PROCURADOR D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la Villa de Madrid el día dieciocho de septiembre del año dos mil veinticinco.
PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional colombiano Anibal el auto de fecha 6 de septiembre de 2024 dictado por el Juzgado Nº 26 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 6/2025 por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 5 de noviembre de 2024dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por cuya virtud se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .
SEGUNDO:El auto recurrido comienza analizando el cauce excepcional del artículo 135 LJCA ,que permite adoptar o denegar la medida cautelarísima sin oír a la contraparte cuando concurren circunstancias de especial urgencia.La Juzgadora justifica ese cauce por la inminencia de la expulsión -programada para el 23 de mayo de 2025 a las 12:10-y porque, además, la Abogacía del Estado no formuló alegacionesen la pieza cautelar pese a tener traslado, de modo que resolver "inaudita parte" evita la inutilidad de la tutela por la cercanía del vuelo. Con ese encuadre, recuerda que, si faltara cualquiera de las premisas del art. 135 (presupuestos del 129 y 130 LJCA y urgencia cualificada), la pieza habría de tramitarse por el art. 131 LJCA .
A continuación, fija el marco general de la tutela cautelar.Reitera que el régimen de ejecutividad en extranjería es el general salvo el procedimiento preferente ( art. 21.2 LO 4/ 2000) y que los arts. 129 y 130 LJCA permiten medidas que aseguren la efectividad de la sentencia cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso,siempre con ponderación de interesesy con posibilidad de denegación si la suspensión perturba gravementeel interés general o de terceros. Conecta ese estándar con el art. 117 LPACAP, que concibe la suspensión como excepcióna ejecutividad y ejecutoriedad ( arts. 38 y 98 LPACAP) , y lo ancla en el art. 24 CE :no hay tutela judicial efectiva sin tutela cautelar. De ahí que la suspensión exija perjuicios de imposible o difícil reparación, acreditadosy no meramente alegados.
Analiza la resolución recurrida lo criterios jurisprudenciales,para lo que invoca la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 29 de marzo de 2023 que sistematiza los vectores decisorios: (i)necesidad de justificaciónsiquiera indiciaria del daño; (ii) no prejuzgarel fondo; (iii)el periculum in moracomo eje -no solo por irreparabilidad, sino por riesgo de inutilidad del proceso-; (iv)ponderación caso por casodel interés público frente al particular; y (v)la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris),siempre como valoración provisional. En materia de extranjería, añade la doctrina de la STS de 31 de enero de 2008 ,que identifica la pérdida de la finalidad legítima con el arraigo(familiar, social o económico), cuya preservación durante el litigio suele inclinar la balanza hacia la suspensión.
Con todo, se destaca que ese periculum específico en expulsiones tiene un límite: la suspensión no es automática.La STS de 17 de noviembre de 2004 advierte del riesgo de inutilidad de la tutela si se separa al interesado del lugar del juicio, pero la STS de 23 de noviembre de 2007 impone al solicitante la carga de acreditar un verdadero arraigo,pues lo contrario vaciaría el principio de eficacia administrativa. De nuevo, el hilo conductor es la ponderación entre interés generaly los perjuicios concretosque la expulsión causaría, atendido el arraigo probado.
El auto recurrido incorpora, además, la jurisprudencia más reciente sobre la proporcionalidad de la expulsión por mera estancia irregular.Recoge la STS 336/2021 ,que considera la expulsión consecuencia posible de la irregularidad, pero sujeta a una valoración individualizada de circunstancias agravantesy a las garantías procedimentales; integra la STJUE de 3 de febrero de 2022 (C-409/20 ),que admite una respuesta escalonada(primero multacon orden de salida voluntaria y, si no hay regularización, expulsión);y concluye con la STS 1140/2023 ,que perfila: preferencia de la multacuando no haya agravantes, exigencia de orden de salidasi se opta por multa, límites temporales prudentes en la ejecución y, si hay expulsión, motivación reforzadasobre las circunstancias de agravaciónconforme al principio de proporcionalidad.
Hecho ese repaso, la resolución desciende al caso debatido, notando como el recurrente Anibal, invoca arraigo familiar-padre y hermana españoles; dos hijas menores, una de ellas de muy corta edad- y cierta inserción social (alta y número de Seguridad Social).Aduce además dedicación al cuidado de la hija pequeña y la existencia de un procedimiento de familia respecto de la mayor. Sin embargo, a juicio del órgano, solo consta acreditada una hijay no queda probadoel tipo de relación, la contribución económica o un vínculo afectivo continuado acorde con las cargas parentales. En el plano laboral, la mera afiliacióna la Seguridad Social no acredita arraigo laboralen ausencia de vida laboral u otra documentación.
Frente a esas insuficiencias probatorias,pesa decisivamente la hoja de antecedentes policialesincorporada al expediente: un historial dilatadode detenciones desde 2009 hasta 2025 por hechos de distinta gravedad -entre otros, malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, robo con fuerzay con violencia, lesiones, coacciones, amenazas, allanamiento de morada, resistencia/desobediencia, atentado a la autoridad, riña tumultuaria, tenencia de armas,además de quebrantamientosy reclamaciones judiciales-,con especial incidencia en la esfera de la convivencia familiar y el orden público. Ese cuadro es interpretado por la Juzgadora como signo elocuente de ausencia de arraigo social e inadaptación a las normas básicas de convivencia,lo que neutralizael peso del arraigo familiar alegado.
A la luz de todo ello, la ponderaciónse resuelve en contra de la suspensión.Aunque el arraigo familiar puede, en abstracto, sustentar el periculum y la preservación de la finalidad legítima del recurso, aquí no queda acreditado con la solidez exigida;en cambio, la multiplicidad y naturalezade los antecedentes constituyen circunstancias de agravaciónque refuerzan el interés generalen la ejecución inmediata de la expulsión y debilitanla pretensión cautelar. La conclusión es que no procedela medida, sin que se haga pronunciamiento sobre costas.
En suma: el auto apelado deniegala cautelarísima porque, conforme a la doctrina legal y jurisprudencial, el arraigo invocado no ha sido probado en términos suficientesy queda contrapesadopor un historial policial grave y persistente,de modo que no se acreditaun perjuicio irreparable que, ponderado con el interés público,justifique paralizarla ejecutividad de la expulsión.
TERCERO:Por su parte la representación de Anibal impugna el auto de fecha 23 de mayo, articulando cuatro motivos de apelación.
En el primero, se invoca la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) . La tesis es que la denegación de la cautelar vacía de contenido práctico el proceso principal porque la expulsión es un acto de ejecución irreversible: si la demanda llegara a estimarse más adelante, no podrían restituirse los efectos (se menciona, a modo de ejemplo, una vista señalada en un juicio oral y el desfase temporal de años). Se afirma que la negativa a suspender impide al recurrente permanecer en España durante la tramitación, de modo que una eventual sentencia favorable carecería de eficacia real. Con apoyo en doctrina constitucional y jurisprudencia citadas, se sostiene que la tutela cautelar es inherente a la tutela judicial efectiva y especialmente necesaria en extranjería por el impacto irreparable de la expulsión.
El segundo motivo desarrolla la existencia de perjuicios irreparables y el arraigo familiar. Se expone que el interesado reside en España desde la adolescencia, que llegó a ostentar residencia legal siendo menor, y que tiene dos hijas españolas, además de padre y hermana nacionales españoles con quienes convivía, participando en el cuidado cotidiano de las menores; se añade que el padre del recurrente está enfermo y que la familia extensa reside en Toledo. Se aporta y destaca una sentencia de guarda y custodia de 29 de enero de 2025 (Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Leganés) relativa a la hija menor Nicolasa, que fija: patria potestad compartida, guarda y custodia a la madre, régimen de visitas (fines de semana alternos, miércoles por la tarde, reparto de vacaciones y comunicaciones), así como pensión alimenticia de 150 euros mensuales y reglas sobre gastos extraordinarios. Con ese material, el recurso afirma que el arraigo familiar queda plenamente acreditado (convivencia previa con padre y hermana; relación y régimen con la hija menor; obligación alimenticia; ejercicio conjunto de la patria potestad) y que la expulsión interfiere directamente con la vida familiar y con el interés superior de la menor, invocándose además el art. 39 CE, el art. 8 CEDH y el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El tercer motivo reprocha falta de ponderación suficiente y quebrantamiento del principio de proporcionalidad. Según el recurso, el auto impugnado otorga un peso determinante a antecedentes policiales -algunos sin condenas firmes- y no valora de forma individualizada la situación personal y familiar, ni la posibilidad de regularización. Se aduce la doctrina europea (asunto C-409/20) sobre la evaluación de proporcionalidad previa a la expulsión, sosteniendo que no basta con invocar infracciones o antecedentes para acordar una ejecución inmediata sin examinar el contexto personal y familiar y el impacto real de la medida; se añade que el interesado está impulsando la cancelación de antecedentes aún abiertos con asistencia de letrada penalista. En suma, se denuncia una aplicación rígida del régimen sancionador de extranjería inconciliable con la Directiva 2008/115/CE.
Concluye el apelante expresando en el cuarto de sus motivos, invocando la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Se afirma que la pretensión no es infundada y que el proceso plantea cuestiones de legalidad (proporcionalidad, individualización, legalidad de la expulsión por mera estancia irregular sin ponderación), bastando -según la jurisprudencia que se cita- con una fundamentación razonable para acordar la medida cautelar, que no prejuzga el fondo, pero garantiza la eficacia de la eventual sentencia. Se concluye que existen indicios suficientes de que el acto impugnado podría ser anulado por vulneración de esos principios, y que sin suspensión el proceso quedaría vacío de contenido.
CUARTO:La Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación, partiendo, como presupuesto metodológico, la Abogacía del Estado expone la configuración jurídica de la tutela cautelar en la LJCA. Recuerda que la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo se rige por los artículos 130 y siguientes, que imponen una ponderación de criterios asentados por la jurisprudencia: necesidad de una mínima justificación probatoria aun por indicios; imposibilidad de prejuzgar el fondo; verificación del periculum in mora conforme al art. 130.1 LJCA; ponderación concreta de los intereses en conflicto, con posibilidad de de-negar si hay perturbación grave del interés general o de terceros; y la apariencia de buen derecho. Añade que, como regla, la interposición del recurso no suspende el acto por gozar la Administración del privilegio de ejecutoriedad ex art. 38 de la Ley 39/2015. Con ese marco, afirma que en el caso no concurren los requisitos, faltando fumus boni iuris, prueba de perjuicios irreparables y, en todo caso, prevaleciendo el interés general.
A continuación, combate la existencia de arraigo y, por derivación, del peligro de pérdida de la finalidad legítima del recurso. Reconoce que, en abstracto, un arraigo acreditado -económico, social o familiar- puede justificar la suspensión al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo, pero subraya que corresponde al solicitante alegarlo y probarlo, caso por caso, mediante elementos objetivos. Sitúa además el análisis en la perspectiva de integración en el espacio Schengen y del respeto a las normas básicas de convivencia, que también de-ben ponderarse en esta sede cautelar. Concretando al expediente, enumera la documenta-ción aportada por la parte contraria: un informe de número de Seguridad Social y diversas identificaciones de familiares (incluida la hija menor y ascendientes), de las que no se infiere convivencia, dependencia ni vida a cargo; y la Sentencia 1/2025, de 29 de enero, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Leganés, que atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre. Concluye que con ese acervo no queda indiciariamente probado un arraigo especial y, por tanto, tampoco se desprenden perjuicios irreversibles o de difícil reparación que justifiquen la medida.
En un tercer motivo, la Abogacía del Estado niega la concurrencia de apariencia de buen derecho. Sostiene que la jurisprudencia reserva ese criterio a supuestos tasados -nulidad manifiesta, actos dictados en ejecución de norma anulada, existencia de sentencia anulatoria previa o línea jurisprudencial reiterada frente a la que la Administración resiste- y que no alcanza a cuestiones a resolver por primera vez, como sucedería aquí. Recalca que incumbe al apelante demostrar el fumus y que, en esta pieza, no aporta documento alguno que acredite un derecho a permanecer en España; por el contrario, la resolución sancionado-ra cuya suspensión se pretende reuniría los requisitos formales y materiales exigibles.
El cuarto bloque se dedica al interés general. Partiendo de que el actor no ha acreditado arraigo ni perjuicio irreparable, la Abogacía del Estado sostiene que debe prevalecer el interés público, apoyándose en la reseña de múltiples antecedentes policiales que constan en la causa (robos con fuerza y con violencia o intimidación, allanamiento de morada, lesiones, coacciones, amenazas, resistencia o desobediencia, atentado a la autoridad, riña tumultuaria, tenencia de armas, violencia de género, malos tratos en el ámbito familiar y quebrantamiento, entre otros). A este respecto, cita jurisprudencia reciente que admite valorar actuaciones poli-ciales a efectos del art. 63.1 de la LOEX como elemento de agravación sin vulnerar la presun-ción de inocencia cuando la apreciación se refiere al riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; y reprocha a la parte apelante no haber desvirtuado ese dato de riesgo ni acreditado la conclusión de los procedimientos penales en sentido que lo neutra-lice. Vincula estos elementos con la doctrina que permite fundar y motivar la expulsión en razones de agravación que, en su caso, desplazan la eventual relevancia del arraigo.
Finalmente, recuerda el límite propio del incidente cautelar: no puede anticipar el juicio de fondo. Con cita de resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, insiste en que las medidas cautelares se dirigen a evitar efectos irreparables por la duración del pro-ceso, sin convertirse en un pronunciamiento sustantivo
QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.
SEXTO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
"1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2.Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
"1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
" a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto.Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).
c)El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »
De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente Sr. De Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:
" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
«CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.
Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».
SEPTIMO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora,como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora"representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).
Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles",tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.
OCTAVO:Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.
NOVENO:El auto recurrido destaca, con acertado y ponderado criterio, que no hay elementos que indiquen un mínimo arraigo del ahora apelante. En la instancia solo se aportó diversa documentación sobre la presencia de familiares en territorio nacional, entre las que se encuentra una hija menor de edad, aportándose junto con la apelación una sentencia de fecha 29 de enero de 2025 del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Leganés que atribuye la custodia compartida de la menor Nicolasa, fijando, igualmente un régimen de pensión alimenticia respecto de la menor. No consta que el apelante haya satisfecho en el tiempo de la vigencia de esa resolución ningún pago en tal concepto. Si examinamos el expediente administrativo vemos que el mismo estaba cumpliendo una condena de prisión de un año de duración por el delito de quebrantamiento de orden de alejamiento, y, considera la Sala que la sola presencia de familiares en España y la convivencia con los mismos no es un elemento de arraigo a ponderar. La sola presencia de estos familiares en nuestro país, no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021). Por otra parte, hemos señalado muchas veces que resulta obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias y permisos penitenciarios, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022), 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022), y la más reciente de fecha 19 de marzo de 2024 (Rec. 159/2024). Nada de eso se ha acreditado en el recurso, con lo que no es posible dar por probada la relación entre el apelante y su hija menor.
DECIMO:En orden a lo que afirma sobre la inexistencia de afectación de intereses públicos permitiendo que el recurrente permanezca en España, ha de señalarse que tal afirmación es completamente gratuita y errónea. No hay que esforzarse en el razonamiento jurídico para alcanzar la comprensión de que el Estado tiene un interés legítimo en regular los flujos migratorios, y que los extranjeros que se encuentren en nuestro país estén en situación regular, y, esa justificación, implica, necesariamente la existencia de interés preponderante del Estado, que no debe de ceder ante la voluntad del apelante de mantenerse en nuestro país.
UNDECIMO:La representación del apelante considera que el auto recurrido no aplica la doctrina del fumus.Consideramos que tal doctrina no puede ser utilizada en el caso de autos, no solo por lo que hemos dicho en el fundamento 6º supra, sobre la imposibilidad de prejuzgar y analizar el fondo, que, es en definitiva lo que se pide por el apelante, sino porqué conforme con el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:
" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.
Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...)."
Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del "fumus bonis iuris"porque la constatación o no de la existencia de elementos negativos a más de la mera estancia irregular, no tiene encaje en los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar Es más, de entrar a analizar o no la concurrencia de elementos negativos, en los términos en que lo hace el apelante se estaría desnaturalizando el incidente cautelar, abordando una cuestión que es claramente de fondo, lo cual, según la jurisprudencia que acabamos de citar está vedado, desbordando el ámbito de conocimiento del procedimiento cautelar. Por otro lado, hemos de señalar que no se nos argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación, confirmándose el auto de fecha 23 de mayo de 2025.
y DUODECIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros(trescientos euros) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
