Sentencia Contencioso-Administrativo 54/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 451/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación Sentencia DESESTIMATORIA número 39/2024, de 13 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 209/2023.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 209/2023, interpuesto por Don/Doña Belinda, representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Mª Paz García del Nero, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, y la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 26 de enero de 2023 que deniega la Autorización de Residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, y en atención al informe desfavorable de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que los actos administrativos recurridos son conformes a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que los DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO en todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.".

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 26 de enero de 2023, expediente administrativo NUM000, que RESUELVE DENEGAR la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D/Dª Belinda, por las cusas indicadas.

La ratio decidendide la Sentencia apelada se contiene en su Fundamento de Derecho Cuarto en el que se concluye lo siguiente:

"1°-. El domicilio de Don/Doña Belinda en la fecha de la solicitud de la autorización de residencia es el sito en la DIRECCION000 DE Madrid, y se solicita el 9 de noviembre de 2022, y es el domicilio en el que se le notifica la resolución aquí recurrida el 17 de febrero de 2023.

2°.- El/la menor consta inscrita en el Registro Civil de DIRECCION001 el 10 de diciembre de 2021, y de conformidad con el DNI aportado consta como domicilio de la misma en la DIRECCION002 DE DIRECCION003

3°.- El domicilio de Don/Doña Belinda de conformidad con la inscripción de nacimiento de la menor es el sito en la DIRECCION002 DE DIRECCION003, y consta así en el VOLANTE DE EMPADROMAMIENTO desde el 21 de septiembre de 2021.

Por todo ello y considerando que en este procedimiento se ha acreditado por Don/Doña Belinda únicamente que es la madre biológica de un/a menor nacional, y que no se ha acreditado nada en cuanto a sus obligaciones materno filiales, ni siquiera que efectivamente resida en el mismo domicilio que el/a menor, más allá del empadronamiento, que es un mero registro administrativo, ya que resulta que el domicilio dado a la administración en este procedimiento es distinto al de residencia de el/la menor, y con relación al cual no se ha acreditado el porqué de tal domicilio en la DIRECCION000, solo puedo concluir que NO TENGO NINGUNA CIRCUNSTANCIA CONCURRENTE QUE PONDERAR para enervar la eficacia de los ANTENCEDENTES PENALES. Y a razón de las alegaciones efectuadas por la representación letrada de Don/Doña Belinda y en cuanto a que "es el padre el que está al corriente de sus obligaciones", se ha de decir, que las obligaciones de Don/Doña Belinda con su hijo/a, SON SUS OBLIGACIONES PERSONALES y no se enervan porque el otro progenitor cumpla con las propias. Por tanto, considerando que el permiso denegado lo es sobre el DERECHO DE EL/A MENOR, y no sobre los derechos maternales, esas obligaciones que se le exigen SON INTRANSFERIBLES, porque insisto, el que en definitiva el otro progenitor cumpla con sus obligaciones NO EXIME A Don/Doña Belinda del cumplimiento de las suyas, que no las ha acreditado, y por ello no pueden ser valoradas por esta Magistrada para enervar la eficacia de los ANTECEDENTES PENALES, resultando además indiferente que en la controvertida sentencia hubieran sido condenados tanto el/la recurrente como el padre de el/la menor.

(...)

En el juicio de ponderación que me exige el INTERES DE EL/A MENOR, lo único que puedo concluir es que NO se ha acreditado por Don/Doña Belinda ninguna circunstancias concurrente que determine la enervación de los efectos de la sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 35 de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2020, ejecutoria penal 2029/2020 por la que fue condena por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar de conformidad con el artículo 153 del CP , como autora, y a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a tenencia y porte de armas durante tres años, la prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas durante seis meses y un día, y la prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas durante seis meses y un día. Estos antecedentes penales adquieren, en el momento de la solicitud de la autorización de residencia por arraigo familiar y como progenitora de un nacional, mayor relevancia que si nos encontráramos ante otro tipo de autorización de residencia como hubiera sido la social o la laboral. Conductas como por las que se ha condenado a Don/Doña Belinda resultan ABSOLUTAMENTE INCOMPATIBLES CON UNA AUTORIZACION DE RESIDENCIA POR ARRAIGO FAMILIAR, y sin otra prueba, debe prevaler el interés de el/la menor sobre el interés de Don/Doña Belinda en permanecer en España, insistiendo en que NO SE HA ACREDITADO NI QUE ESTE A CARGO DE ELLA, NI QUE CUMPLA CON SUS OBLIGACIONES, y ello para ponderar tales antecedentes penales acreditados.

Por tanto, solo puedo concluir que el arraigo en un país se revela por el cumplimiento de las leyes y lo acreditado es que Don/Doña Belinda no las ha cumplido y las ha quebrantado de forma, y el arraigo familiar inexcusablemente viene determinado por la necesidad de que los/las menores estén a cargo y convivan con el/a progenitor/a que invoca tal vinculo o al menos que este el corriente de sus obligaciones filiales, y nada se ha acreditado.

Procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que previos los trámites legales oportunos, dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación formulado.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que si aún registra este antecedente es porque no ha podido formalizar aún los trabajos por motivos ajenos a su voluntad, ya que si los hubiera cumplido ya incluso podría estar cancelada esta reseña penal, al provenir de un delito de los menos graves, no habiendo tenido ningún otro problema con la Justicia ni las fuerzas de Seguridad ni antes ni después de estos hechos, ni en España ni en su país de origen, por lo que en ningún caso puede presumirse que suponga un peligro o amenaza para el orden y seguridad públicos, máxime cuando ha formado una familia en nuestro país y cuando es la cabeza y madre de una niña menor de edad que depende de ella en todos los sentidos.

Indica que los hechos delictivos imputados a la recurrente son lejanos en el tiempo, vienen de una pelea entre la actora y el padre de su hija por la que ambos se denunciaron, si bien luego se reconciliaron, teniendo incluso a su hija meses después y desde entonces la Sra. Belinda no ha vuelto a tener problema alguno con la Justicia en España, estando únicamente a la espera de que le asignen los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos y trascurran totalmente los plazos legalmente previstos para cancelar los únicos antecedentes que le constan por la causa referida.

Señala que Dª. Belinda tiene un fuerte arraigo familiar en nuestro país, ya que es madre de una niña menor de edad, nacida, criada en España y de nacionalidad española, Emma, nacida en DIRECCION001, Madrid el día NUM001 de 2.021, una niña de apenas dos años, que vive con su madre y de la que depende totalmente, por su corta edad, habiendo quedado acreditado esto debidamente acreditado.

A efectos probatorios de estas afirmaciones, se adjuntaron y constan en el expediente administrativo y en la documental de la demanda, el certificado de nacimiento de la menor, copia del DNI, certificado de empadronamiento familiar, etc.

Manifiesta su total disconformidad con las afirmaciones que recoge la Sentencia apelada y la postura de la Administración, quien reitera varias veces que no queda acreditado que la madre esté al cuidado de su hija, cuando ha quedado totalmente acreditado que ambas viven en el mismo domicilio y a todas luces, una niña de dos años, que ni siquiera aún acude al colegio, de quien está al cuidado es de su progenitora con la que convive y de la que depende en todas sus necesidades más básicas. Considera que la Sentencia expone una serie de cambio de domicilios que no existen, en tanto que madre e hija conviven en el mismo desde el nacimiento de la menor, lo cual entendemos debe tratarse de un error.

Señala que su situación personal hace necesaria una valoración del supuesto concreto de acuerdo con la Ley vigente de extranjería y la numerosa jurisprudencia existente, que permita a mi representada acceder a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser progenitora de una menor de nacionalidad española y poder regularizar así su situación en España.

La Abogacía del Estadose opone al recurso de apelación y solicita que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

Alega que la sentencia debe confirmarse íntegramente por su propia fundamentación jurídica sin que el escrito de apelación contenga alegación alguna que desvirtúe la resolución impugnada y dejando aparte todas las manifestaciones del escrito que, en rigor, no tienen nada que ver con el objeto de este recurso.

TERCERO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 9 de noviembre de 2022, la ahora apelante, Dña. Belinda, nacional de Colombia, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3). Junto a su solicitud aportó su pasaporte de la República de Colombia; certificado literal del registro Civil en el que consta el nacimiento de su hija Emma el NUM001 de 2021; DNI de su hija, en el que consta, como domicilio, la DIRECCION002, de DIRECCION003; volante de empadronamiento individual de la actora en la DIRECCION002, de DIRECCION003 (fecha de inscripción 21/09/2021); volante de empadronamiento individual de la menor en el mismo domicilio que su madre (fecha de inscripción 6/12/2021).

Consta en el expediente informe del Registro Central de Penados en el que se indica que Dña. Belinda fue condenada en sentencia de fecha 23/11/2020 dictada por el juzgado de lo penal nº 35 de Madrid por el delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar (153 CP) , fecha de comisión 08/10/2020 a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Con fecha 26 de enero de 2023, expediente administrativo NUM000, se dictó Resolución por la Delegación del Gobierno de Madrid que RESUELVE DENEGAR la Autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D/Dª Belinda, por las cusas indicadas.

En el Fundamento de derecho Cuarto se indica la siguiente CAUSA DE DENEGACIÓN:

"* El artículo 31.5 de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito.

* Consta en el expediente un informe policial desfavorable del que se deduce una conducta personal del interesado durante su permanencia en España que, a juicio de esta Subdelegación del Gobierno, impide la concesión de la autorización solicitada. La presente solicitud se basa en la alegación por parte del interesado de que concurre en su persona una situación de arraigo en España, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales, habiéndose constatado durante la tramitación del procedimiento que la conducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, pues con independencia del pronunciamiento de los juzgados y tribunales en los procedimientos derivados de los hechos que obran en el mencionado informe policial, lo que aquí se ha valorado es la integración del mismo en la sociedad española."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la Sentencia aquí apelada.

En el recurso de apelación se discute la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto la trascendencia de antecedentes penales como causa de denegación, así como la forma en la que se ha valorado la dependencia del menor español respecto del actor.

Es cierto que en la sentencia de instancia se discute la convivencia de la menor con la actora por el hecho de que se haya producido una modificación del domicilio con respecto al indicado en la solicitud del permiso denegado, pero esa circunstancia per se, a la que no se refiere la resolución recurrida, no puede comportar la denegación del permiso solicitado.

Pese a la existencia de la condena penal, que no se discute, lo cierto es que la edad de la menor y la convivencia con su madre, la fecha en la que fueron cometidos los hechos delictivos y el tipo de condena impuesta aconsejan el otorgamiento de la autorización solicitada.

Por tanto, la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos nos lleva a anular la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada.

Así las cosas, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia de instancia, es procedente estimar tanto el recurso de apelación como el recurso contencioso administrativo resoluciones que por no ser conformes a derecho REVOCAMOS debiéndose conceder la autorización solicitada.

CUARTO. - Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta el sentido estimatorio del falo, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución