El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 20 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 169/2024 de su registro.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. -Don Virgilio, nacional de República Dominicana, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 20 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 169/2024 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de febrero de 2024, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que: "El día 09/02/2024funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centrode Inserción Social de DIRECCION000, donde se encuentra vd. Internado en situación de condenado,cumpliendo una pena privativa de libertad de 7 años, 6 meses y 1 día,condenado por sentenciade fecha 05/03/2019,dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10ª, ejecutoria 19/2019 , por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud".
Así como que:
"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta.".
El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.
SEGUNDO. -La sentencia de instancia tuvo por fundamento lo dispuesto en artículo 57.2 y 5 de la Ley Orgánica de Extranjería, las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000, de 7 de noviembre de 2007 y de 15 de junio de 2009, la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006, 11 de junio y 3 de julio de 2018, 12 de noviembre de 2020, y las sentencias de esta Sala de 7 y 30 de noviembre de 2016, 6 de junio de 2017 y 9 de mayo y 18 de noviembre de 2022. Rechazó los motivos de impugnación que acusaban falta de motivación y de proporcionalidad de la expulsión y afirmaban el arraigo familiar del demandante en nuestro país. Y concretó su "ratio decidendi" en los siguientes términos:
".../...
El hecho de ser el actor progenitor una menor de edad española no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima al padre o a la madre de los mismos de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería. Aceptar simple y llanamente aquél hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española o resida en nuestra patria, se estaría consiguiendo una especie de "salvoconducto" o "privilegio", a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos.
.../...
A su vez, repasando el documento número 6 del escrito de demanda se observa que el convenio regulador del divorcio del interesado con su pareja, de 12 de enero de 2018, indica expresamente en el acuerdo tercero que la hija menor de edad española a la que se alude en el escrito de demanda "quedará bajo la guarda y custodia de la madre en cuya compañía vivirá, sin perjuicio del derecho de comunicaciones, visitas y estancias con el progenitor". En consecuencia, la vulneración de los artículos 39 y 19 de la Constitución alegados por la parte actora resultan sumamente cuestionables y no pueden estimarse.
El demandante también carece de arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dada de alta en la Seguridad Social a esos efectos, desconociéndose cuál es su fuente de ingresos.
Tampoco posee arraigo social (teniendo en cuenta los antecedentes penales del demandante). En efecto, en el Hecho Primero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 29 de febrero de 2024, se menciona expresamente que el ahora demandante se encuentra "cumpliendo una pena privativa de libertad de 7 años, 6 meses y 1 día, condenado por sentencia de fecha 05/03/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10ª, ejecutoria 19/2019 , por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud".
El orden público en la medida en que suponga una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos reconocido constitucionalmente es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional; en ningún caso constituye una cláusula general habilitadora de dicha limitación. Pero la eficacia del concepto de orden público representa, a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado, un mecanismo de articulación en el proceso dialéctico entre la libertad y la pacífica convivencia social. Esto es, la desaparición de su condición de cláusula general, no supone la supresión de la obligación de la Administración de asumir, en servicio objetivo de los intereses generales, ciertas tareas y funciones que garanticen unos niveles mínimos en la seguridad, en la tranquilidad, en la salubridad y en la moralidad pública (niveles mínimos necesarios para asegurar la convivencia ciudadana pacífica); e, incluso, en su concepción amplia para asegurar el normal funcionamiento de los servicios públicos. En cualquier caso, en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1982, de 8 de junio ).
.../...
En el supuesto enjuiciado en estos autos, la condena penal del demandante justifica la decisión adoptada por la Administración demandada y responden a la anterior jurisprudencia, sin que el hecho de tener una hija menor de edad española implique que ese posible arraigo familiar excluya la decisión de expulsarle. Tampoco se acredita de forma suficiente que el interesado tenga arraigo laboral. Por último, la existencia de la condena penal a la que antes se hizo referencia y de los correspondientes antecedentes de esa naturaleza contradicen un posible arraigo social del recurrente.
Recopilando todo cuanto antecede debe confirmarse la expulsión acordada contra el demandante, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta cuestión (Sentencias de 31 de mayo y 5 de julio de 2018 y de 19 de febrero de 2019 y de 17 de marzo de 2021 ), en virtud del principio de unidad jurisdiccional, así como el periodo de cinco años de prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo, por ser proporcional a los antecedentes del interesado.
Por último, el hecho de que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid esté tramitando el procedimiento abreviado número 598/2023 (estando previsto celebrar la vista oral del mismo el día 13 de marzo de 2025 ), no afecta para nada la decisión que se adopta en el presente proceso, al tratarse de actos administrativos diferentes.
En consecuencia, procede desestimar el presente recurso".
Contra la decisión judicial se alza don Virgilio solicitando la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo. Como principales motivos de recurso alega sus acreditadas circunstancias de arraigo familiar en España como padre de una ciudadana española, lo que implicaba la aplicación al caso de la normativa comunitaria prevista para los familiares de ciudadanos de la Unión Europea, contenida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y de la Instrucción de la Dirección General de Migraciones 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la unión, incluidos españoles. Añade que la conducta penalmente reprochada al aquí apelante, del que parece insinuarse que es titular de una autorización de residencia de larga duración, no constituye una amenaza actual ni grave para el orden público, dada su condición de delincuente primario,la antigüedadde la sentencia y del delito cometido, y el cumplimiento de la condena.Finalmente, aduce que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio fundamental del interés superior del niño y los derechos fundamentales concernientes a los menores y al derecho a la vida en familia, así como los principios constitucionales de la reeducación y reinserción social. Y concluye que:
"En definitiva, el estudio individualizado de la situación del actor nos conduce a considerar que solamente cometió un solo delito y que esto aconteció hace más de 14 años, y que su trayectoria de cumplimiento de la pena, así como reinserción en la sociedad ha sido sumamente satisfactoria, puesto que el actor no solamente no ha vuelto a delinquir jamás, ocupándose de forma adecuada de sus obligaciones parentales con total normalidad.
En contraste con esta realidad, las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida se demuestran estereotipadas, anacrónicas y absolutamente injustas, más aún cuando la administración demandada ha omitido por completo el cumplimiento de sus obligaciones legales en la valoración individualizada de este supuesto".
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.
TERCERO. -En el presente recurso de apelación se afirma la aplicación al caso del régimen jurídico que regula la expulsión de un extranjero familiar de un ciudadano comunitario, alegando que don Virgilio es padre de una menor de edad de nacionalidad española.
El apelante fue en su día titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, no vinculada a su hija y vigente hasta el 1 de junio de 2020. No consta que después solicitara ninguna autorización de residencia al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. Por consiguiente, cuando se inició y se resolvió el procedimiento de expulsióncarecía de una autorización de residencia vigente.
Una cuestión similar a la de autos ha sido resuelta en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 16 de julio de 2020, en el recurso de casación 2400/2019 ,que dio respuesta a la siguiente cuestión sobre la que se entendió existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: "...determinar si la expulsión de los familiares de ciudadanos comunitarios incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero -más concretamente, del ciudadano extracomunitario casado con una española-, pero que no dispongan de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en vigor, puede sujetarse a la norma general del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social o, por el contrario, debe atenerse a las normas del capítulo VI del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".
En el auto de admisión se identificaron, como normas jurídicas que, en principio, serían objeto de interpretación: los artículos 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; los artículos 8.1, 9 bis, 15 y disposición final 4ª.1 y 2 del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; y preceptos concordantes de la Directiva 2004/38/CE (del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, entre otros, sus artículos 9.3, 25, 27, 28, 33 y 37.
En sus fundamentos jurídicos, la sentencia de 16 de julio de 2020 ha declarado:
"QUINTO.-
La expulsión decretada del territorio español de D. Armando, de nacionalidad marroquí, que se encuentra irregularmente en España, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 LO 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) , es, en principio, conforme a derecho.
Pero alegada su situación de familiar (cónyuge) de ciudadana de la UE, procede analizar tal alegación. Y de las actuaciones resulta: que el Sr. Armando tuvo, pero fue cancelada en enero de 2016, tarjeta de residencia por familiar de ciudadano de la UE, y que solicitada tras la iniciación del expediente de expulsión, ésta le fue denegada (anterior FD Segundo).
La Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226y LCEur 2007, 1364) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros, en sus artículos 9.3; 25, 27, 28, 33 y 37, citados en la cuestión de interés casacional formulada, parten del familiar de un ciudadano de la UE "Titular de tarjeta de Residencia". El Sr. Armando dejó de tener la tarjeta de residencia el 13 de enero de 2016, no solicitó de nuevo dicha tarjeta hasta un año después (16 de enero de 2017), tras serle notificado la iniciación del expediente de expulsión, y denegada el 6 de abril de 2017.
En cuanto a su matrimonio en 2010 con ciudadana española, la convivencia matrimonial desde luego es dudosa, no solamente por la ausencia del cónyuge a lo largo del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, sino en la dificultad de encontrar un domicilio del matrimonio, ni de la esposa, aparte de un empadronamiento en fecha posterior al inicio del expediente de expulsión.
En relación al trabajo del Sr. Armando, el contrato que aportó es también posterior a la iniciación del expediente, no figurando el percibo de ninguna nómina, y siendo su actual situación de "desempleado".
Su acreditación como inquilino en un piso en DIRECCION001 es poco convincente, pues no consta ni el propietario arrendador, y los recibís aportados hacen referencia tanto a " Ambrosio" como a " Armando", aparte de ser todos posteriores al acuerdo de iniciación del expediente.
Armando se encontraba desempleado e interno en la prisión de DIRECCION002 (Málaga) en junio de 2019.
En resumen, sin domicilio conocido, con convivencia matrimonial dudosa, sin tarjeta de residente de familiar de ciudadana de la UE, y acordada su expulsión al amparo del artículo 57.2 LO 4/2000 , de conformidad con dicho precepto, y con arreglo a los artículos 8.1 , 9 bis, 15 y Disposición Final Cuarta 1 y 2 del RD 240/2007 (RCL 2007, 407) , así como de los artículos 27 , 28 y 33 de la Directiva 2004/38/CE , y con condena por tráfico de drogas a una pena de tres años y ocho meses de prisión, tres años y ocho meses de inhabilitación especial derechos sufragio pasivo y 907.000 euros de multa, y por quebrantamiento de condena a 6 euros/día durante 12 meses de días- multa, y en junio de 2019 interno en la prisión de DIRECCION002, procede declarar que Armando, por todo lo expuesto, representa una amenaza para el orden público, seguridad pública y salud pública, por lo que es conforme a derecho su expulsión del territorio español y prohibición de entrada por diez años.
SEXTO.-
En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada, se dice:
La expulsión de un extracomunitario puede decretarse conforme al artículo 57.2 LO 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) . Pero si el extranjero extracomunitario afirma estar casado con una ciudadana española, procede verificar la realidad de dicho matrimonio, si posee o no tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, si tiene domicilio conocido en España, si tiene trabajo y percibe retribución por ello, etcétera. Y a la vista de la gravedad de la conducta dolosa determinante de la expulsión, y de las circunstancias antes mencionadas, determinar si el extranjero extracomunitario representa una amenaza para el orden público, seguridad pública o salud pública.
En el caso presente, esta amenaza es cierta y acreditada por la conducta y circunstancias concurrentes en D. Armando.
Procede pues, estimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, casar y anular la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) impugnada y confirmar la Resolución administrativa de expulsión y prohibición de entrada por diez años de D. Armando".
El fallode la sentencia, dando respuesta a la antedicha cuestión de interés casacional, declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada por la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Málaga) que se anuló y casó, confirmando la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Málaga de fecha 9 de mayo de 2017.
Puesto que la antedicha sentencia del Tribunal Supremo ha examinado y resuelto una cuestión muy similar a la que nos ocupa, en la presente resolución debemos reiterar sus razonamientos y conclusiones en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).
Ello pasa por tener en cuenta que el artículo 2 delReal Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone lo que sigue:
"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
.../...
d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal,o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".
El artículo 8.1 dispone a su vez:
"1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión»
De conformidad con lo hasta ahora expuesto, siendo el apelante padre de una menor de edad de nacionalidad española, y careciendo de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario en vigor, la aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 a su expulsión no sólo depende de su condición de ascendiente directo de aquélla, sino también de que viva a cargode la misma, circunstancia de imposible cumplimiento dada la minoría de edad de la ciudadana española a la que ahora se pretende vincular la condición de familiar de ciudadano comunitario. Tampoco se ha acreditado que, una vez transcurrido el periodo de validez de la tarjeta de residencia, don Virgilio hubiera presentado alguna petición dirigida a regularizar su situación en España en la indicada condición -como tampoco en régimen ordinario-, de donde se concluye la conformidad a derecho de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de febrero de 2024, que acordó la expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .
CUARTO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstractoen el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.
La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 , 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018 , entre otras.
En el caso de autos ha de estimarse concurrente la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , habida cuenta de que la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el año 2019 condenó a don Virgilio como autor de un delito consumado de tráfico de drogas grave daño a la salud, tipo básico, tipificado en el artículo 368 del Código Penal y cometido el 7 de octubre de 2016,a una pena privativa de libertad de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, estándose en el caso de que el delitocuya condena constituyó el fundamento esencial de la orden de expulsión está sancionado en el artículo 368 del Código Penal con una pena en abstracto de tres a seis años de prisión.
Sin embargo, la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto, ni siquiera en el caso de que el extranjero no sea residente de larga duración, como aquí acontece, pues ya se ha dicho que fue titular de una tarjeta de residencia temporal cuya validez expiró el 1 de junio de 2020.
Por ello, se ha de examinar, en primer lugar, si, en el momento de iniciarse el expediente y decretarse la expulsión, la conducta de don Virgilio representaba una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero).
En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08 ,en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:
"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).
85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Avelino, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".
Pues bien, es de la mayor gravedad el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal firme de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que constituye el fundamento de la expulsión, pues el tipo delictivo protege tanto el bien jurídico colectivo de la salud públicacomo el de la salud individual, por el daño potencial que puede causar su consumo.
Además, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento de expulsión se inició el día 9 de febrero de 2024, cuandodon Virgilio se encontraba en el Centro de Inserción Social de DIRECCION000, cumpliendo la pena privativa de libertad de 7 años, 6 meses y 1 día, impuesta en la sentencia de 5 de marzo de 2019, ejecutoria 19/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, a lo que se añade que se desconoce cuándo se le concedió al recurrente la libertad definitivapor extinción de la pena impuesta.
Y, aunque es cierto que no constan otros antecedentes penales también lo es que no se conocen datos sobre su conducta penitenciaria durante los más de 7 años en que ha permanecido cumpliendo la condena, pues no se han aportado documentos que demuestren la realización de actividades y la concesión de permisos penitenciarios, ni se conoce con certeza en qué fecha se le concedió el tercer grado. Tampocose conoce ningún dato sobre la conducta observada por el recurrente tras el licenciamiento definitivo.
Por ello, pese a la condición de delincuente primario, las anteriores circunstancias no permiten dar por seguro un pronóstico favorable de reinserción de don Virgilio en el momento en que se inició y se resolvió el expediente de expulsión, por lo que la orden de expulsión tampoco vulneró los principios constitucionales de reeducación y reinserción social.
Y por esas razones la Sala comparte la valoración de la conducta personal de don Virgilio realizada en la sentencia de instancia, y consideramos que aún es prematuro alcanzar racionalmente la conclusión de que ya no constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad: no ha trascurrido suficiente tiempopara asegurar que la conducta de quien cometió en el pasado de un delito muy grave yano representa un peligro para la sociedad, en términos tales que pueda enervar la medida de expulsión para la que concurre una causa legal objetiva.
QUINTO.-En cuanto a la valoración de las circunstancias de arraigo del recurrente, es de señalar que no se ha acreditado documentalmente su arraigo laboral, al no constar el desarrollo de trabajo por cuenta ajena durante el tiempo en que ha sido titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario,no con posterioridad a que perdiera su vigencia, ya que no ha aportado a los autos ni informe de vida laboral, ni contratos ni nóminas, ni ningún otro documento, como movimientos y saldos de cuentas bancarias, que pudiera constituir indicios de percepción de ingresos por actividades laborales.
El arraigo social que pudiera haberse derivado de la tarjeta de residencia temporal y trabajo ha de reputarse enervado por el ingreso en prisióndel apelante para cumplimiento de una larga condena penal, por un delito cuya gravedad ha puesto de manifiesto que no ha respetado las más elementales normas de convivencia, que son esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.
La Sala tampoco considera sufrientemente acreditado el arraigo familiar de don Virgilio:
El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida de expulsión no es una situación asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico,y este presupuesto fáctico en absoluto se acredita con la mera aportación de un certificado de nacimiento y un DNI que acreditan que es padre de la ciudadana española Clemencia, menor de edad nacida el NUM000 de 2011.
La certificación de empadronamiento expedida en 2023 no acredita que conviva con su hija y la madre de ésta, doña Reyes, pues, además de que ésta se dio de alta en el domicilio del empadronamiento en 2015 y el apelante en 2020, no constan visitas penitenciariasde doña Reyes ni otra clase de comunicaciones que hagan verosímil una vida familiar efectiva entre ambos.
Además, obra en autos una sentencia de divorcio por mutuo acuerdo dictada el 1 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrejón de Ardoz, en la que se aprobó el convenio regulador que otorgaba la guarda y custodia de la menor a la madre, fijaba el régimen de visitas y establecía una pensión mensual de 100 euros a favor de la menor y la contribución del padre a la mitad de los gastos extraordinarios, pero don Virgilio no ha justificado visitas a su hija ni el pago de pensiones de alimentos ni de ninguna otra aportación a su favor, ni ha presentado ningún documento propio de la menor, como podrían ser los relativos a sus estudios o cartas enviadas a su hija desde el centro penitenciario, que indiquen el interés del apelante por la vida de Clemencia, y el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, dentro de las posibilidades de su situación penitenciaria.
Por tales razones la expulsión no alteraría la continuidad ni la regularidad de una vida familiar inexistente, ni, por tanto, vulnera interés superior de la menor ni los derechos fundamentales concernientes a los menores o al derecho a la vida en familia.
Así las cosas, la Sala considera que la sentencia de instancia no ha sido ilógica, sino que ha ponderado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba, por lo que no es procedente acoger la discrepancia valorativa del apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio del Juez de instancia por la valoración del propio recurrente.
En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas,ni enervarse por circunstancias de arraigo, lo que conduce a considerar proporcional la medida de expulsión adoptada.
Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, es obligado desestimar el presente recurso de apelación.
SEXTO.- El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En el presente caso no se aprecian circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas, por lo que, conforme al precepto citado,debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
