Sentencia Contencioso-Administrativo 752/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 258/2025 de 18 de julio del 2025

PRIMERO. -Don Lucio, nacional de Colombia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha 10 de enero de 2024 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que inadmitió a trámite la petición de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario solicitada el 8 de junio de 2023, por mantenimiento a título personal de la citada condición por haber sido pareja de hecho registrada de la ciudadana comunitaria doña Enma.

La solicitud se inadmitió con fundamento en la Disposición Adicional Cuarta, punto 1, apartado f, de la Ley Orgánica de Extranjería, por estar manifiestamente carente de fundamento, dado que el peticionario no acreditaba su residencia legal en España durante un periodo continuado de cinco años, requisito esencial exigido en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, así como en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en la sentencia de esta Sección 365/2024, basada en la del Tribunal Supremo 32/2022, de 19 de enero, recurso de casación 3501/2020, concluyendo que:

"Aplicada esta doctrina al caso de autos procede, por tanto, estimar el presente recurso contencioso- administrativo y ordenar a la Administración demandada la concesión de la solicitud de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la UE, al operar en este caso el silencio positivo y ser dicho sentido de resolución el único posible conforme a la normativa".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado, que solicita, con carácter principal, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso contencioso administrativo; subsidiariamente, que se tenga por solicitado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se resuelva, con carácter previo a la sentencia, sobre la conformidad de la doctrina jurisprudencial aplicada en la sentencia de instancia a la Directiva 2004/238 y a la interpretación de la misma establecida por el propio TJUE en las sentencias citadas por la Administración apelante, que se dan por reproducidas.

Don Lucio ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, al haberse dictado la sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO. -Con carácter previo a resolver las cuestiones planteadas por la Administración apelante, interesa recoger lo declarado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia número 32/2022, dictada por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo en fecha de 19 de enero de 2022, en el recurso 3501/2020:

<

La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007 (RCL 2007, 407) ; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (RJ 2019, 2594) (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .

Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que <> y en su disposición adicional segunda que <, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (RCL 2005, 29, 1110) , en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos>>.

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1 , de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que <>. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: <>, cede ante el régimen especial."

Pues bien, ningunas alegaciones de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364), sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

Tercero. -

Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007 (RCL 2007, 407) , opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2022, recurso 946/2021, y las que en ella se citan.

TERCERO. -En lo que interesa al caso, el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, dispone:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver".

Según la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aplicable al caso de autos en virtud de las precitadas sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero y 17 de julio de 2022 las solicitudes de autorización de residencia de larga duración (a las que se asimilan de autorizaciones de residencia permanente de los familiares de ciudadanos comunitarios) que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en dicha Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas.

Es cierto que el antedicho plazo máximo para resolver puede ser objeto de suspensión en los casos previstos en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que son, entre otros:

"a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley.

.../...

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

.../..."

Además, el plazo máximo para resolver y notificar podrá ampliarse con carácter excepcional en los términos previstos en artículo 23 de la citada Ley.

Pues bien, en el caso de autos son hechos no controvertidos que don Lucio presentó la solicitud de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por mantenimiento de la condición a título personal, el día 8 de junio de 2023.

No consta en las actuaciones que se le efectuara requerimiento de aportación documental, ni que concurriera ninguna otra circunstancia con efectos suspensivos o ampliatorios del plazo de tramitación del procedimiento administrativo.

La solicitud se inadmitió a trámite mediante resolución dictada en fecha de 10 de enero de 2024, y se notificó por Dehú el día 11 de enero de 2024.

La secuencia fáctica anterior pone en evidencia que, cuando se dictó y se notificó la resolución de inadmisión a trámite de la autorización de residencia permanente, habían transcurrido más de 3 meses desde su solicitud, dado que no cabe considerar suspendido el procedimiento ni que hayan concurrido circunstancias de ampliación del plazo al no darse los presupuestos contemplados en el artículo 23 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por ello, de conformidad con la doctrina declarada en la antedichas sentencias del Tribunal Supremo, procede entender estimada, por silencio administrativo positivo, la petición de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitaria formulada por don Lucio porque, cuando se inadmitió a trámite la solicitud, ya se había concedido la autorización por silencio administrativo positivo, al haber vencido el plazo máximo legal sin haberse dictado y notificado la resolución expresa al interesado, y sin que exista norma legal que obste, en el caso de autos, a que tal efecto se produzca.

No cabría oponer a lo anterior la objeción de que el peticionario no cumplía las condiciones para la concesión de la tarjeta de residencia solicitada, porque tal postura no se compadecería con las disposiciones del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que establecen que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento y que, en cualquier caso, la resolución expresa que se dicte posteriormente habrá de ser confirmatoria del silencio administrativo positivo.

Recuérdense también las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Sec. 4ª, recurso de casación 3347/2009) y de 17 de julio de 2012 (Sec. 4ª, recurso de casación 5627/2010), entre otras, en las que se ha declarado que, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto pues < artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad>>.

CUARTO.-En sentencias precedentes, por todas la de 16 de enero de 2025, dictada en el recurso de apelación 1231/2023, esta Sala ha rechazado expresamente plantear al TJUE la cuestión prejudicial que solicita la Administración apelante, como pretensión subsidiaria.

En dicha sentencia, plenamente aplicable a este caso, dijimos:

< artículo 267 (antiguo artículo 234 TCE) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , dispone sobre el planteamiento de mencionada cuestión prejudicial, lo siguiente:

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad".

La Sala rechaza plantear dicha cuestión ante el TJUE, además de por lo razonado y argumentado en la sentencia apelada, y que no ha sido rebatido en el recurso de apelación, por lo dispuesto en el citado art. 267, por cuanto que su planteamiento y resolución no se estima necesaria por cuanto que, en todo caso, procedería la estimación del recurso, ya que la Administración no ha rebatido lo razonado en la sentencia apelada respecto del cumplimiento por parte del actor de los requisitos exigidos para acceder al permiso denegado.

A lo que se añade que no se aprecia por este Tribunal la contradicción denunciada por el apelante entre la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, por un lado, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que se ha pronunciado sobre la cuestión.

Deben recordarse las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2022 , 2 de febrero de 2022 y 13 de julio de 2022 , a los efectos de declarar procedente el silencio positivo,al haber rebasado la Administración el plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución a que se refiere el artículo 11 del RD 240/2007 , en las que el Tribunal Supremo entiende que en tanto que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no regula los efectos de no dictarse resolución en plazo debe tenerse en cuenta lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sin que sea de aplicación el régimen general previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre que cede ante el régimen especial.

El Alto Tribunal se pronuncia sobre el caso de las solicitudes relativas a residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario deduciendo que, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 1 de enero , a falta de resolución en plazo opera el silencio administrativo positivo. En consecuencia, de las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo se desprende, aplicando del régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que el sentido del silencio es negativo en el caso de las tarjetas de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE y positivo en el caso de las relativas a la residencia permanente.

Frente a dicho criterio jurisprudencial no pueden acogerse los argumentos esgrimidos por el apelante, pues como ha razonado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su Sentencia de 7 de mayo de 2024 346/2024 (rec. 137/2024 ):

"(...) la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no sustenta el criterio que el apelante sostiene, porque la STJUE de 27 de junio de 2018se refiere a las tarjetas de residencia temporales o iniciales, no a las de carácter permanente, y de la STJUE de 18 de junio de 2020, que sí decide en relación con una tarjeta permanente, no cabe deducir que impide la producción del silencio positivo en ese caso, y de hecho argumenta que ni siquiera tiene razón de ser una comprobación, respecto al solicitante, de la concurrencia de la condición de miembro de la familia del ciudadano de la Unión.

Incidiendo en ello, la sentencia TJUE de 27 de junio de 2018se refiere al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición " de oficio de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión". Del mismo modo, la STJUE de 12 de marzo de 2014 (asunto C-456-12 ) sólo se refiere a la tarjeta de residencia del artículo 10 de la Directiva, es decir, a la inicial. Pero ni una ni otra sentencia del TJUE aluden a la tarjeta de residencia permanente, que se recoge en el artículo 20 de la propia Directiva. En este precepto sólo se establece la expedición de dicha tarjeta en un plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud, siendo renovable automáticamente cada diez años (apartado 1), se exige la presentación antes de que expire la primera tarjeta de residencia, pudiendo conllevar sanciones proporcionadas y no discriminatorias el incumplimiento de la obligación de presentación en plazo (apartado 2), y se dispone que las interrupciones de la residencia no superiores a dos años consecutivos no afectarán a la validez de la tarjeta de residencia permanente (apartado 3), pero no se menciona el efecto de la ausencia de resolución y notificación fuera de plazo, lo cual se deja en manos de la regulación que establezcan los Estados miembros.

Tampoco respalda la tesis del apelante la STJUE de 18 de junio de 2020, pues en ella se declara (apartado 31) que la tarjeta de residencia permanente del artículo 20 de la Directiva es un documento expedido por los Estados miembros en caso de que los interesados tengan un derecho de residencia permanente, como el previsto en el artículo 16, apartado 2, de la propia Directiva, y en este precepto se reconoce el derecho de residencia permanente a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida. Aun, es más, en los apartados 49 y 50 de la propia SJUE se destaca que la expedición de la tarjeta permanente presupone la previa comprobación de la condición de miembro de la familia del ciudadano de la Unión respecto al beneficiario, sin alusión a otros requisitos.

En definitiva, de la interpretación que el TJUE hace de la Directiva 2004/38 no se desprende que resulte imposibilitada una legislación nacional para establecer el sentido positivo del silencio en caso de que se rebase el plazo establecido legalmente para resolver y notificar la decisión sobre la solicitud deducida. Aun, es más, las propias sentencias del TJUE reconocen que corresponde a los Estados miembros el establecimiento del régimen del silencio, con lo cual se está dejando abierta la senda para una regulación como la que se recoge en la normativa española y propugna la jurisprudencia nacional.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 se traza la diferencia, a efectos de silencio administrativo, entre las solicitudes iniciales de autorización de residencia y las renovaciones, prórrogas y autorizaciones de residencia de larga duración, justificando la equiparación a estas últimas del régimen de las autorizaciones de residencia permanente en el régimen comunitario. Se argumenta en dicha STS.

" Se desprende de dicho precepto (se refiere a la disposición adicional 1ª de la LO 4/2000 ), sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuentaque la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa ( silencio positivo).

Y este es el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ),la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo".

Por idénticos motivos, deben desestimarse las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado respecto del régimen del silencio y descartar la necesidad de plantear la cuestión prejudicial suscitada pues la sentencia STJUE que se invoca sólo se refiere a la autorización de residencia inicial y no impide el establecimiento del régimen del silencio positivo para la autorización de residencia permanente, como se razona por el Alto Tribunal.

Como se ha indicado, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea declara que la cuestión prejudicial se plantea para pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en el caso presente esta Sala no la estima necesaria al no apreciar la concurrencia de la contradicción que se alega por el apelante ni resultar, en todo caso necesario para resolver la cuestión, tomando en consideración los términos en los que se ha suscitado el debate.

A lo que se añade que el penúltimo párrafo del artículo 267 del TFUE establece que "Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal", de modo que es facultativo el planteamiento si la decisión del Tribunal es susceptible de recurso judicial, que es lo que ahora ocurre, porque frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación ( artículo 86 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa )>>.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, procede desestimar el presente recurso de apelación sin plantear previamente la cuestión prejudicial solicitada por la Administración apelante.

QUINTO. -El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso, al haberse desestimado íntegramente el recurso de apelación, debe la Abogacía del Estado hacerse cargo del pago de las costas procesales en esta instancia, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución Española,