Sentencia Contencioso-Administrativo 500/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 72/2025 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jaime, nacional de Perú, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 5/2024, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 de octubre de 2023 confirmada en reposición por la del 12 de febrero de 2024 por la que se denegó la autorización de residencia y trabajo inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al tener antecedentes penales.

La sentencia apelada realiza expresa referencia a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica /2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y cita el artículo 68.3 de la misma, así como el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Concluye que procede desestimar el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

"Tercero. - Aplicando lo expuesto al presente caso, la Administración denegó la residencia inicial solicitada por tener el recurrente antecedentes penales. Así consta en la resolución recurrida:

En su demanda el recurrente alega, sin negar la condena penal, que no creemos que esto sea motivo suficiente para denegar la solicitud de residencia... mi defendido cumple el resto de condiciones exigidas (tiene a su cargo al menor y convive con él y con la madre -DOCUMENTO 7, Empadronamiento, DNI hijo y TIE pareja-), la jurisprudencia ha dejado bien claro que la existencia de antecedentes penales es un requisito matizable, sometido a una ponderación de cada caso particular. En cuanto a la aportación al expediente del pasaporte, lo cierto es que mi cliente no pudo recoger el pasaporte, que había ya solicitado el 12 de mayo de ese año 2023, hasta pasada la cita de su solicitud de Residencia (concretamente, fue avisado el 13 de julio, DOCUMENTO 6), sin que dicho retraso pueda achacársele personalmente. De hecho, una vez conseguido dicho documento, lo ha aportado al expediente con ocasión del Recurso de Reposición.

Centrado en estos términos las alegaciones de las partes, habiéndose aportado completo el pasaporte al interponer el recurso de reposición, el motivo principal y determinante de la denegación del permiso excepcional solicitado fue la tenencia de antecedentes penales, debiendo además señalarse que no se discute por la Administración el que el actor tenga familia en España, sobre todo por cuanto la residencia excepcional se pidió precisamente por arraigo familiar de ahí que la prueba presentada por el recurrente sobre sus circunstancias familiares no es decisiva en lo que aquí se debate ya que la Administración no negó ese arraigo familiar sino que desestimó la petición residencia excepcional por arraigo familiar del actor por tener éste antecedentes penales, antecedentes que, además, no se niegan por el recurrente sino que los trata de combatir manifestando su escasa relevancia.

En este sentido, aun cuando en el artículo 124.3 del reglamento de Extranjería no se mencionan expresamente los antecedentes penales, a diferencia del caso del arraigo laboral, apartado 1, o del social, apartado 2, el artículo 31.5 de la Lo 4/2000 LOEX, como ya se ha citado, exige que: "5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

Sobre esta cuestión la STS, Sección 5ª, de 9 de octubre de 2019, recurso 7077/2018, determinó:

"TERCERO. -Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería) , sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Así, pues, lo que en esta Sentencia debe realizarse es una ponderación de la conducta penal del recurrente en relación con su conducta global. En este punto, debe también señalarse es que no estamos ante una renovación de la residencia sino ante una primera petición, y que el derecho a obtener autorización de residencia está supeditado, como no puede ser de otra manera, al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para su obtención, máxime cuando el actor acudió en su solicitud a un permiso por circunstancias excepcionales.

En el presente caso la condena penal del actor fue, como consta en el informe que obra en el expediente (sin foliar), por conducir sin permiso, artículo 384 CP, siendo la condena del año 2023, mismo año en el que presentó su solicitud de residencia excepcional, por lo que esta Juzgadora no comparte las afirmaciones del letrado recurrente sobre la falta de relevancia de esa conducta tanto por la actualidad de los hechos, que demuestran que ni tan siquiera cuando el actor está cerca de presentar su petición es capaz de respetar las normas, como por tratarse de un delito, conducir sin permiso, que pone en riesgo la vida e integridad física de las personas siendo indicativo además del desprecio del recurrente por las normas de seguridad vial existentes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se interpone el recurso de apelación en virtud del cual don Jaime, solicita que se revoque la sentencia apelada, y se anule el acto administrativo recurrido y, en definitiva, se le conceda el permiso de residencia solicitado por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en razón a ser padre de un hijo menor de edad, de nacionalidad española, con el cual convive, así como con la madre del menor.

Alega en su recurso de apelación, en esencia, que el delito por el cual fue condenado, delito contra la seguridad del tráfico, por conducir sin licencia de conducción, debe de ser valorado teniendo en cuenta que, según el documento número dos de los aportados, tenía permiso de conducir en su país, esto es, en Perú; que se le ha condenado a una pena de multa de ocho meses, a razón de 4 € diarios, en total 960 €; que dicha pena estar en disposición de pagar la en breve tiempo; que carece de antecedentes penales y policiales tanto en su país de origen como en España, que es padre de un hijo de nacionalidad española, con el que convive, junto con la madre del menor, y de quien es sustento económico, que ha nacido el NUM000 de 2023. Cita en apoyo de su pretensión la STS 1336/2019, de 9 Oct. 2019, Rec. 7077/2018, a cuyo tenor "TERCERO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: ... la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Considera que en su caso no concurre la circunstancia de que su conducta constituía una amenaza contra el orden público dado que el antecedente penal que obra en su contra no es grave.

Por su parte, el abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación en atención a la concurrencia de los motivos de orden público en los que se ha basado en la denegación del permiso y habida cuenta de que al actor le constaban antecedentes penales en España sin cancelar. Considera que la sentencia apelada realiza una correcta aplicación de la jurisprudencia de aplicación porque la existencia de antecedentes penales vigentes a la fecha de la solicitud y de la denegación constituye un motivo de denegación de la autorización inicial de residencia por circunstancias excepcionales.

TERCERO.- La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante, el esto es, permiso de residencia por arraigo familiar, dispone en su redacción actual que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Que viene al caso nos encontramos en el supuesto al que se refiere el primero de los incisos de dicho apartado cuando se refiere al arraigo familiar por ser "padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

El solicitante es el progenitor de un menor de edad de nacionalidad española. Según resulta de los datos que obran en el expediente administrativo, el aquí apelante ha sido el padre de un niño nacido el día NUM000 de 2023, fecha muy próxima a la fecha la que ocurrieron los hechos por los cuales fue condenado en vía penal habida cuenta de que los hechos acontecieron el día 12 de junio de 2023, habiendo recaído sentencia condenatoria con fecha 14 de junio de 2023. La resolución que denegó la autorización de residencia y trabajo inicial por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, por tener antecedentes penales, fue dictada con fecha de 13 de octubre de 2023. El tipo penal que le fue aplicado en la sentencia condenatoria por conducir sin permiso de conducir, es el previsto en el artículo 384 del código penal.

El precepto transcrito, a diferencia de otros supuestos regulados en el mismo artículo, no se refiere al condicionante que pudiera resultar el de los antecedentes penales que obren en contra del solicitante del permiso de residencia, como ocurre en los supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, a las que se refiere el mismo artículo en sus correspondientes apartados, concretamente en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011. Es por ello por lo que la constatación de antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado, no constituye un impedimento absoluto para la obtención de la autorización de residencia, sin perjuicio de que puedan ser valorados.

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en diversas sentencias dictadas por esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado. La resolución administrativa recurrida se pronunció en los siguientes términos:

"CAUSA DE DENEGACIÓN:

* Por tener antecedentes penales. ( Artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero). Dicho artículo establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en las normas penales españolas y/o no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio sobre este asunto."

Consta en el expediente administrativo el informe del Ministerio de Justicia en relación con los antecedentes penales que obran en contra del solicitante del permiso de residencia, que refleja, en esencia, lo que más arriba hemos expresado en relación con la fecha de comisión de hecho delictivo, el tipo penal aplicado, la fecha en la que fue dictada la sentencia apelada, así como la pena que le fue impuesta, multa de ocho meses a razón de 4,00 € diarios.

No consta en el expediente administrativo que el aquí apelante tenga en su contra otros antecedentes policiales, ni antecedentes penales.

Se deriva de los datos fácticos expresados que la fecha de comisión de los hechos delictivos, así como la fecha de solicitud del permiso de residencia, 5 de julio de 2023, y la fecha la que fue dictada la sentencia penal, son próximos a una fecha actual.

No procede poner en cuestión pues no ha sido un obstáculo expresado por la administración al denegar el permiso de residencia, que no concurran el resto de requisitos necesarios para obtener la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada. Nos referimos a la constatación de que el aquí apelante es padre de un menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive en el mismo domicilio, domicilio en el cual también resulta acreditada la convivencia de la madre del menor, quien según la inscripción de nacimiento aportada también ostenta nacionalidad peruana, ignorándose su situación de residencia en España.

La sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto se ha referido a la constatación de los antecedentes penales que obran en contra del aquí apelante al haber incurrido en mi la conducta contemplada en el artículo 384 CP, la proximidad temporal de la sentencia condenatoria a la fecha la que solicitado la autorización de residencia, y a la contravención de las normas sociales que ha significado la comisión del delito por conducir sin permiso de conducir, poniendo en riesgo la vida e integridad de las personas como demostrativo del desprecio que significado la conducta del recurrente por las normas de seguridad vial.

Ciertamente la conducta delictiva en la que ha incurrido el aquí apelante fue próxima a la fecha de su solicitud de residencia por arraigo familiar, y próxima a dicha fecha es la sentencia condenatoria, dictada el día 14 de junio de 2023. Pero también resulta fácil interpretar que la fecha la que fue presentada la solicitud de residencia resulta próxima a la fecha de nacimiento del hijo del aquí apelante, acontecido unos días antes de dichos hechos, concretamente el día día NUM000 de 2023, lo que explica que su solicitud está ligada temporalmente con la fecha de nacimiento de su hijo.

Pero entendemos que la proximidad temporal de la sentencia condenatoria y de la fecha de comisión de los hechos delictivos respecto de la presentación de la solicitud de residencia, ha de atemperarse bajo la interpretación de que en coincidencia con dicha conducta se produjo el nacimiento de su hijo en España. Y la valoración de la conducta delictiva también debe de ser atemperada teniendo cuenta que no disponemos de más información que de la relativa al tipo penal que le fue aplicado y a la naturaleza del delito por el cual fue condenado, esto es conducir sin permiso de conducir en España. No disponemos de elementos que, contrariamente a lo expresado la sentencia apelada, nos conduzcan a considerar que, en la comisión de dicho hecho delictivo, además del incumplimiento formal que resulta de no disponer de permiso de conducir en España, se hubiera puesto en riesgo concreto la vida e integridad de las personas. Aun cuando pudiera derivarse de la conducta delictiva relativa a conducir un vehículo a motor sin disponer de carnet o permiso de conducir, dicha consecuencia, esto es, la de poner en concreto riesgo la vida e integridad de las personas, no se puede colegir, de suyo, de la comisión de dicho hecho delictivo.

La doctrina del Tribunal Supremo establecida en la STS 1184/2021, reiterada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias 1802/2021 y 1806/2021, consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada el recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, procede analizar la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, así como las circunstancias por él expresadas en su recurso de apelación, consistentes en ser el progenitor de un niño menor de edad de nacionalidad española, con el cual convive y respecto del cual ejerce la patria potestad, el mismo domicilio que su pareja y madre de su hijo.

A la vista de la normativa aplicable y del expediente administrativo, así como la doctrina que el Tribunal Supremo consideramos que procede estimar el recurso de apelación, así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En dichas sentencias el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país".

Lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de una singular valoración en relación con las circunstancias del caso. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española" y que el "solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".Por tanto, aun cuando el solicitante pudiera contar con la presencia en España de otros familiares o, en su caso, otra circunstancia familiar, dichas circunstancias no son las que contempla el precepto cuya aplicación se solicita.

El único motivo de denegación del permiso de residencia temporal se ha basado en la existencia de antecedentes penales, antecedentes que no se ponen en duda pues constan plenamente acreditados en el expediente administrativo. También constan el expediente administrativo que dichos antecedentes penales no se han cancelado. Por otra parte, consta que el aquí apelante, es padre de un niño menor de edad, de nacionalidad española, con el cual convive a tenor del volante de empadronamiento aportado. No consta que tenga en su contra otros antecedentes penales que el expresamente contemplado en la resolución administrativa recurrida, ni tampoco consta que tenga pendientes otros procedimientos judiciales por la comisión de hechos delictivos de la misma naturaleza o de distinta naturaleza. En este punto conviene recordar el Considerando 22 de la Directiva 2008/115 dice que "En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el «interés superior del niño» debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva."

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia apelada, y de acuerdo con la pretensión de la demanda y la anulación de la resolución administrativa impugnada, ordenando la concesión de la autorización de residencia temporal inicial en favor del recurrente, valorando que es el progenitor de un niño de corta edad, de nacionalidad española, con el cual convive, y valorando que se trata de una condena aislada, así como el carácter del delito por el cual le fue impuesta a una pena de multa (ubicado por razones de política criminal en otro tiempo extramuros el código penal) , así como la ausencia de acreditación de que como consecuencia de la comisión de dicho delito se hubiera puesto en peligro concreto la vida o integridad de las personas pues únicamente disponemos de información del carácter formal de la comisión delictiva respecto del hecho de conducir sin permiso de conducir, o al menos, sin haber regularizado el permiso que afirma había obtenido en su país, pero, a tenor de los documentos por él aportados con su recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;