Sentencia Contencioso-Administrativo 499/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 122/2025 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Desiderio, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 8 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 976/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de noviembre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, como cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Rosalia.

Don Desiderio interpone recurso de apelación contra la sentencia de 8 de noviembre de 2024 porque considera que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, ha ganado el derecho a obtener la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, como cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Rosalia, por silencio administrativo. El único motivo esgrimido en su recurso de apelación se refiere a que se reconozca su derecho a la obtención de la autorización de residencia solicitada al haber sido ganada por silencio administrativo; dice que la sentencia apelada incurre en "error en la valoración de la prueba y del expediente administrativo: presentada una solicitud ante la administración pública, el dies a quo para resolver la misma es la entrada del documento en el registro electrónico común". Dice en su recurso:

"...yerra la sentencia...por no considerar la Doctrina más reciente del Tribunal Supremo, que establece que la presentación de una solicitud ante la Administración u organismo competente para decidir, mediante la entrada del documento en el registro electrónico común constituye el «dies a quo», desapareciendo ya, con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, la expresión "solicitud ante el órgano competente.

/.../

Conforme consta acreditado en el expediente administrativo al folio 1, o bien, en la página 1 del documento núm. 3 presentado por esta parte junto con el Escrito de Demanda, la sede telemática ORVE-REDSARA https://orve.redsara.es/orve/ es el registro electrónico de la Administración General del Estado a través del cual, mi mandante presentó, en fecha de 12-08- 2022, la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

El registro electrónico común ORVE-REDSARA https://orve.redsara.es/orve/ es un registro público común que gestiona el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que es un órgano de la Administración General del Estado, de modo que se trata de una solicitud presentada ante un órgano de una Administración al órgano encargado de resolver sobre la solicitud de permiso de residencia de Familiar de ciudadano de la UE; esto es, la Delegación del Gobierno en Madrid. Estamos, en definitiva, ante dos órganos de la Administración General del Estado, sin que la referencia o inclusión a los Organismos públicos pueda alterar tal consideración.

Así las cosas, teniendo como válida y única, la fecha de presentación de la solicitud del permiso de residencia en el Registro electrónico común ORVE-REDSARA https://orve.redsara.es/orve/ que gestiona el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que es un órgano de la Administración General del Estado, y que es la de 12-08-2022, habiéndose resuelto por la Administración pública actuante la referida solicitud por resolución de fecha de 16-11-2022, la mencionada resolución está fuera del plazo de tres meses, por lo que ha de entenderse concedido el permiso de residencia, por silencio administrativo positivo."

Cita en su recurso de apelación lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, en relación con la obligación de resolver, a tenor del cual "Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: [...]. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación."

Cita también la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2023, en relación con el dies a quo para resolver una solicitud la Administración pública.

Don Desiderio solicita que anule, o se deje sin efecto, la sentencia apelada, que se anule la resolución de 16 de noviembre de 2022, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid, y que se reconozca su derecho a la residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE solicitada, con imposición de costas a la demandada.

Se opone a dicha pretensión el abogado del Estado quien recuerda en su escrito de oposición que la denegación del autorización solicitada se ha producido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, seguridad pública o salud pública se podrán adoptar, entre otras medidas, la denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia del régimen comunitario.

Pone de relieve en su escrito de oposición, como también realiza la sentencia apelada, que don Desiderio ha sido condenado:

"por sentencia firme de fecha 28 de octubre de 2020, PA 89/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 35 de Madrid, por el delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, y por el delito de coacciones.

por sentencia firme de fecha 27 de julio de 2020, PA 30/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 35 de Madrid, por el delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección, por Violencia de género y doméstica.

por sentencia firme de fecha 18 de abril de 2013, Apelación Sentencias PA 327/2012, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por el delito de robo con fuerza en las cosas".

En relación con el régimen aplicable al silencio administrativo a casos como el presente dice en su escrito que la sentencia impugnada "considera que el dies a quo que se debe tomar en consideración para determinar si se ha superado el plazo de tres meses establecido para dictar la resolución del procedimiento es el de la fecha de entrada en el registro del órgano competente para resolver, que tuvo lugar el 16 de agosto de 2022".

Sostiene que "en el caso de las solicitudes de tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, el sentido del silencio administrativo es negativo."

Considera que el debate acerca de los efectos del silencio administrativo en casos como el presente quedó zanjado con la STJUE en el asunto C-246/17, de 27 de junio de 2018 (sentencia Diallo), "en la que se señala que el carácter declarativo de tarjetas de residencia implica que estas reconocen un derecho de residencia preexistente del interesado ( sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, EU:C:2008:449, apartado 52, y de 21 de julio de 2011 Dias, C 325/09, EU:C:2011:498, apartado 54). Por lo tanto, el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se opone a que la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión se expida a un nacional de un Estado tercero que no reúna los requisitos establecidos por ella para su otorgamiento. En estas circunstancias, aunque nada impide que una normativa nacional establezca que el silencio de la administración competente durante un período de seis meses a contar desde la presentación de la solicitud equivalga a una decisión denegatoria, los propios términos de la Directiva 2004/38 se oponen, en cambio, a que equivalga a una decisión de aceptación."

Considera que "el TJUE en su sentencia de 27 de junio de 2018, señaló que si bien no se oponía a que los Estados miembros establecieran regímenes de silencio, estos debían garantizar el efecto útil de la Derecho de la Unión y los objetivos de la Directiva (entra en juego, por ende, el principio de cooperación leal del artículo 4 del TUE). Por tanto, el silencio no puede favorecer que la tarjeta de residencia se expida a un ciudadano de un tercer país que no reúna los requisitos de miembro de la familia del ciudadano UE en los términos fijados por la Directiva. En consecuencia, no cabía silencio positivo. Asimismo, remarcaba el TJUE en dicha sentencia que la finalidad del procedimiento administrativo es garantizar el estudio de los requisitos....interpretación que...es conforme con los artículos señalados sobre el silencio, pues tanto el artículo 24 de la Ley 39/2015, como la DF 4 del RD 240/2007 exceptúan del silencio positivo cuando el mismo se oponga a lo dispuesto por los Tratados Constitutivos de la Unión Europea y su derecho derivado así como lo previsto por una norma de Derecho de la Unión Europea. Precisamente, la norma que se insta es el artículo 10 de la Directiva 2004/38 y la interpretación que de dicho artículo ha hecho el TJUE.

Continúa sus alegaciones diciendo que "...existe una norma de la Unión Europea (la Directiva 2004/308) que impide la aplicación automática del silencio positivo en las autorizaciones de residencia permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, tal como el TJUE ha establecido de forma categórica en la sentencia de 2018 de constante referencia en este recurso de apelación....lo esencial es comprobar si el recurrente reúne o no los requisitos para poder tener dicha residencia permanente, pues en ningún caso se podrá reconocer ese derecho en contra de lo dispuesto en la propia Directiva. Y esto es lo que se obviaría si se aplicase directamente el régimen del silencio administrativo positivo sin un previo examen de los requisitos,...."

Y, analizando los datos concurrentes en el presente caso concluye el abogado del Estado que concurren dos motivos para denegar la tarjeta de residencia permanente, como expresa la resolución recurrida: 1) por no disponer el interesado de los medios económicos suficientes según la normativa aplicable; y, 2) por constituir el ciudadano solicitante una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

SEGUNDO.- La sentencia apelada analiza en el tercero de sus fundamentos de derecho el motivo de impugnación de la resolución administrativa recurrida relativo a la concurrencia de motivos de orden público como causa de denegación de la autorización solicitada. Concluye la sentencia apelada:

"Por lo tanto, en el presente caso, resulta ajustada a Derecho la apreciación por parte de la Administración de los antecedentes obrantes en el expediente administrativo y la determinación de que la conducta personal del solicitante es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave respecto del orden público."

Y, en el cuarto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza si procedería la estimación del recurso contencioso-administrativo al haber transcurrido más de tres meses desde su solicitud, sin haber obtenido respuesta alguna de la administración, habiendo ganado la autorización solicitada por silencio administrativo.

Las consideraciones de la sentencia apelada son del siguiente tenor:

"El actor alega que dado que la solicitud de tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la UE se presentó en fecha 12 de agosto de 2022 y la resolución denegatoria es de fecha 16 de noviembre de 2022, han transcurrido más de tres meses, que es el tiempo máximo que se establece legalmente para resolver las renovaciones de dichas tarjetas según lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Es de significar en primer lugar que, sobre esta cuestión controvertida (silencio administrativo y sus efectos en este tipo de procedimientos)), existe ya abundante jurisprudencia o doctrina judicial.

A este respecto, y a título de mero ejemplo, por su claridad, concisión y adecuación al presente caso, reproducimos de seguido, sirviendo de fundamentación a la presente la STSJ de Andalucía-Sevilla de 21-10-05 (EDJ 255351), que significa cual sigue, en cuanto aquí respecta:

"TERCERO.- Y, tal como dispone la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 , las solicitudes de prórroga del permiso de residencia, así como la renovación del permiso de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

En nuestro caso, la resolución denegatoria fue notificada fuera de los tres meses a que se refiere dicha disposición adicional. Y, con ello, se estarla revisando un acto presunto estimatorio previo prescindiendo completamente del procedimiento previsto para ello. En consecuencia, dicho acto denegatorio sería nulo de pleno derecho, sin que pueda obstar a la plena eficacia de la renovación concedida por silencio, por lo que procede declarar su nulidad y declarar la plena eficacia del acto presunto, condenando a la demandada al otorgamiento de los documentos precisos".

El tenor literal de la sentencia y doctrina extractada, extensamente fundamentada, es ciertamente clarificador al respecto, recogiendo el abundante tenor jurisprudencial en la materia, siendo de plena aplicación al caso presente, conforme a lo expuesto y en el presente caso procede la desestimación de la alegación del actor puesto que consta en el expediente administrativo que, aunque la fecha de solicitud es el 12 de agosto de 2022, la fecha de entrada en el registro del órgano competente tuvo lugar el 16 de agosto de 2022 y, dado que la fecha de resolución es de 16 de noviembre del mismo año, esta ha sido dictada dentro del plazo legal de tres meses, máxime teniendo en cuenta que durante el mismo se solicitó el informe al Ministerio de Justicia donde constan los antecedentes penales que han justificado la desestimación de la solicitud del recurrente.

Finalmente significar que, cual se motiva en la resolución recurrida el art. 7 modificado por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/12, de 20 de abril y la Orden del Ministerio de Presidencia ( Orden PRE/1490/2012) de 9 de julio, examinada la documentación aportada por el actor se considera claramente insuficiente para acreditar recursos económicos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar una pensión no contributiva, teniendo en cuenta la documentación que se aporta junto con el escrito de demanda coincidente con la presentada en la vía administrativa.

En consecuencia, procede desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto administrativo impugnado, al ser conforme a Derecho."

CUARTO.- Ateniéndonos al único motivo de impugnación formulado por el apelante analizaremos exclusivamente la cuestión relativa al silencio administrativo respecto de la solicitud de autorización residencia permanente de familiar de la Unión Europea, recordando que la doctrina jurisprudencial que actualmente resulta de aplicación, sentada por el Tribunal Supremo, determina que la autorización permanente de residencia de familiar de la Unión se puede adquirir por silencio positivo.

En el recurso de casación nº 3501/2020 se planteó en el auto de admisión de 10 de junio de 2021 la cuestión considerada con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a responder de "cuál es el sentido del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".

A la cuestión da respuesta el fundamento segundo de la STS de 19 de enero de 2022 en los siguientes términos:

"SEGUNDO:La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/ 2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000.

Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que «La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud»y en su disposición adicional segunda que «En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos».

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007, en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que «El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas».Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: «En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario», cede ante el régimen especial."

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso viene a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007, a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17, a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.»

Dándose respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el Fundamento tercero en los siguientes términos:

"TERCERO: Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas."

Dicha doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias, así en las SSTS de 2 de febrero de 2022, recurso de casación 5916/2020, y de 13 de julio de 2022, recurso de casación 946/2021. En ésta última el Tribunal Supremo recuerda:

"Como se informaba en el Auto de admisión, la cuestión propuesta ya ha sido contestada en las recientes sentencias de esta Sala y Sección nº 32 y 118/22, de 19 de enero y 2 de febrero (Rc 3501 y 5916/20) que fijó como doctrina que la falta de respuesta -en el plazo de tres meses- de una solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario determina su concesión por silencio positivo, doctrina que hemos de reiterar.

Y, como decíamos en las precitadas sentencias, dos son las cuestiones a tomar en consideración: las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al RD 240/07, y, 2) la interpretación y alcance de los preceptos que resulten aplicables. El precitado Real Decreto distingue entre estancia inferior a tres meses (art. 6); residencia superior a tres meses (art. 7); residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE (art. 8), y, residencia de carácter permanente (arts. 10 y 11).

En el plazo de tres meses desde la solicitud se expedirá la tarjeta de residencia permanente a la que tendrán derecho quienes hubieran residido legalmente en España durante un período de 5 años. La solicitud deberá presentarse durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia o dentro de los tres meses posteriores.

Ningún precepto establece el régimen del silencio en caso de falta de respuesta a tales peticiones, pero su Disposición Adicional Segunda, bajo la rúbrica "Normativa aplicable a los procedimientos", establece: "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

Así, se establece un orden respecto de la normativa aplicable al prevenir que en primer lugar ha de estarse a lo dispuesto en el Real Decreto; en segundo lugar a la LOEX y su Reglamento, y, en tercer lugar a la normativa general ( Ley 39/15), de ahí que haya de acudirse a la LOEX que regula el sentido del silencio en su Disposición Adicional Primera: <>.

1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida>>.

Autorización equiparable, en este aspecto, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que en caso de solicitud de residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a la que se refiere nuestra Sentencia de 24 de junio de 2019), la falta de respuesta en plazo determina su concesión por silencio positivo.

SEGUNDO.- Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Dicho cuando antecede, la respuesta a la cuestión propuesta no puede ser otra que la que anticipamos en el F.D. Primero: la falta de respuesta -en el plazo de tres meses- de una solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario determina su concesión por silencio positivo.

TERCERO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- La falta de diligencia de la Administración para dar respuesta a la solicitud ha determinado la imposibilidad -salvo que se acuda a la revocación de oficio o a la declaración de lesividad- de denegar la residencia permanente en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/07 que prevé como Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

<<1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

........

b) Denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.....>>

Y desde luego las dos condenas penales por tráfico de drogas (2007 y 2014) ponen de manifiesto la peligrosidad del recurrente que hubiera justificado la denegación de la residencia permanente, sin que el buen comportamiento carcelario restara gravedad a los delitos por los que ha sido condenado, atentatorios de la seguridad pública.

Igualmente, queremos poner de manifiesto que en los expedientes que se instruyan han de constar los elementos imprescindibles para una correcta resolución administrativa y judicial y decimos esto porque no constan dos extremos esenciales: fecha de otorgamiento y de caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, antecedente obligado de la petición de residencia permanente, ganada por silencio positivo.

Procede, en consecuencia la estimación del recurso de casación."

El inciso final de la STS de 13 de julio de 2022 si bien parece concluir la improcedencia del silencio positivo en estos casos ("Igualmente, queremos poner de manifiesto que en los expedientes que se instruyan han de constar los elementos imprescindibles para una correcta resolución administrativa y judicial y decimos esto porque no constan dos extremos esenciales: fecha de otorgamiento y de caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, antecedente obligado de la petición de residencia permanente, ganada por silencio positivo"),consideramos que constiuye un recordatorio de futuro. La STS de 13 de julio de 2022, recurso 946/2021, realiza una referencia a dos cuestiones susceptibles de ser valoradas por la administración en los casos en los que pudiera ser determinante de la respuesta procedente para la concesión o denegacion de la autorización permanente. En primer lugar, realiza una referencia a la incidencia que pudieran tener para la concesión o denegacion de la autorización permanente, las condenas (en el caso analizado por el TS, por tráfico de drogas) en tanto en cuanto pongan de manifiesto la peligrosidad del recurrente, y que pudieran ser valoradas como circunstancias justificativas de la denegación de la residencia permanente, y la incidencia que también pudiera tener en dicha valoración el comportamiento carcelario del solicitante. Y, por otra parte, efectua un recordatorio respecto de aquellos expedientes que instruya la administración, tambien los que instruya con posterioridad a la eventual concesion de la residencia permanente por el regimen del silencio positivo, de la importancia de la constatacion de dos aspectos esenciales: fecha de otorgamiento y de caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, antecedente obligado de la petición de residencia permanente, ganada por silencio positivo. Pero la valoracion de ambas cuestiones habrá de ser realizada con poeterioridad y al margen del regimen del silencio.

SEXTO.- Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación dando aplicación a dicha doctrina habida cuenta de que desde la fecha de la solicitud formulada por el aquí apelante hasta la fecha en la que fue dictada y notificada la resolución la autorización de residencia, había transcurrido un periodo superior a tres meses, por lo que procede declarar el derecho del recurrente a la concesión, por silencio positivo, de la autorización de residencia permanente solicitada.

Recordamos que la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 dispone:

"1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida".

Reitera dicha disposición que "...se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses...".

La administración considera que la resolución administrativa recurrida que D. Desiderio presentó su solicitud el día 16 de agosto de 2022. Así también parece que ha sido determinado en la sentencia apelada al decir que, aunque la "...fecha de solicitud es el 12 de agosto de 2022 , la fecha de entrada en el registro del órgano competente tuvo lugar el 16 de agosto de 2022..."

La decisión acerca de la fecha en la que hemos de considerar presentada la solicitud por parte del ciudadano de nacionalidad marroquí, don Desiderio, quien solicitó tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE como cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Rosalia, consideramos que resulta irrelevante habida cuenta de que constituye un hecho cierto que la citada resolución de 16 de agosto de 2022, fue notificada el día 29 de noviembre de 2022, fecha en la cual había transcurrido el plazo de tres meses al que se refiere la citada disposición adicional. Carece de relevancia que consideramos como dies a quo la fecha de entrada en el registro electrónico común o la fecha de presentación o registro de la solicitud en el órgano o administración competente para su tramitación, o para su resolución, habida cuenta de que bien se trate del día 12 de agosto de 2022, o bien se trate del día 16 de agosto de 2022, habría transcurrido el plazo de tres meses en ambos casos tomando como referencia final del día de notificación.

Finalmente, y siguiendo el criterio expresado por el Tribunal Supremo hemos de recordar que la declaración de la obtención de la autorización de residencia por silencio positivo, se realiza "sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión, nuestro enjuiciamiento debe detenerse en la constatación de la existencia de un acto producido por silencio administrativo y en la declaración de los efectos inherentes a dicha situación",siguiendo el criterio expresado por el Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación declarando que la autorización de residencia permanente de familiar de la Unión solicitada se ha obtenido por silencio administrativo positivo, declaración que se realiza sin perjuicio del eventual ejercicio por la Administración de sus potestades de revisión.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas habida cuenta de que el recurso de apelación ha sido estimado. No procede su imposición a la administración demandada, tal y como solicita el apelante, habida cuenta de que su posición no carece de la necesaria defensa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;