Sentencia Contencioso-Administrativo 256/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 49/2025 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo, nacional de Ecuador, se dirige contra el auto de 18 de noviembre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el procedimiento abreviado, pieza de medidas cautelares, seguido ante el mismo con el número 514/2024, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 15 de octubre de 2024 que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- En el presente caso se solicita como medida cautelar la suspensión de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 15/10/2024 que decreta la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España durante 5 años por incurrir en la infracción del artículo 53.1.a) de la LOEX.

El recurrente invoca tener arraigo derivado de residir en España desde finales de 2021, estar empadronado junto con su actual pareja y ser padre de un hijo menor de nacionalidad española.

La suspensión sin más, en principio, causaría perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión/devolución de extranjeros del territorio nacional, pero puede ceder cuando dichos extranjeros cuentan con un arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución.

Por lo que corresponde, también, a la parte solicitante de la medida cautelar aportar los elementos de juicio circunstanciales que permitan llevar a cabo la valoración ponderada de intereses contrapuestos; como corresponde a la parte oponente aportar los elementos de juicio en los que eventualmente funde la concurrencia de intereses generales o de tercero comprometidos en la inmediata ejecución de la actuación administrativa recurrida.

No se ha demostrado que la parte actora tenga con nuestro país una intensa vinculación de índole laboral, social o familiar, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar, de modo que no se generan situaciones irreversibles, máxime si se tiene en cuenta que, en caso de acogerse el recurso contencioso-administrativo, la recurrente siempre podría regresar a España, siendo así que reiterada jurisprudencia no aprecia daños irreversibles en estos supuestos de expulsión para el caso de obtener éxito en la pretensión principal del recurso (así sentencia del Tribunal Supremo de 04-11-05, a título de ejemplo).

El concepto jurídico de arraigo (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005) requiere la acreditación de una efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes), así como el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la medida y la sanción de expulsión, nada de lo cual acredita el recurrente. Ni siquiera la realidad de las relaciones familiares que proclama que, por otro lado, serían inoperantes a los efectos suspensivos pretendidos.

No se acredita en este estadio procesal la concurrencia de motivos con virtualidad bastante para enervar la decisión de retorno. Ni siquiera la relación afectiva que proclama, que no puede desprenderse de una declaración jurada de quien dice ser pareja. Para eso está el Registro de Uniones de Hecho. Tampoco el hecho mismo de la paternidad.

Respecto a la inscripción padronal el simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local como recuerda, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de julio de 2020.

En consecuencia, en este estadio procesal ha de considerarse la mayor relevancia del interés público de salvaguardar el interés y el orden públicos y el cumplimiento de las disposiciones que disciplinan la entrada y estancia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional.

Por lo demás, tampoco se justifica que el Decreto de expulsión se va a materializar de forma inminente."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante reiterando su interés en que se suspenda la ejecución del acto administrativo, expresando en su recurso de apelación que el auto recurrido vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesaria ponderación por el órgano judicial de las circunstancias del caso, en materia de decisión sobre medidas cautelares y su consecuente falta de motivación suficiente a este respecto. Dice que "En este caso concreto .. ha de prevalecer el interés del recurrente sobre el interés público de la ejecutoriedad del acto administrativo, para evitar que una aplicación rigurosa de las sanciones previstas en la L.O. 4/2000, haga ineficaz el resultado definitivo del recurso contencioso-administrativo, fundamento del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, máxime cuando mi representado, don Rodrigo, tiene arraigo en nuestro país al encontrarse en el mismo desde hace más de tres años y al menos desde el 28 de diciembre de 2021 como prueba el certificado de empadronamiento que se aportó junto con el escrito de alegaciones expedido por el Ayuntamiento de Madrid en la que figura su alta en dicha fecha, lo que significa que antes de la mencionada fecha ya se encontraba en nuestro país. A mayor redundancia don Rodrigo, carece ya de familiares en su país de origen, Perú, se encuentra viviendo en nuestro país junto con su pareja sentimental, doña Silvia, residente legal en España y con la que tiene un hijo nacido en España de tan solo dos años de edad, al haber nacido el NUM000 de 2022, de nombre Jorge, el cual está documentado con el Documento Nacional de Identidad número NUM001 habiéndose aportado dicho documento nacional de identidad del menor junto con nuestro escrito de alegaciones."

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación; recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración, y considera que el Juzgado a quo valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente. Reitera su escrito de oposición al recurso de apelación diciendo que el recurrente no acredita los perjuicios graves e irreparables que se le podrían ocasionar como consecuencia de la delegación de la suspensión cautelar y pone de relieve que el actora ha aportado un volante de empadronamiento con fecha de alta en el padrón el 28 de diciembre de 2021 y en la vivienda el 7 de marzo de 2024; y, DNI de don Jorge, y declaración de nacimiento suscrita por el recurrente y doña Silvia (ambos de estado civil soltero) a 24 de agosto de 2022, junto con el cuestionario para dicha declaración cumplimentado. Concluye su recurso de apelación diciendo que al recurrente le constaban al tiempo de dictarse la expulsión cuatro antecedentes policiales, relativos los tres últimos a presuntos delitos de malos tratos físicos en el ámbito familiar, hurto e infracción de la Ley de Extranjería, la existencia de antecedentes penales y la imposibilidad de conocer cómo y cuándo entró en territorio nacional, lo que se deduce es, precisamente, la falta de arraigo en España.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución, acompañada por el recurrente con su recurso de apelación, e incorporada a la pieza de medidas cautelares, expresa en su fundamentación la situación de irregularidad que afecta al aquí apelante habida cuenta de que no dispone de permiso o autorización de residencia en España, expresando que obran en su contra datos de negativa significación, como consecuencia de las detenciones de las que ha sido objeto por la presunta comisión de delitos de malos tratos en ámbito familiar, así como de robo, en los siguientes términos:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y lagravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otrosdatos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de hurto, malos tratos físicos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Valorando la solicitud de justicia cautelar que ha formulado el aquí apelante, los motivos de impugnación del auto apelado, los documentos por él aportados a fin de acreditar el arraigo que afirma tener en España, así como el carácter proporcionado de la suspensión cautelar solicitada para evitar los perjuicios de imposible o difícil reparación que se le pudieran ocasionar, consideramos que procede mantener el auto apelado y decidir en el mismo sentido que lo ha hecho el auto apelado, que denegó la suspensión cautelar solicitada, habida cuenta de que el apelante, a quien le incumbe la carga de la prueba, aun cuando ha aportado determinados elementos probatorios, consideramos que los aportados no resultan, en definitiva, suficientes para concluir en el sentido pretendido, esto es, en el sentido de suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Pasamos a exponer nuestras consideraciones.

En primer lugar, procede señalar que el auto apelado ha expresado los motivos por los cuales ha considerado denegar la suspensión cautelar solicitada, habiendo documentado el apelante al discrepar de la valoración efectuada, poniendo el énfasis en el tiempo durante el cual el recurrente lleva viviendo en España, así como las relaciones familiares derivadas de su convivencia con su pareja, así como en su hijo nacido en el año 2022.

A la hora de determinar la procedencia de suspender, o no, resolución que decretó la expulsión del territorio nacional de don Rodrigo, adquiere especial importancia, no solamente los elementos probatorios indiciarios que ha aportado el recurrente con su recurso jurisdiccional, sino también adquieren especial importancia la ausencia de otros elementos probatorios que aún cuando valorarse como auténtico medios probatorios, o bien como indicios, no han sido aportados. Nos referimos concretamente al ausencia en la que estimamos incurre el recurso de apelación que venimos analizando respecto del eventual archivo que hubiera podido ser acordado en las diligencias penales derivadas de la detención del aquí apelante por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Dicha acreditación no ha sido aportada y ello a pesar de que el decreto de expulsión se refiere a las diversas ocasiones en las que el recurrente ha sido detenido por la comisión de hechos delictivos. Pone de relieve el abogado del Estado que son cuatro las ocasiones en las que el aquí apelante ha sido detenido por la presunta comisión de delitos de malos tratos en el ámbito familiar así como de robo. Pone de relieve el abogado del Estado que de las cuatro detenciones de las que ha sido objeto el aquí apelante, las tres últimas se refieren a delitos de malos tratos en el ámbito familiar.

El apelante hace especial énfasis en afirmar que tiene arraigo en España habida cuenta de que vive en España desde hace tiempo, concretamente desde hace más de tres años y al menos desde el 28 de diciembre de 2021 como acredita el certificado de empadronamiento que aportó con el escrito de alegaciones en el que figura su alta en dicha fecha; que carece de familia en su país de origen, y que en España convive con su pareja sentimental, doña Silvia, residente legal en España, con la que tiene un hijo nacido en España de dos años de edad, nacido el NUM000 de 2022, Jorge, el cual está documentado con el Documento Nacional de Identidad número NUM001.

Efectivamente, el apelante ha aportado con el escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo (documentación que conocemos por haber sido aportada por el recurrente con su escrito de demanda) diversa documentación en relación con su empadronamiento en España así como en relación con el nacimiento de su hijo en el año 2022.

De los documentos aportados se deriva que tiene un hijo española, nacido en NUM000 de 2022 con doña Silvia. A tenor del volante de empadronamiento aportado viven en el mismo domicilio. El certificado aportado ha sido expedido el día 7 de marzo de 2024, y refleja su inscripción en el padrón municipal en el año 2021, fecha en la que consta también inscrita en el padrón municipal la que afirma que es su pareja de hecho y madre de su hijo. No conocemos, sin embargo, cual es la situación de residencia en España de doña Silvia, pues a pesar de que el apelante afirma que tiene residencia legal en España, no ha aportado ninguna documentación acreditativa al respecto. Consta que ha aportado al EA una copia del documento nacional de identidad de su hijo, y una solicitud de inscripción del nacimiento, por ambos progenitores, el Registro Civil, del nacimiento del hijo, y la inscripción de nacimiento del hijo en la que figuran ambos progenitores, así como el certificado médico correspondiente.

El domicilio que figura en la inscripción de nacimiento del menor, en la DIRECCION000, es el mismo que figura en el certificado de empadronamiento en el cual también figura inscrito el niño. Sin embargo, la fotocopia del documento nacional de identidad del niño, refleja que vive en un domicilio diferente, concretamente, en la DIRECCION001.

Teniendo en cuenta que el apelante ha sido detenido en diversas ocasiones por la presunta comisión de hechos delictivos que atenta directamente contra la familia, al haber sido detenido por la presunta comisión de un delito de malos tratos en ámbito familiar, la actividad probatoria que hubiera debido desplegar en este incidente cautelar hubiera haber sido de mayor calado y de mayor envergadura para llevar al tribunal a la convicción de que efectivamente concurren en una situación de vida familiar, especialmente en relación con su hijo, y también en relación con la que afirma que es su pareja y madre de su hijo. Dicha acreditación ha sido traída al proceso habida cuenta de que no conocemos que es lo que ha acontecido en sede jurisdiccional respecto de las diligencias abiertas por la presunta comisión de delitos de malos tratos en el ámbito familiar; tampoco el recurrente ha explicado el motivo de la discrepancia que respecto del domicilio del menor se ha constatado entre el domicilio que consta en la copia del documento nacional de identidad y el domicilio que resulta de la copia del volante de empadronamiento aportado. Hemos de concluir que si bien los datos aportados resultan oportunos en ilustrativos, no resultan suficientes para acordar la suspensión cautelar que solicita teniendo en cuenta las detenciones de las que ha sido objeto por a tentar, precisamente, a bienes jurídicos de naturaleza familiar. Para acordar la medida cautelar debería haber justificado el recurrente el especial riesgo o peligro que podrían correr sus intereses familiares, especialmente en relación con el hijo menor de edad. Sin embargo dicha acreditación no ha sido realizada habiendo mantenido el interesado y apelante una pasiva postura respecto de las cuestiones singularmente analizadas en el auto apelado, en relación con la ausencia de una prueba indiciaria de arraigo en España que justifique la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión, al no haberse acreditado que se le pudieran causar perjuicios de muy difícil o de imposible reparación en el caso de procederse a su inmediata ejecución.

Por tanto, la procedencia de confirmar el auto apelado resulta justificada teniendo en cuenta el material probatorio aportado que, reiteramos, resulta insuficiente. Recordamos que esta decisión se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;