Sentencia Contencioso-Administrativo 801/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 389/2025 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado se dirige contra la sentencia de 5 de marzo de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 593/2024, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pascual, N.I.E. NUM002, natural de China y nacido el NUM003/1998, contra la resolución de 19 de febrero de 2025, dictada por la Delegación del Gobierno, Área de Trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjería en Madrid, en el procedimiento administrativo nº NUM000, que confirmó la resolución de 19 de noviembre de 2024, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como el motivo por el cual se acordó la expulsión del territorio nacional de don Pascual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al tomar en consideracion que fue condenado por la Sección 17ª de la AP de Madrid, sentencia de 4 de noviembre de 2022; Ejecutoria 2712/2022, a la pena privativa de libertad de 3 años y 3 meses y 80 días, por la comisión de un delito de tráfico de drogas delito de tráfico de drogas, sin grave daño la salud, agravado.

La resolución que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, estableció:

"El día 23/10/2024 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro de Inserción Social de DIRECCION000, donde se encuentra vd. Internado en situación de condenado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 3 años, 3 meses y 80 días, condenado por sentencia de fecha 04/11/2022, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, ejecutoria 2712/2022 , por un delito de tráfico de drogas.

...

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta.

...

PRIMERO: Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a una año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.

SEGUNDO: El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas."

SEGUNDO.- La sentencia apelada analiza las alegaciones formuladas por el recurrente en defensa de su pretensión, a las que se refiere pormenorizadamente en sus fundamentos de derecho, concluyendo la procedencia de su estimacion asi como del recurso interpuesto.

Recuerda que la resolución administrativa recurrida que aplicó la medida de expulsión, se funda en lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que prevé que constituye causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Transcribimos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada:

"Lo que debe enjuiciarse, por tanto, es si en el presente caso, ha quedado acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX) para decretar la expulsión del recurrente, tal y como exigen nuestros altos Tribunales a nivel Autonómico, Estatal y Europeo.

SEPTIMO.- Pues bien, en el caso de autos en el que la expulsión del recurrente (residente de larga duración) se ha aplicado al amparo del art. 57.2 de la LOEX de forma automática por la existencia de la condena penal, teniendo en cuenta sus antecedentes penales pero no las circunstancias personales y familiares del recurrente y su vinculación con España y su país de origen, sin proceder con carácter previo a apreciar que el recurrente supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y sin valorar las circunstancias concurrentes establecidas en el art. 57.5.b) Ley 4/00.

Y es que en el caso de autos el recurrente cumple condena por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud agravado, con una pena privativa de libertad de 3 años y 3 meses de prisión, por la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 19/07/2022 Fecha Firmeza: 04/11/2022, Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 0001401/2022.

Ahora bien, siendo, así las cosas, el recurrente invoca la existencia de arraigo familiar, alegando que convive con su esposa y su hija, nacida en el 2009, y por tanto menor de edad. Aporta Certificado de inscripción de padrón de la unidad familiar en domicilio en Madrid, desde junio de 2013 (doc. 2 demanda), lo que acredita la convivencia del núcleo familiar.

Asimismo, el arraigo social del recurrente derivado de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración, debe reputarse enervado por la condena penal que ha puesto de manifiesto que el recurrente no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos, traicionando la confianza otorgada por el Estado español al concederle la autorización de residencia de larga duración.

Por otro lado, se invoca también la existencia de arraigo laboral, aportando a tal efecto en su demanda (doc. 2) Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, iniciándose la relación laboral en fecha 30/10/2023 y las nóminas de agosto y septiembre de 2024. Todo ello permite concluir que, en el presente caso, concurre la existencia de arraigo laboral del recurrente en España.

OCTAVO.- No se puede admitir que la expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX pueda ser aplicada de forma automática a los residentes de larga duración en aplicación de la Directiva 2003/19 (LCEur 2004,155), debiendo valorarse "las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería y, en el presente caso, de la prueba practicada resulta acreditada la existencia de arraigo familiar y laboral en España, no constando ninguna otra detención ni condena de fecha posterior a los hechos que derivaron en la condena acordada mediante Sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid F. Resolución: 19/07/2022.

Y es que el recurrente ha sido condenado penalmente por un delito grave es cierto y si bien es cierto también que es precisamente un dato revelador de una integración social determinante en las que no consta delito alguno más desde hace casi 5 años en que cometió los hechos origen de la condena y que no consta elemento negativo alguno más, ni desde la fecha de comisión de los mismos (10/2020), ni desde el dictado de la Sentencia condenatoria.

No le constan otros antecedentes penales, ni antecedentes o reseñas policiales, siendo que el recurrente reside en España desde 2013, junto a su familia. Lo cierto es que resulta existente el arraigo familiar y el arraigo laboral que el recurrente tiene en España, y que revisten entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público que la conducta del recurrente y en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, no revelan la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad y la protección del orden público, no debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país dado el arraigo acreditado.

En consecuencia, procede estimar la demanda."

TERCERO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el abogado del Estado quien solicita la estimación de su recurso de apelación, la revocación de sentencia apelada, y la confirmación de la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional de don Pascual. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega que la sentencia realiza una indebida valoración de la prueba relativa al arraigo familiar y laboral, e infringe el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 asi como la jurisprudencia que lo interpreta. Dice:

"...la valoración por el Juzgador de Instancia de las pruebas aportadas por el interesado para acreditar el alegado arraigo familiar y laboral no es correcta.

Por lo que se refiere al arraigo familiar, la Sentencia lo deduce únicamente de un certificado de empadronamiento, con el que considera acreditada la convivencia del recurrente con su esposa y con una supuesta hija nacida en 2009 de la que ni siquiera se ha acompañado certificado del Registro civil acreditativo de esa filiación; tampoco se ha aportado certificado del Registro civil del matrimonio con la que dice ser su esposa.

El certificado de empadronamiento no es en modo alguno suficiente para considerar acreditada la existencia de una verdadera relación familiar con la mujer e hija -si es que lo son, de afecto y apoyo recíproco, ni del cumplimiento de los deberes paterno-filiales de contribuir al sostenimiento y educación del menor; de hecho ni siquiera prueban convivencia, pues el certificado de empadronamiento de todos en el mismo domicilio no acredita tal circunstancia, tal y como ha venido sosteniendo la Sala a que nos dirigimos de forma reiterada (v.gr. STSJM (Sección 10ª) de 5 de mayo de 2022, Apelación 532/2021).

No consta que el recurrente haya cumplido con sus obligaciones paterno-filiales para con la hija desde su nacimiento hasta la actualidad; no se aporta certificado de escolarización, documentos acreditativos del pago de alimentos, ni nada de nada. Esta falta de información sobre las relaciones con los miembros de su familia stos documentos, unidos a la falta de información cuál es la actividad actual y los medios de vida del recurrente, no permiten entender acreditada la existencia de arraigo familiar actual. No consta que las transferencias cuyas copias se aportan, acreditativas del pago de un arrendamiento (que, dicho sea de paso, son todas posteriores a la fecha de incoación del expediente de expulsión y únicamente acreditarían 3 meses de esos pagos), hayan sido abonadas por el recurrente.

Y en cuanto al supuesto arraigo laboral, consideramos que, tratándose de una persona que, según el certificado de empadronamiento aportado, llevaría residiendo en España al menos desde el mes de junio de 2013, considerar acreditado ese arraigo a través de un contrato de trabajo fechado el 30 de octubre de 2023 -posterior a la fecha en que fue condenado por Sentencia firme a la pena de tres años y tres meses de prisión por delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, que todavía estaba pendiente de ejecución- y dos nóminas de septiembre y octubre de 2024, tampoco constituye una conclusión razonable y razonada del Juzgador de Instancia.

No se ha aportado certificado de vida laboral expedido por la TGSS que acredite que el interesado haya estado de alta y cotizando durante periodo alguno durante los más de once años que llevaría residiendo en España cuando se inició el expediente de expulsión; ni siquiera se han acompañado las nóminas correspondientes al periodo octubre 2023-agosto 2024 ni ningún otro documento que sirva al efecto pretendido de acreditar arraigo laboral.

Por ello entendemos que tampoco se acredita arraigo laboral alguno y que la valoración que el Juzgador de Instancia hace de la prueba orientada a acreditar esta circunstancia es también errónea.

...

En el caso que nos ocupa, el delito cometido por el recurrente y por el que resultó condenado con pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión fue un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar graves daños a la salud tipificado de los tipificados en el artículo 368 del vigente del Código Penal.

....

No estamos ante un antecedente penal por un delito leve o menos grave, sino ante, ni más ni menos, que una condena reciente a la pena de tres años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud. En casos como éstos, en los que el antecedente penal, aunque sea uno sólo, es por un delito de esta gravedad, la Ilma. Sala a que nos dirigimos ya había señalado antes de que el Tribunal Supremo sentara doctrina al respecto, que procede la expulsión del ciudadano extranjero, siendo ejemplo de esta doctrina las SSTSJ de Madrid (Sección 6ª) de 4 de febrero de 2015 (R. apelación 846/2014) y 30 de mayo de 2016 (R. apelación 170/2016).

Todo lo cual pone de relieve, al modesto entender de esta representación, que la Sentencia recurrida, dicho sea con todo respeto y en términos de estricta defensa, es errónea en la valoración de las circunstancias concurrentes y contraria a Derecho y a la Doctrina del Tribunal Supremo y de la Ilma. Sala de Justicia a que, a través del Juzgado Sentenciador, nos dirigimos en la interpretación y aplicación del artículo 57.5 de la LOEXIS...."

Por su parte, don Pascual, no personado en el tramite de apelacion, se opone a la estimación del recurso de apelación; considera que.

"...la sentencia apelada ha realizado una correcta valoración de las circunstancias concurrentes, y que la sentencia desarrolla de manera impecable los razonamientos jurídicos en relación al artículo 57.2 de la LOEX, conforme a la normativa nacional y europea.... cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal no puede ser automática, por lo que deben valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.... Además de la jurisprudencia del TJUE, la Directiva 2003/109/CE, en su artículo 12, refuerza esta exigencia al establecer que los residentes de larga duración solo pueden ser expulsados si representan una amenaza real y suficientemente grave, y siempre tras una ponderación de elementos como la duración de la residencia, la edad, los vínculos familiares y las consecuencias de la expulsión resultando que, en el presente caso mi patrocinado cuenta con un arraigo significativo en España, ya que reside en el país desde 2013, convive con su esposa e hija menor de edad, y tiene un contrato de trabajo indefinido, lo que evidencia su integración social y laboral.... se ha demostrado que...convive con su esposa e hija menor de edad, quienes dependen económicamente de él, tal y como consta en el certificado de empadronamiento y en la documentación laboral aportada (contrato de trabajo indefinido y nóminas)... que, el recurso de apelación pretende desvirtuar estas pruebas, exigiendo una "prueba diabólica" que no corresponde a esta parte, máxime cuando la Abogacía del Estado no solicitó la declaración del Sr. Pascual en el acto del juicio, lo que privó al juzgador de conocer de primera mano las circunstancias personales y familiares del recurrente, lo que refuerza la validez de la valoración probatoria realizada en la sentencia....la sentencia recurrida concluye correctamente que la condena penal del recurrente no implica, por sí sola, que represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público.

En concreto señala que, aunque el recurrente fue condenado por un delito de tráfico de drogas en 2022, no se han registrado nuevos antecedentes penales ni policiales desde la comisión de los hechos en 2020, demostrando así la inexistencia de una conducta continuada que pueda considerarse una amenaza actual para el orden público. Además, la sentencia enfatiza que la existencia de una condena penal no constituye, por sí sola, una razón automática para la expulsión y que, el orden público, como concepto jurídico indeterminado...".

CUARTO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado don Pascual por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, despejó las dudas sobre la interpretación de dicho artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un añose refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo igualmente previsto es de un año o inferior al año. Doctrina que se ha mantenido en las ulteriores STS de 11 de junio de 2018, de 3 de julio de 2018 y de 22 de noviembre de 2018, asi como en otras posteriores.

La expulsión impuesta administrativamente no tiene naturaleza sancionadora, ni tampoco tiene naturaleza sancionadora el procedimiento seguido, que concluyó con la aplicación de la medida de expulsión. Procede la cita de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y, la STS 30/2022, de 18 de enero, recurso 5259/2020.

El presupuesto jurídico de aplicación del articulo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado don Pascual a la citada pena privativa de libertad, o ha sido cuestionado por el recurrente, pero se cumple en el presente caso. La exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se acredita por la documentación incorporada al expediente administrativo y a través del certificado de antecedentes penales, que acredita que se cumple la horquilla penológica prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

El abogado del Estado cuestiona la valoración que ha realizado la sentencia apelada de las circustancias concurrentes pues considera que estamos ante un antecedente penal relevante, habida cuenta de la condena recientemente a la pena de tres años y tres meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, sin grave daño la salud, pero agravado, antecedente penal que aunque sea uno, lo es por un delito de gravedad; y, por otra parte, porque la interpretación que sostiene la sentencia apelada respecto de las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente no es correcta.

Se opone a dicha interpretación, como mas arriba hemos señalado, el recurrente en virtud del escrito de oposición al recurso de apelación.

No se cuestiona que el día 23/10/2024 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro de Inserción Social de DIRECCION000, donde se encontraba internado don Pascual en situación de condenado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 3 años, 3 meses y 80 días, condenado por sentencia de fecha 04/11/2022, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, ejecutoria 2712/2022, por un delito de tráfico de drogas.

Dicha fecha resulta próxima a la fecha en la que fue dictada la resolución que aplicó la medida de expulsión del territorio nacional, de 19 de noviembre de 2024. Por tanto, es una fecha próxima a la fecha en la que fue dictada dicha resolución el recurrente se encontraba cumpliendo la citada pena privativa de libertad. No se cuestiona que los antecedentes penales que obran en contra del aquí apelante sean los únicos antecedentes penales acreditados en el curso del expediente administrativo, ni tampoco se cuestiona que no ha pasado el tiempo imprescindible para la cancelación de los antecedentes penales que, por lo tanto, siguen vivos, y son susceptibles de desplegar sus efectos. Es próxima la fecha de apertura del procedimiento de expulsión respecto de la fecha de la resolución sancionadora, también respecto de la fecha en la que fue dictada la sentencia penal condenatoria. Los hechos por los cuales fue condenado el recurrente acontecieron en octubre de 2020, habiendo sido condenado, según relata el certificado de antecedentes penales, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, sin grave daño la salud, agravado.

Recordemos que la expulsión decretada por aplicación de lo dispuesto en el articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no solamente resulta susceptible de aplicación a casos en los que el interesado se encuentre en situacion irregular en España, sino tambien a los extranjeros en situacion regular; que la sanción decretada por aplicación de lo dispuesto en el articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no tiene naturaleza sancionadora, ni tampoco el procedimiento en el cual fue acordada, y que la administración no tiene la facultad de optar con graduar la respuesta procedente como ocurre en otros casos, y que la única respuesta susceptible es, precisamente, la expulsión del territorio nacional, que constituye una medida, no una sanción.

También debemos recordar que la aportación de elementos de juicio relativos a circunstancias familiares, sociales, laborales, o de cualquier tipo que el interesado considere tienden a la defensa de su pretensión, recae sobre el recurrente, así como las consecuencias de la falta de aportación de dicho material probatorio.

Teniendo cuenta del material probatorio incorporado al expediente administrativo, que acredita la fecha reciente en la que fueron cometidos los hechos delictivos por los cuales fue condenado el ciudadano extranjero a una pena privativa de libertad de carácter grave, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, agravado, y respecto de drogas que no causan grave daño a la salud. La pena que le fue impuesta, como denota la extensión de la misma, resulta de gravedad e implícitamente significa el compromiso que para el orden público ha representado la conducta en la que ha incurrido el ciudadano extranjero, y denota, como pone de relieve el abogado del Estado, un desprecio por las más elementales normas de convivencia que rigen en la sociedad. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) de fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

Habida cuenta de los datos que resultan del expediente administrativo cabe concluir que concurre el requisito de actualidad del compromiso, grave y real, que su conducta representa para el orden público y la paz social, si tenemos en cuenta las fechas en las cuales le fue impuesta condena por la comisión de dicho delito, la fecha de comision de los hechos delictivos, el periodo de tiempo durante el cual ha estado cumpliendo pena privativa de libertad el recurrente, quien se encontraba aún en periodo de cumplimiento de la pena privativa de libertad cuando le fue abierto el expediente de expulsión, siendo próxima a la fecha la que fue dictada la resolución de expulsión la de su excarcelación, por cumplimiento del periodo de privación de libertad decretado en la sentencia condenatoria. Esa proximidad temporal explica que no se haya incorporado al procedimiento administrativo información en relación con el pronóstico de vida en libertad, habida cuenta del escaso tiempo que ha transcurrido entre que se dictó la resolución administrativa recurrida, y la libertad recobrada por el interesado.

Aun cuando la resolución administrativa recurrida no realiza un análisis de las circunstancias de arraigo del recurrente, es lo cierto, que la sentencia apelada ha entrado en su valoración así como en la de las pruebas aportadas. La omisión de valoración de esas circunstancias no ha generado al interesado una real y efectiva indefensión habida cuenta de que la resolución que decretó su expulsión ha atendido a lo expresado por el interesado en el escrito de alegaciones en la medida en la que concluye que las manifestaciones contenidas en el mismo no desvirtúan los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta.

Las consideraciones que realiza la sentencia apelada en relación con la relevancia que pudieran tener en casos como el presente los intereses familiares, y laborales del apelante, consideramos que no resultan atendibles teniendo cuenta la falta de acreditación en la que incurre el recurso interpuesto por Pascual, quien a través de las alegaciones presentadas y pruebas aportadas, no ha conseguido llevar a la convicción del tribunal la certeza y relevancia del arraigo familiar y laboral que afirma, o que sea susceptible de desvirtuar el compromiso que para el orden público se deriva de su conducta delictiva, conducta que, aún cuando fue cometida en el año 2020, resulta grave y de actualidad si tenemos en cuenta los datos temporales a los que más arriba nos hemos referido.

En cuando al arraigo familiar únicamente consta un certificado de empadronamiento. Dicha unica prueba se considera insuficiente para acreditar una convivencia con quien dice que es su esposa habiendose constatado la falta de aportación del certificado de registro civil del matrimonio con la que afirma que es su esposa; en relación con su hija, tal y como pone de relieve el abogado del Estado, tampoco ha aportado certificado del Registro civil acreditativo de la filiación.

El certificado de empadronamiento constituye un medio de prueba, pero ha de considerarse insuficiente en el presente caso para acreditar la existencia de una auténtica relación familiar pues, como se puso de relieve el recurso apelación, no consta con certeza que, como afirma el recurrente, se trate de su mujer y de su hija. La insuficiencia de dicho medio probatorio para acreditar esa relación resulta reforzada si tenemos en cuenta que el interesado no ha aportado prueba alguna que indique que durante el tiempo en prision, durante el largo tiempo que ha mantenido la privación de libertad, haya recibido la visita de sus familiares, concretamente, de su mujer, y de su hija, respecto de quienes, en consecuencia, no cabe entender que haya acreditado el afecto y apoyo recíproco; tampoco ha acreditado de qué manera ha cumplido con los deberes paterno-filiales de contribución al sostenimiento y educación de la que afirma que es su hija.

La convivencia en el mismo domicilio puede deberse, razonablemente, a circunstancias ajenas a la relación de parentesco y ajenas a la existencia de una comunidad de convivencia familiar. Por sí solo el certificado de empadronamiento no acredita la existencia de relaciones familiares susceptibles de generar una comunidad de apoyo recíproco y susceptible de contrarrestar los efectos desfavorables que se derivan de la condena penal que le fue impuesta al recurrente.

También ha de hacerse hincapié en que el recurrente no ha acreditado, como ha sido puesto de relieve el recurso de apelación, que haya cumplido con sus obligaciones paterno-filiales para con la hija desde su nacimiento hasta la actualidad, y no aporta acreditación respecto de su escolarización, ni de contribución al pago para cubrir sus necesidades básicas. Esa falta de información, como decimos, resulta relevante pues no indica la existencia de una relación familiar. También desconocemos los medios de vida con los que cuenta el recurrente, siendo carga del recurrente a la acreditación a través de los medios probatorios admisibles en derecho, de dichas circunstancias a las que se refiere el artículo 57.5 de la ley orgánica de extranjería.

La misma conclusión debe afirmarse respecto del pretendido arraigo laboral que el recurrente afirma tener en España. No ha aportado acreditación de la vida laboral en España, expedido por la TGSS que acredite que ha estado de alta y cotizando durante periodo alguno durante el tiempo que lleva residiendo en España, periodo que según el certificado de empadronamiento aportado alcanzaría el año 2013. A pesar del tiempo transcurrido desde dicha fecha no ha acreditado cual ha sido su vida laboral en España; en esta situación no se le puede dar virtualidad para acreditar el arraigo laboral en España la aportación del contrato de trabajo y las nóminas correspondientes a septiembre y octubre de 2024, periodo excesivamente corto si tenemos en cuenta el periodo durante el cual el recurrente ha residido en España.

Resulta razonable mantener que los escasos datos aportados por el interesado para acreditar en él concurre una situación de arraigo laboral y familiar en España, no permiten contrarrestar la valoración contraria al orden público que se deriva de la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, agravado. Aun cuando se trate de una sola condena la impuesta, dicha condena existe, y el recurrente ha concluido el cumplimiento de cumplimiento de la pena privativa de libertad en fecha muy reciente a la fecha en la que fue dictada la resolución administrativa recurrida, siendo también reciente la fecha en la que fueron cometidos los hechos delictivos, a tenor del certificado de antecedentes penales.

La situación familiar y laboral puesto de relieve por el recurrente, no nos permite llevar a a una conclusión diferente, pues las pruebas aportadas resultan muy endebles resultando preponderante el disvalor derivado de la vulneración del orden público. La relaciones familiares no han resultado claramente acreditadas, y tampoco ha resultado acreditado que dichos familiares dependan económicamente del recurrente para subsistir. No se trata de que la presencia en España del recurrente resulte imprescindible para la supervivencia de sus familiares en España, sino que es el propio recurrente quien precisa del apoyo de sus familiares. Pero es el recurrente quien ha incurrido en un comportamiento delictivo grave según se deriva del certificado de antecedentes penales, sin que se pueda minimizar la interpretación desfavorable que merece dicho antecedente penal por el hecho de que en España vivan otros familiares. Resulta llamativo, y debe interpretarse desfavorablemente, que el recurrente no haya acreditado sus relaciones familiares durante el periodo de tiempo que ha transcurrido en prisión, siendo próxima la fecha en la cual ha obtenido su libertad, por lo cual no cabe realizar un pronóstico favorable de reinserción y no es posible alcanzar racionalmente la conclusión de que su conducta personal ya no constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por circunstancias de arraigo, lo que conduce a considerar proporcional la medida de expulsión, que no ha comportado inaplicación de la normativa invocada por el recurrente, por lo que no es procedente desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y declaró que: "Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

La previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del citado precepto. Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

«DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX ) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que elprecepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.»

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores sentencias, asi la STS 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, resulta adecuado en los casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

La sentencia ha valorado las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente, concluyendo en el sentido de estimar acreditado un arraigo familiar así como un arraigo laboral, valoración frente a la cual, como ha quedado señalado, ha sido interpuesto o el recurso de apelación que venimos analizando. Discrepamos de la sentencia apelada en relación con la valoración que realiza del material probatorio aportado tendente a acreditar el arraigo familiar así como el arraigo laboral. Los medios probatorios aportados no nos permiten concluir el mismo sentido que lo ha hecho la sentencia apelada pues consideramos que dicho material probatorio resulta insuficiente para poder afirmar la existencia de un efectivo arraigo familiar y laboral conforme más arriba ha quedado señalado, pues la relación familiar, además de no estar plenamente acreditada, no se puede identificar con la mera presencia de familiares en nuestro país, sino con la convivencia real, en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico. En el presente caso dicha situación de arraigo no ha sido plenamente acreditada.

SEXTO.- Finalmente nos referiremos a a la concurrencia del criterio de orden público que es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: "Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

La STJCE de 10 de julio de 2008, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C 467/02 , Rec. p. I 10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Alejandro, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de la misma en lo que interesa a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por la Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha ponderado adecuadamente todas las circunstancias, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que la Juez no está sujeta a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto. Habiendo realizado dicha función revisora consideramos que procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y confirmar la resolución administrativa recurrida pues la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por circunstancias de arraigo, lo que conduce a considerar proporcional la medida de expulsión adoptada, por lo que no es procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;