguientes términos:

"...lo que se refiere a la no aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen, del examen del expediente resulta evidente que sí se había aportado -y ha de remarcarse que carece de antecedentes penales en Marruecos- por lo que es un motivo de denegación absolutamente infundado.

En cuanto a los antecedentes penales que aún obran no cancelados, la resolución recurrida no hace una valoración de la conducta de don Justiniano, revelada a través de las sentencias condenatorias y de cualesquiera otros datos, así como sus circunstancias personales, familiares y sociales. Por el contrario, ha resultado acreditado documentalmente y por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de D. Justiniano, que el recurrente realizó trabajo remunerado durante el cumplimiento de la pena impuesta por hechos cometidos hace ahora justo 10 años y no ha dejado de atender las necesidades de sus dos hijos menores de edad, los cuales tienen nacionalidad española. Por ello, la resolución recurrida incurre en una infracción de los preceptos antes citados y de la jurisprudencia que los interpreta. En efecto, ha resultado acreditado que el recurrente tiene suficiente arraigo familiar y sin que se pueda presumir, nada se ha probado al respecto, que el recurrente no esté cumpliendo con sus obligaciones paterno-filiales."

Concluye la sentencia estimando el recurso y anulando el acto administrativo impugnado al considerar que concurren los requisitos exigidos en el art. 124.3 Real Decreto 557/2011 dado que el interesado tiene hijos menores españoles, y "no existen causas obstativas para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, salvo la conclusión de su falta de integración por la tenencia de antecedentes penales por hechos del 2015...,"

Hemos expuesto más arriba que la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada en posteriores sentencias, así las SSTS 1802/2021 y 1806/2021, consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada el recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la STS de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, analiza la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, así como las circunstancias por él expresadas en su recurso de apelación, consistentes en ser el progenitor de un niño menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive y respecto del cual ejerce la patria potestad, el mismo domicilio que su pareja y madre de su hijo.

En el presente caso, consideramos que la aplicación de dicha doctrina, así como la constatación de los datos obrantes en el expediente administrativo, y las circunstancias familiares que afectan al recurrente, debe determinar la estimación del recurso de apelación que venimos analizando. No compartimos las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada habida cuenta de que, como se ha puesto de relieve en el recurso de apelación, obran en contra del recurrente antecedentes penales importantes, así como una resolución firme que decretó su expulsión del territorio nacional y que aplicó, como medida, la expulsión del territorio nacional al haber estado incurso en actividades delictivas. Se añade a lo anterior que se ha llevado al expediente administrativo un informe policial que refleja que el interesado ha sido detenido en fecha más reciente por la presunta implicación en actividades delictivas, no habiendo realizado el interesado ninguna explicación al respecto de dicha detención.

Valorando el conjunto de dichas circunstancias personales que afectan al recurrente, tal y como se ha evidenciado en el expediente administrativo, que constituyen circunstancias de clara negativa valoración al implicar que el interesado ha estado inmerso en actividades delictivas, y, por otra parte, valorando el insuficiente resultado de la prueba practicada a instancia del recurrente para acreditar la forma y manera en la que atiende la responsabilidad que como padre le afecta en relación con sus hijos españoles, entendemos que se impone el criterio de confirmar lo actuado por la administración. La prueba testifical practicada a instancia bajo solicitud del recurrente, consideramos que resulta insuficiente habida cuenta de que hubiera sido necesaria para corroborar la declaración prestada por la testigo, esposa del recurrente, que éste ha nutrido, de forma permanente y continúa, sus obligaciones respecto de sus hijos. Sin embargo, consideramos que ello no ha acontecido así.

El acto administrativo recurrido ha tenido en consideración que en contra del solicitante figura un decreto de expulsión firme, de fecha 29/04/2021, habiendo sido decretada dicha expulsión por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, por haber sido condenado. Dicha expulsión no tiene carácter sancionador habida cuenta de que se trata de una medida. La medida ha sido aplicada al haberse acreditado que en contra del ciudadano extranjero figuran antecedentes penales vigentes, concretamente por haber sido condenado, condena firme de fecha 18/09/2019, a 4 años por detención ilegal y 1 año por tráfico de drogas grave daño a la salud. Estamos ante hechos delictivos que claramente merecen repulsa social.

La condena penal contemplada en la resolución que denegó la autorización de residencia, lo era por detención ilegal y tráfico de drogas. Los antecedentes penales que obran en contra del interesado en virtud de dicha condena no han sido cancelados. El recurrente, acude instancia se ha abierto el expediente administrativo tendente a obtener una autorización de residencia, no ha dado explicación alguna en relación con otros batió que adquiere relevancia si tenemos en cuenta que había sido condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas. Dicha circunstancia relevante está representada por el informe de PERPOL, que ilustra de las diligencias policiales abiertas en contra del solicitante del permiso, de fecha 27/11/2022, por la Comandancia de la Guardia Civil de Toledo, por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas.

Tampoco ha acreditado el recurrente que disponga de medios de vida que permitan inferir que va a hacerse cargo de los menores.

Dicha medida de expulsión, habida cuenta de que lo ha sido por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEX, no permite la aplicación de lo dispuesto en el art. 241.2 del ROEX, a tenor del cual "Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales".

En el presente caso no nos encontramos ante un procedimiento sancionador ni ante una expulsión decretada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la LOEX.

En el curso del expediente administrativo se ha acreditado que en contra de don Justiniano concurren antecedentes penales, que no están cancelados, habiendo sido cumplidas por el las responsabilidades penales derivadas de la comisión de hechos delictivos en fecha muy próxima a la fecha en la cual presentó su solicitud de autorización de residencia. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino, como más arriba hemos expresado, ante un procedimiento abierto a instancia del recurrente recayendo sobre el interesado en la carga de acreditar los presupuestos fácticos en los que se basa su solicitud. No recae sobre la administración la carga de acreditar que don Justiniano, atiende sus responsabilidades y obligaciones respecto de sus hijos de nacionalidad española, sino que es el propio interesado, esto es, don Justiniano, sobre quién recae la carga de acreditar que, efectivamente, atiende y cumple dichas responsabilidades, debiendo de recaer, en consecuencia, sobre él, las consecuencias de la insuficiencia de la prueba aportada. Así entendemos que acontece en el presente caso, tal y como pone de relieve el abogado del Estado en su recurso de apelación, al valorar la insuficiencia de la prueba representada por la declaración testifical de doña Florinda, esposa de don Justiniano, en relación con sus afirmaciones de que el Padre de los menores nunca ha dejado de atender sus obligaciones respecto de los mismos. No cabe duda de que la omisión por parte de la administración de la valoración de la prueba tendente a acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones está directamente vinculada con la aportación de datos y pruebas susceptibles de ser valorados a fin de afirmar que acreditan, o no, dichas circunstancias.

Habida cuenta de las circunstancias que concurren en el presente caso, como circunstancias expresamente valoradas por la administración para denegar el permiso solicitado, fácilmente se colige que corresponde al interesado aportar la correlativa justificación y explicación al respecto de dichas circunstancias. No solamente le corresponde aportar prueba suficiente que acredite ser el padre de menores de edad de nacionalidad española, sino que también le corresponde acreditar que cumple respecto de los menores con dichas obligaciones. Recordemos que el precepto aplicable exige que el interesado esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. La prueba testifical entendemos que resulta insuficiente a estos efectos pues estamos ante una materia que exige, cuando menos, cierta referencia a prueba documental acreditativa de estar al corriente de las obligaciones paternofiliales.

La facilidad probatoria para acreditar la forma y manera en la que cumple con sus obligaciones paterno filiales, así como para explicar lo acontecido en relación con la detención por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas en el año 2022, y en su caso, para explicar la relación es que con su familia ha tenido durante el tiempo de su estancia en prisión durante el cual ha cumplido con las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, no cabe duda que la ha tenido el interesado.

En las SSTS que hemos citado más arriba, el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de valoración en relación con las circunstancias del caso.

En el presente caso, entendemos que las circunstancias de denegación del permiso de residencia han sido correctamente valoradas por la administración pues la denegación del permiso de residencia temporal se ha basado no sólo en la existencia de antecedentes penales, sino que consta en el expediente administrativo que al solicitante le había sido aplicada la medida de expulsión, que recientemente había sido detenido por la presunta comisión de un hecho delictivo de la misma naturaleza que los hechos delictivos por los cuales había sido con anterioridad condenado, y, finalmente, el carácter insuficiente y endeble de la prueba consistente en atender con su responsabilidad paterno filial respecto de sus hijos.

Habida cuenta de la concurrencia de dichas circunstancias entendemos que se atiende al contenido del Considerando 22 de la Directiva 2008/115 dice que "En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva."

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia apelada, y la confirmación del acto administrativo recurrido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;