Sentencia Contencioso-Administrativo 166/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 652/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO:La representación del nacional colombiano Miguel Ángel interpone el presente recurso contra la sentencia que mencionamos en el encabezamiento de esta resolución.

La sentencia de instancia, tras referir las posiciones de las partes, analiza el régimen de concesión de la autorización de familiar de la UE expresa en los párrafos finales del fundamento 4º lo que es el núcleo esencial de su motivación, indicándose lo que transcribimos:

«Aplicando la legislación y jurisprudencia citada, la documentación aportada para obtener la residencia no prueba que el actor estuviera a cargo de su hermana, por cuanto los envíos de dinero a Colombia no van a su nombre y además el actor estaba ya empadronado en Madrid, por lo que no se considera acreditado el establecimiento del condicionante de estar a cargo a la vista de la ausencia probatoria las circunstancias económicas y sociales según lo aportado por el actor con su solicitud,

Por otra parte, el recurrente tampoco ha acreditado debidamente tener un seguro médico con cobertura sanitaria en España durante el periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.»

Frente a este razonamiento, se alza en esta instancia la representación de Miguel Ángel expresando su disconformidad insistiendo en el que el recurrente y ahora apelante estaba a cargo de su hermano y reagrupante Blanca, indicando como

«[...] la Sentencia de instancia viene a analizar el concepto de"estar a cargo" que ha realizado la jurisprudencia, concepto jurisprudencial respecto del cual esta parte ha de manifestar su total conformidad. Y así, tanto la Sentencia de la Sección la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de abril de 2018 (Recurso 560/2017 ). corno la STSJ de Madrid, Sección 1', de 20 be Julio de 2018 ( Recurso 896/2017 ), citadas ambas en la Sentencia ahora analizada en el presente recurso de apelación, vienen a mantener el criterio de que la citada dependencia económica del solicitante del visado respecto de la ciudadana comunitaria" ... no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda al primero sino que se ha de probar también que aquel carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte del familiar; ..."

Pues bien - insistiendo en la conformidad por esta representación del recurrente de la citada interpretación del concepto de "estar a su cargo''-, hemos de reiterar, y tal como se venía a señalar en nuestra demanda, que quedó suficientemente acreditado en el expediente administrativo que era la hermana del recurrente Dª Blanca, de nacionalidad española, quien se encargaba y se encarga desde hace arios del mantenimiento de su familia en el país de origen, COLOMBIA, siendo la citada familia de la causante en su país de origen, COLOMBIA. tanto su hermano y hoy recurrente Don Miguel Ángel como la madre de ambos.

Razón ésta por la que en gran medida los citados envíos de dinero iban a nombre de la madre de Dª Blanca y D. Miguel Ángel (Y así argumenta la Sentencia de instancia al objeto de fundamentar el rechazo del presente recurso contencioso, que " los envíos de dinero a Colombia no van a su nombre". es decir, a nombre del solicitante). Y es que hemos de insistir, la ciudadana de la Unión Europea, Dª Blanca, de nacionalidad española, efectuaba los envíos de dinero para el mantenimiento de su FAMILIA en Colombia. siendo tal familia tanto su madre. como su hermano y aquí recurrente D. Miguel Ángel.

Y aparte de los envíos de dinero aportados en la solicitud, igualmente se vino a acreditar que Don Miguel Ángel carecía en su país de origen de cualquier ingreso, de forma que para que el mismo junto con su madre - pudiera vivir dignamente, necesitaba de forma perentoria de esos envíos por parte de su hermana y nacional española Dª Blanca. Y así, en el Recurso de Reposición interpuesto en su día contra la Resolución inicial de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 17 de abril de 2023, se vino a acompañar tanto un Certificado emitido por el Consulado de Colombia, que certificaba que Don Miguel Ángel no cobraba ninguna prestación ni salario, ni ningún otro emolumento, aportándose igualmente en dicho sentido DECLARACION JURADA por parte de mi representado, en el cual se señalaba que el mismo tenía la consideración de desplazado a raíz de un atentado con arma blanca, no recibiendo ingreso alguno y dependiendo -al igual que su madre- de las remesas de dinero enviadas desde España por su hermana Blanca .

En definitiva, en el presente caso habría quedado acreditado suficientemente en vía administrativa el hecho de que el solicitante Don Miguel Ángel se encontraba en su país de origen A CARGO de su hermana y causante, de nacionalidad española, Dª Blanca.»

Por su parte, la Abogacía del Estado, impugna el presente recurso, señalando que la normativa aplicable es el art. 2 bis del RD 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, señala como el recurrente Miguel Ángel no ha acreditado la dependencia respecto de la reagrupante invocando a este respecto la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 13 de marzo de 2023 (rec 673/2022), por lo que insta la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

TERCERO:Ha de notarse, en primer lugar, que la resolución de fecha 17 de abril de 2023 en su fundamento 5º expresaba

«La Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, modificada por Real Decreto-ley 16/2012 de 20 de abril, establece que son beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad y los descendientes a cargo menores de 26 años o con discapacidad igual o superior 65%. En el Real Decreto 1192/2012 de 3 de agosto se establecen las condiciones exigidas para tener la condición de asegurado o beneficiario del mismo. Aquellas personas que no reúnan dichas condiciones para ser asegurados ni beneficiarios, conforme a la normativa citada, deberán acreditar que disponen de un seguro de enfermedad para el reconocimiento de su derecho de residencia.

El requisito legal de contar con un seguro médico en los términos señalados anteriormente no se puede considerar cumplimentado por el solicitante al presentar un seguro que ha suscrito y aportado al expediente, en el que constan limitaciones en las prestaciones sanitarias, lo que significa que no es equivalente a las prestaciones proporcionadas por el Sistema Nacional de Salud.»

Igualmente, el penúltimo párrafo del fundamento 4º expresa

«Por otra parte, el recurrente tampoco ha acreditado debidamente tener un seguro médico con cobertura sanitaria en España durante el periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.»

Sobre esta cuestión la representación del recurrente nada ha dicho ni en la demanda ni en el recurso de apelación, razón por la cual, sin necesidad de mayores disquisiciones el recurso debería ser desestimado, toda vez que estos pronunciamientos contenidos tanto en la sentencia no han sido objeto de impugnación, y, por lo tanto, habría quedado consentido.

En cualquier caso, si examinamos la documentación que a este respecto aportó un seguro (folio 40 ea) en el que no estaban cubiertos, entre otros, los gastos derivados de vacunación y las prestaciones derivadas de epidemias declaradas oficialmente, las cuales están cubiertas por el Sistema Nacional de Salud.

Es necesario partir del art. 7.1.b) del citado RD 240/2007 la exigencia de un segu-ro de enfermedad para la apelante que cubra todos los riesgos en España; ese mismo seguro de enfermedad se encuentra contemplado en los mismos términos en el art. 7.1.b) de la Directiva 2004/38/CE. Y la exigencia del citado seguro en el mencionado art. 7 del RD 240/2007 se incluye por la D. Final 5 del RD Ley 15/2012 de 30 de abril, que argumenta que en ese caso se procede a transponer en su práctica literalidad el art. 7 de la Directiva citada, inclu-yendo las condiciones para el ejercicio del derecho a la residencia por un periodo superior a tres meses.

Y por otro lado, el art. 3.2.c.1º) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se interpreta la exigencia de referido requisito señalando como documentación que debe acompañar la solicitante la siguiente:

"Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1ª).- Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud".

Por otro lado, el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, tras modificar la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y cali-dad del sistema nacional, y concretamente tras modificar o dar nueva redacción a los arts. 3, 3 bis, y 3.ter de dicha Ley, viene a reconocer a las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, sin embargo pese a este reconocimiento, el requisito de la exigencia de seguro de enfermedad no ha sido suprimido en la redacción del art. 7 del RD 240/2007.

Por ello de una interpretación lógica y sistemática de dichos preceptos resulta que a mencionados extranjeros les asiste el derecho a la protección de la salud y atención sanitaria mientras permanezcan en España en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, pero este derecho y reconocimiento no excluye la obligación que todo extranjero que solicite la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario tiene de acreditar que dispone de un seguro de enfermedad que cubra todos sus riesgos en España, y ello lógicamente para que su prestación sanitaria y su asistencia no constituya una carga para el sistema nacional de salud de España. De no haberse querido mantener por el legislador la exigencia de dicho seguro tras la publicación del RD Ley 7/2018 se hubiera modificado de forma expresa y explicita el citado art. 7, y si no se ha hecho es porque, pese a reconocerse a los extranjeros que se encuentran en España sin residencia legal, su derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que a las personas con nacionalidad española, ello no debe ser óbice para que dicho extranjero que solicita permiso de residencia a través de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión deba contratar dicho seguro de enfermedad como un requisito más a cumplir para poder obtener dicho permiso. Este criterio, lo hemos mantenido en reiteradas sentencias, pudiéndose citar las de fecha 18 de marzo de 2021 (rec 651/2020) 13 de enero de 2022 (rec 615/2021) y 23 de marzo de 2023 (rec 290/2022)

CUARTO:Como ya hemos visto, toda la argumentación del apelante se centra en el hecho de que el mismo se encuentra "a cargo" de su hermana. Sin embargo, consideramos que los razonamientos, tanto de los actos recurridos como de la sentencia, no han quedado desvirtuados.

El art. 2 bis del RD 240/2007 expresa

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargoo vivan con él.

Como vemos el problema suscitado es determinar si el recurrente estaba "a cargo" de su hermana cuando residía en Colombia.

La noción de familiar a cargo, y la necesaria dependencia en el país de origen, ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (RCAs. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826 / 2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario». Este requisito lo analizaremos más adelante cuando abordemos el concepto de "familiar a cargo".

Llegados a este punto toca analizar el concepto de «familiar a cargo», cual es el elemento básico para la obtención de la tarjeta que pide le sea concedida al recurrente. Concepto y consecuencias del mismo, que, a nuestro juicio, son correcta y adecuadamente valorados por la sentencia de instancia.

Resulta que el concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c, 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como " familiar a cargo", basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

"...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia" ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

" 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001).

41En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «( estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos".

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que " conviene resaltar este extremo- "«( estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano."

También conviene reseñar que el Tribunal Supremo ha declarado que para acreditar estar a cargo de un familiar comunitario se debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del solicitante de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen, de forma que se pueda comprobar que el reagrupado necesita de forma perentoria envíos periódicos de dinero por parte del ciudadano comunitario para poder vivir dignamente en ese país. En ese sentido, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (recurso de casación número 3173/2012):

" Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de los reagrupados respecto de la reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda a los primeros durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que los reagrupados carecen de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que los mismos puedan vivir en los términos arriba expuestos necesitan de forma perentoria esos envíos por parte de la reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de los dependientes".

Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/2016), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016).

Resulta así que el concepto de " familiar a cargo" ha sido establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de enero de 2.007, dictada en el Asunto nº C-1/2005, que se invoca en las resoluciones impugnadas, y que es preciso reproducir, dicha sentencia resuelve la consulta declarando que "2) El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, debe interpretarse en el sentido de que"( estar) a su cargo":

(...) significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.

Pues bien, el legislador español presume que los descendientes menores de veintiún años o incapaces están a cargo de sus progenitores, es un hecho presunto, y, por tanto dispensado de prueba, en efecto a estos el art. 2 c) del RD 240/2007. Para los hijo mayores de veintiún años se aplica el 2 bis 1 a) 1º del citado RD , que exige , que en el país de origen "estén a su cargo o vivan con él".

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013, entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/ 2015, y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013, entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un "dato escueto y simple" no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto"."

Por consiguiente, para determinar si un descendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de envíos de dinero durante un periodo de tiempo determinado anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que pueda vivir dignamente necesite de forma perentoria de esos envíos, para lo cual se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.

En dicho juicio valorativo, esto es, encontrarse real y efectivamente a cargo de quien se afirma, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo para determinar si ha cumplido con el requisito de estar "a cargo".

QUINTO:La Administración y la sentencia apelada destacan que todos los envíos realizados a Colombia por la hermana del recurrente son girados a favor de la madre de ambos, Candida, quien por cierto ya está en España desde, al menos, el 29 de junio de 2020 (vid folio 39 ea), fecha en que la misma, junto con el ahora apelante, se empadronaron en el mismo domicilio que su hermana Blanca.

El recurrente, a estos efectos, destaca que las remesas que hacía su hermana a Colombia eran para el sostenimiento, tanto de su madre como del mismo. Sin embargo, hay que notar que en la fecha en que el recurrente se empadrona en Madrid, que suponemos próxima a su llegada a España, y abandono de Colombia, el mismo tenía 32 años, y no ha demostrado que todo el tiempo que su hermana Blanca mandó dinero a Colombia viviese con la madre.

Para que la argumentación que sostiene el apelante hubiera tenido alguna posibilidad de prosperar, tendría que haber empezado demostrado, entre otros extremos, que en el período comprendido entre noviembre de 2009 [fecha del primer envío de Blanca (folio 46 ea) hasta diciembre de 2019 [fecha del último envío (folio 47 ea)] vivía y dependía económicamente de la madre Candida, o era menor de edad, cosa que no ocurría a la vista de la fecha de nacimiento del mismo. La madre Candida era la destinataria única de los ingresos remitidos por la hermana no habiéndose demostrado lo contrario, extremo que, por otra parte, era carga del recurrente.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado que el ahora apelante careciese de cualquier otro tipo de ingreso económico, bien sea de carácter privado o de carácter público, en su país de origen. En definitiva, no se ha producido una fehaciente acreditación de que el recurrente se encuentre realmente a cargo de su hermana pues no se acredita que dependiese íntegramente de dichos envíos de dinero para atender sus necesidades básicas de alimentación y vivienda es de origen.

Estas circunstancias, unidad a la falta de elementos probatorios acreditativos de su efectivo nivel de ingresos o de sus medios reales de vida en su país de origen, como podrían ser, a título de ejemplo, certificados de bienes y cuentas bancarias y declaraciones fiscales, nos lleva a concluir que la apelante no ha justificado la ausencia de bienes o medios propios con los que pudiera atender sus necesidades básicas en Colombia, es decir, la situación de dependencia efectiva y real que precisa el requisito de "estar a cargo", por lo que, compartimos la valoración de la prueba y la aplicación del marco normativo efectuada en la sentencia de instancia, lo que nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación.

Por lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto

por la representación del nacional colombiano Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2024 dictada por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 463/2023 ante dicho Juzgado tramitado, por virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 15 de junio de 2023 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid que desestimó el recurso de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 17 de abril de 2023 por la que se denegó al recurrente la autorización de residencia que había solicitado como familiar de la Unión Europea de su hermana Blanca, resolución que, por no ser contraria a derecho, debemos confirmar.

y SEXTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos (500) euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada , todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,