Sentencia Contencioso-Administrativo 831/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 931/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 107/2024, de 14 de junio de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 88/2024, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de diciembre de 2023, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Joaquín, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

DISPONGO: Desestimar la solicitud de Don Joaquín de adopción de medida cautelar de suspender la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de diciembre de 2023 que acuerda la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por cinco años. Sin costas."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el Fundamentos de Derecho único en el que se indica lo siguiente:

"Pues bien, como se sabe, las medidas cautelares en el orden contencioso dependen del periculum in mora, o peligro de la pérdida del objeto del recurso, no del perjuicio irreparable, que es el motivo principal que alega la recurrente al solicitar la medida. En el presente caso también se alega arraigo en España, donde se dice residir desde hace dos años. Ocurre no obstante, en el presente caso, que no se concretan los perjuicios irreparables que se le causarían en caso de no suspender la orden de expulsión.

Por último, hay que tener en cuenta la presunción de validez del acto que se recurre y que lo que se solicita es una medida que se transforma en efectos de carácter positivo, pues en caso de adoptarse se estaría autorizando su estancia en España, al menos mientras dure el proceso."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque el Auto nº 107/2024 de fecha 14/06/2024, notificado a esta parte el 20-06-2024, dictado en la Primera Instancia estimando la demanda interpuesta por esta representación en todos sus extremos, acordando declarar NULO el Auto apelado dejando sin efectos la orden de expulsión de territorio español y prohibición de entrada por cinco años, entendiéndose que el resultado de dicha orden supondría generar un perjuicio de difícil reparación.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que tiene un fuerte arraigo con la sociedad española desde su llegada en el año 2021, llevando en España más de 2 años, sin haber supuesto ningún perjuicio a España, estando en pareja (casados) con ciudadana española, desde hace más de un año, realizando los trámites pertinentes para contraer matrimonio, y así posteriormente solicitar su autorización del permiso de residencia y trabajo por estar casado con ciudadano de la Unión Europea.

Señala que don Joaquín tiene fortísimos vínculos familiares en España al estar casado ante notario con una ciudadana de la Unión Europea, DOÑA Debora, de lo cual justifica con certificado literal de inscripción de matrimonio que adjunta. Así como, la tramitación de su tarjeta comunitaria por familiar de ciudadano de la Unión Europea, que todavía no ha sido resuelta, estando en trámite, que adjunta.

También tiene un hermano con residencia por lo que es familiar de ciudadano de la Unión Europea, DON Carlos Jesús, siendo hermano de filiación materna, con NIE NUM001, que también justificamos en un momento anterior. Además, es sobrino de ciudadano español, de don Constancio, con DNI NUM002, de los cuales adjuntamos documentación de identidad en un momento anterior, tiene otro hermano español, DON Nicanor, también de filiación únicamente materna, y sobrino de ciudadano español, hijo de su hermana, DOÑA Tamara, de filiación únicamente materna, Ignacio, con DNI NUM003.

Junto a estos datos se aportó a nuestro recurso administrativo de fecha 13/02/2024, empadronamiento de mi mandante actualizado y documentación justificativa de los años de residencia en España.

Considera que el arraigo social del actor es notorio y justificado y se refiere al principio de proporcionalidad.

La Administración General del Estadosolicita que tenga por formulada la oposición al recurso de apelación y, previa la tramitación legal oportuna, acuerde desestimar el mismo en todos sus términos.

En primer término, se opone al recurso de apelación interpuesto, con base a lo previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, por no concurrir los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar

Alega que en el caso que nos ocupa el recurrente impugna el Auto en cuestión aduciendo meramente argumentos circunscritos al fondo del asunto (posible menoscabo del principio de proporcionalidad), obviando la falta de concreción y demostración de potenciales perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la no suspensión (motivo expresamente recogido en el Auto recurrido) y la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Respecto de las circunstancias de agravación recogidas en la resolución recurrida, entiende que debieran resultar suficientes a efectos de proceder a la denegación de la medida cautelar instada, por la manifiesta prevalencia del interés general -por el riesgo que para el orden público pudiera entrañar la conducta del apelante- y porque se desvirtúa su supuesto arraigo en España a raíz de dicho comportamiento.

En lo que respecta al supuesto arraigo del recurrente, baste apuntar la clara insuficiencia en su acreditación, lo que considera que justifica aún más el carácter acertado de la resolución aquí recurrida.

Recuerda que el recurrente, más allá de realizar meras afirmaciones en su escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto, aportó inicialmente los siguientes documentos (los únicos valorados en el Auto impugnado) a fin de demostrar, si quiera indiciariamente, su supuesto arraigo en España:

- DNIs de D. ª Debora, D. Nicanor, D. Constancio y D. Ignacio, sin acreditar en ningún momento vínculo familiar alguno con el actor;

- Diversos envíos de dinero realizados por el actor en varias fechas entre 2022 y 2024, constando como beneficiarios personas de las que no se acredita vínculo familiar alguno con el recurrente;

- Volante de empadronamiento, con fecha de alta en el padrón y vivienda de 2 de febrero de 2024, en el que consta empadronado únicamente el actor; y

- Permiso de residencia de D. Carlos Jesús, sin acreditar vínculo familiar alguno con el actor.

Indica que con el Recurso de Apelación, donde el recurrente aporta de forma ex novo sin que pudiera entrarse a valorar por el órgano apelado, los siguientes documentos adicionales:

- Certificación literal de inscripción de matrimonio, celebrado en fecha 30 DE MAYO DE 2024, entre el actor y D.ª Debora;

- Certificado de ausencia de antecedentes penales; y

- Resguardo de presentación de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar de fecha 10 DE JULIO DE 2024.

Considera que de dicha documentación se ha de desprender, sin ambages, la insuficiencia en la acreditación, al menos indiciaria, del eventual arraigo familiar, personal, social o laboral, que pudiera hacer valer la pretensión cautelar del apelante y justificar los potenciales perjuicios irreversibles (NI SIQUIERA INVOCADOS O CONCRETADOS POR EL ACTOR) que pudieran derivarse de la no suspensión del acto impugnado

En definitiva, considera que la parte apelante, sin mayor crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general, sin tomar en consideración todo lo hasta ahora referido.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar. Admisibilidad del recurso y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha de 11 de diciembre de 2023, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Joaquín, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida, se indica que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito contra la salud pública, delito contra la seguiridad vial y delito contra la seguridad del trafico que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la SUSPENSIÓN de la eficacia del acto administrativo denegatorio. Junto al recurso se aportó diversa documentación como es el caso de los DNIs de D. ª Debora, D. Nicanor, D. Constancio y D. Ignacio, Diversos envíos de dinero realizados por el actor en varias fechas entre 2022 y 2024, volante de empadronamiento, con fecha de alta en el padrón y vivienda de 2 de febrero de 2024, en el que consta empadronado únicamente el actor; y Permiso de residencia de D. Carlos Jesús.

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado. Junto al recurso de apelación se aportó certificación literal de inscripción de matrimonio, celebrado en fecha 30 DE MAYO DE 2024, entre el actor y D.ª Debora; Certificado de ausencia de antecedentes penales; y Resguardo de presentación de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar de fecha 10 DE JULIO DE 2024.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Así, pese a que es cierto que en el momento en el que se denegó la suspensión no se disponía de datos suficientes que acreditaran el arraigo del actor, no resulta controvertido que el actor ha contraído matrimonio con una ciudadana española el 30 de mayo de 2024 y que ha solicitado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar (art. 124.3) con fecha 10 de julio de 2024, lo que evidencia, a efectos cautelares, el arraigo del actor y aconsejan la suspnesión de la expulsión del actor.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta el sentido estimatorio del fallo, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo