Sentencia Contencioso-Administrativo 834/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1066/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 173/2024, de 22 de julio de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 299/2024, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de marzo de 2024, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Jenaro, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

Se desestima la medida cautelar solicitada.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el Fundamento de Derecho séptimo, se indica lo siguiente:

"Esta Juzgadora coincide con el Abogado del Estado en que el recurrente no acredita ningún arraigo familiar, laboral, o social, con lo cual no acredita ningún medio lícito de subvenir a sus necesidades.

Sostiene que ha solicitado asilo junto con su hija Adriana, en fecha 12 de julio de 2023, pero lo único que consta es el justificante de solicitud de protección internacional a su nombre, constando en el apartado "observaciones", " Adriana", sin que conste aclaración alguna al respecto.

Tampoco alega nada en relación con esa solicitud de protección internacional, si ya ha sido resulta o no, o en qué estado se halla.

Pero, por otra parte, lo que tiene alquilado, no es una vivienda sino una habitación, y en el contrato no consta más que el recurrente como arrendatario, pero no su hija. Además aporta un empadronamiento individual que manifiesta que tiene su domicilio en la DIRECCION000 de Madrid, pero no así su hija, ya que no consta en dicho certificado de empadronamiento, ni en el contrato de arrendamiento, en cuya cláusula cuarta, obligaciones de la parte arrendataria, consta que el arrendatario está obligado a destinar el inmueble arrendado a la vivienda habitual y permanente del arrendatario y su familia, es decir, una vaga alusión a su familia, pero sin que conste ninguna determinación sobre si alguna más, aparte del recurrente iba a ocupa el inmueble arrendado junto con él.

Y finalmente lo que resulta asimismo extraño es que el recurrente en sus alegaciones en el expediente de expulsión, no hace referencia alguna a esa hija que dice tener con él.

Por otra parte, no acredita tener empleo o haberlo tenido, ni tener ofertas de trabajo, con lo que no acredita arraigo laboral alguno.

Y el arraigo social queda en entredicho cuando, precisamente, la incoación de este expediente de expulsión, deviene de una detención contra el recurrente, por un presunto delito de lesiones, con lo cual, no es cierto que no le consten datos negativos

Por todo ello, procede desestimar la medida cautelar interesada."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se acepte el recurso de apelación y revoque y deje sin efecto el Auto N° 173/2024 de fecha 22 de julio de 2024, notificado en fecha 24 de julio de 2024, en procedimiento arriba referenciado y dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N° 26 de Madrid, con estimación del presente recurso, declare la SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 25 de marzo de 2024, con n° expediente NUM000, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

Tras referirse a los requisitos procesales, se refiere a la existencia de arraigo y al principio de prueba.

Recuerda que lleva en España más de 1 año y 1 mes y reside en Madrid junto con su hija Adriana; ambos han solicitado cita para presentar solicitud de protección internacional debido a la persecución que sufren por parte de las autoridades de Hong Kong debido a que demandó a médicos del Hospital Kwong Wah de Kong Kong por la muerte de su madre por negligencia médica. Dicha cita no se ha asignado pues actualmente es una gestión muy demorada. Además, tiene domicilio conocido en Madrid, donde está empadronado.

Tras referirse a jurisprudencia que considera de aplicación, señala que es posible justificar que D. Jenaro reside en España desde julio de 2023, y que tiene suficiente arraigo; es por ello que se solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, ya que podría generar graves perjuicios a mi mandante, al afectar su situación personal. Además de todo ello, señala que el Auto de expulsión no se ajusta al criterio de proporcionalidad establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2021 al no concurrir circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión siendo que mi representado está perfectamente documentado, tiene domicilio conocido y arraigo en España sin que le consten antecedentes penales. Ejecutar el acto administrativo de expulsión sin esperar a la Sentencia Judicial supondría un daño evidente a una persona que ha dejado su país de origen, ha dejado atrás todos los lazos personales, laborales y sociales instalándose en España y arraigándose al país en todos los ámbitos y ejecutar de manera cautelar la expulsión sin esperar a un Juicio con todas las garantías legales para determinar si es proporcional la sanción

La Administración General del Estadosolicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

Alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, señala que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Indica que en nuestro caso ya se valoró en la resolución impugnar la falta de arraigo relevante, así como la ausencia de perjuicio irreparables o una salida inminente, olvidando la detención por un delito de lesiones (motivo de la detención e incoación del expediente) y la falta de arraigo relevante, como pone de manifiesto la Juzgadora.

Considera que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

De conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 24 de noviembre de 2023 se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente.

Tras la formulación de alegaciones, con fecha 25 de marzo de 2024, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, recaída en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Jenaro, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida, se indica que:

"En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por lesiones, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional inherente al acto administrativo impugnado.

Junto al recurso se aportó pasaporte del actor; solicitud de petición de cita para asilo de fecha 12 de julio de 2023; certificado de empadronamiento de D. Jenaro y contrato de arrendamiento de habitación de D. Jenaro. La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, como es la cuestión relativa a si concurren o no circunstancias agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por el Juzgado a quo por cuanto que la solicitud de la suspensión no acredita suficientemente la concurrencia de elementos que aconsejen la suspensión de la expulsión, sin que resulte suficiente a estos efectos que acredite que está empadronado en España o que tiene suscrito un contrato de alquiler de una habitación.

Respecto de la cuestión atinente a la solicitud de protección internacional junto con su hija Adriana, y como acertadamente razona la juzgadora de instancia, lo único que consta es que con fecha 12-07-2023 solicita cita (asunto protección internacional) a su nombre, constando en el apartado "observaciones", " Adriana", sin que conste aclaración alguna al respecto y sin que se haya acreditado ni en el procedimiento contencioso-administrativo ni junto con el recurso de apelación si se ha podido presentar la solicitud y, en este caso, si ya ha sido resuelta o no, o en qué estado se encuentra, sin que, por otro lado, haya aportado elementos probatorios suficientes para evidenciar que su hija reside con él en España.

A lo que debe añadirse que los intereses del demandante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente, sin que puedan evaluarse la concurrencia en este supuesto de circunstancias negativas pues se carece de información suficiente para enjuiciar esta cuestión que, en todo caso, habrá de dilucidarse cuando se enjuicie el fondo de la controversia.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo